REQUISITOS JURISPRUDENCIALES DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS

REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS O CONSECUENCIA LEGALES DE LA NULIDAD DE LAS MISMAS:

1º) El secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3, derecho que no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación.

Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, lo que constituye un interés constitucionalmente legitimo. De acuerdo con ello, el artículo 579 de la LECRIM prevé que el Juez podrá acordar, en resolución motivada la observación e intervención de las comunicaciones telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de racionalidad criminal.

El Tribunal Supremo tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir cuando se solicita este medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal.

Como ya es sabido en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Que al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

e) Que es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) Que el principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de diciembre.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que significa el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de éstos. Por ello, sólo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

2º) Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula (art. 11.1 LOPJ).

3º) Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, únicamente exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluida la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, sólo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre.

4º) De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, sólo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

5º) REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS: Deben de existir indicios incriminatorios facilitados por la policía o Guardia Civil en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica, seguido de un auto del Juez de instrucción motivado.

A) Debemos detenernos primeramente en la petición policial de intervención; petición que debe estar sostenida en una previa encuesta policial de la que debe resultar no en clave de certeza, porque se está en el inicio de una investigación, pero sí en clave de indicio de suficiente consistencia que puedan acreditar:

a) Que se va a cometer o se ha cometido el delito que se está investigando y para el que se pide la intervención, delito que ha de ser grave, porque grave es este medio de investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y,

b) Que debe al mismo tiempo de proporcionar una base real --no intuida o simplemente afirmada-- de que la persona acusada y cuyo teléfono se debe intervenir, está implicada en dicho delito; incluso todavía se puede añadir un tercer elemento derivado de ambos.

c) Que la investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con este medio excepcional de investigación. No se trata de optar por una investigación más cómoda, sino que ésta debe ser necesaria, y lo necesario es opuesto a lo preferible o a lo conveniente.

Deben facilitarse por la policía datos objetivos, consistentes y verificables que permitan al Juez ante el que se solicita la autorización, el imprescindible juicio de ponderación, y tal examen no puede verificarse si sólo se facilitan juicios de valor, opiniones o intuiciones policiales nacidas de la "profesionalidad" del solicitante. En tal situación el Juez al carecer de datos concretos para efectuar el examen, es claro que si lo autoriza, actúa como un mero vicario que asume acríticamente lo que se le dice y afirma, no lo que se le acredita individualizadamente con datos fácticos. Tal papel no es el que corresponde al Juez de instrucción.

Estos elementos fácticos deben aparecer necesariamente en el oficio policial y evidentemente un oficio ayuno de datos fácticos incriminadores en el sentido expuesto, impide cualquier tipo de motivación judicial al carecer de material a valorar y a ponderar, de suerte que la motivación judicial por remisión --aceptada tanto por la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional--, tiene como contrapeso, como ya se dijo en la sentencia de esta Sala 27/2004 de 13 de enero, un incremento de la exigencia de que se ofrezcan datos concretos verdaderamente dignos de tal nombre, caso contrario, si el oficio policial carece de los mismos, la motivación judicial por remisión es motivación apoyada en el vacío y por tanto inexistente.

B) MOTIVACION DEL AUTO DEL JUEZ: Conviene recordar que el Auto que acuerda las intervenciones telefónicas es una resolución judicial como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal).

La resolución judicial que autoriza la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en esta medida, que el Instructor exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión.

El TC ha estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Guardia Civil.

En definitiva, partiendo de que la motivación por remisión no vulnera ningún derecho fundamental toda vez que el informe policial se integra en el auto por tal remisión, lo cierto es que  un AUTO  carece de motivación si ni siquiera es una remisión al oficio de la Guardia Civil, o es una autorización tan mecánica como rutinaria que ni siquiera especifica el delito investigado, ni las personas ni los titulares de los números sólo exterioriza la ausencia de un control judicial digno de tal nombre. Y por ello, si existe falta de motivación se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del acusado por no reunir la resolución pretendida habilitante los requisitos mínimos exigidos, siendo nula conforme al art. 11 LOPJ, no pudiendo surtir efecto alguno.

Y si un auto es nulo, también lo serán las escuchas obtenidas con su autorización y el seguimiento concreto en el que se obtuvo la interceptación de los acusados con el porte de la droga y dinero fue debido a la escucha de las conversaciones, no de otras investigaciones y seguimientos, por lo que toda la actuación plasmada en los hechos de la acusación trae causa de la intervención telefónica cuya nulidad se ha dicho procede.

Por ello será preciso examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de 17.1 , y la de esta Sala 550/01 de 3.4, entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

a) que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad".

En palabras de la STS 161/99 de 3.11.1999, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible...".

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

Existiendo una relación directa evidente entre las intervenciones telefónicas y la detención de los acusados y hallazgo de sustancia estupefaciente en poder de los mismos como consecuencia de las vigilancias a las que estaban sometidos puede concluirse que esta detención y su implicación en esta operación fue debida exclusivamente a las intervenciones telefónicas, cuya nulidad arrastra por conexión de antijuricidad a las demás diligencias relativas a este recurrente que no pueden subsanarse por las declaraciones de los policías que intervinieron en aquellas, al ser una nulidad radical.

Siendo así, no existe en el caso prueba incriminatoria autónoma e independiente que puede desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, quien en el acto del juicio oral negó su autoría y su relación con las sustancias intervenidas.

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EL DEBER DE INFORMACION MEDICA AL PACIENTE Y SU CUMPLIMIENTO SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

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DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL DEBER DE INFORMACIÓN MÉDICA AL PACIENTE Y EL  CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN:

A) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL DEBER DE INFORMACIÓN MÉDICA  AL PACIENTE: Como dice la STS, Civil sección 1 del 23 de octubre del 2008 (ROJ: STS 5371/2008), la doctrina jurisprudencial sobre la información médica cabe resumirla en lo siguiente:

1º) La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SSTS entre otras, 23 de noviembre de 2007, 4 de diciembre de 2007 y 18 de junio de 2008). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza.

2º) La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva (SSTS 28 de junio de 2007 y 29 de julio de 2008) y reviste mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SSTS, entre otras, 29 de octubre de 2004, 26 de abril de 2007 y 22 de noviembre de 2007.

3º) Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (SSTS 17 de abril de 2007, 30 de abril de 2007, 28 de noviembre de 2007 y 29 de julio de 2008).

La Ley de Autonomía del Paciente 41/2002 señala como información básica (art. 10.1) "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones".

4º) En la medicina satisfactiva (SSTS 22 de noviembre de 2007, 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa.

5º) La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica, es decir, no genera responsabilidad civil ( SSTS, entre otras, 21 de diciembre de 2006 y 14 de mayo de 2008).

Añade la Sentencia del TS, Civil sección 1 del 13 de mayo del 2011 (ROJ: STS 2500/2011) que la falta de información configura en algunos casos un daño moral grave, al margen de la corrección con que se llevó a cabo la intervención, cuando ningún daño corporal se produce. Un daño que fundamenta la responsabilidad por lesión del derecho de autonomía del paciente respecto de los bienes básicos de su persona, como presupuesto esencial para poder decidir libremente sobre la solución más conveniente a su salud, a su integridad física y psíquica y a su dignidad y dice la STS, Civil sección 1 del 04 de marzo del 2011 (ROJ: STS 1804/2011) que toda falta de información implica mala praxis, pero cosa distinta son los efectos de esa falta de información/consentimiento informado, cuando la intervención se realizó correctamente, pues no parece lógico indemnizar por un resultado no distinto del que esperaba una persona al someterse a la intervención y concluye que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido.

Concluye la Sentencia del TS, Civil sección 1 del 16 de enero del 2012 (ROJ: STS 279/2012) que los efectos que origina la falta de información tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención.

La Sentencia del TS, Civil sección 1 del 13 de julio del 2010 (ROJ: STS 3910/2010) exige un nexo de causalidad entre el daño y la falta de información, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva, debiendo resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada.

B) CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN: Si la operación era inevitable, en términos médicos, y el paciente no se opuso a ella. No se podía asegurar totalmente (ni informar sobre ello) una curación definitiva, ni era preciso dar a conocer que la nueva prótesis dificultaría una reducción cerrada, debiendo considerarse el viejo riesgo de luxación subsistente y el nuevo riesgo de luxación no corregible por reducción un riesgo no probable, en tanto el fabricante de la prótesis así lo defendía, ni incluido en las previsiones del art. 10,1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (riesgos o consecuencias seguras y relevantes, riesgos personalizados, riesgos típicos, riesgo probables y contraindicaciones), ni en el art. 6.3 de la Ley catalana 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación clínica, que exige que el documento de consentimiento informado contenga información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos.

En este caso, de medicina curativa, poco margen decisional correspondía al paciente cuando, por sus antecedentes (cadera artificial que apenas había durado cinco años y sucesivos incidentes de luxación) no había más remedio que realizar un nuevo implante de prótesis. Es cierto que la prótesis implantada, con un anillo retenedor, hacía imposible la reducción cerrada y pero su función principal era precisamente la de dificultar la luxación, padecimiento que sufría el Sr. Roberto, por lo que, sin perjuicio de lo que diremos al estudiar la responsabilidad del fabricante, no apreciamos que D. Victorino incumpliera el deber de informar. El médico informó suficientemente, conforme a las previsiones generales del art. 10 de la Ley 41/2002, de "(l)os riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención".

No ha habido tampoco un daño moral, entendido como causante de indemnización aun sin daño y por haber afectado la dignidad del paciente y la operación se realizó correctamente de modo que, aunque sea comprensible el pesar del actor por sufrir, tan solo mes y medio después de la operación supuestamente correctora, una nueva dislocación, no se puede concluir que el médico actuara contra la lex artis.

C) LA RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE POR PRODUCTO DEFECTUOSO: Según el art. 3 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos -LPD-, hoy art. 137 del Real Decreto Legislativo 1/2007, se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.

Hay que decir, que es carga de la actora probar el daño, el defecto y la relación de causalidad entre ambos (art. 5 LPD, hoy 139 del RDL 1/2007). El daño se ha probado (los gastos, los días de baja y las secuelas) y el defecto consiste en no haber funcionado la prótesis ante una maniobra de superación de un obstáculo durante la deambulación.

 

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LA EXTINCION DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y DE OPCIÓN DE COMPRA POR MUTUO DISENSO DE LAS PARTES

LA EXTINCION DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA O DE OPCION DE COMPRA POR MUTUO DISENSO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA.

1º) La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 7-5-2013, nº 335/2013, rec. 252/201, declara la extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso y condena a la recíproca restitución de lo que las partes hubieran entregado con motivo del contrato. En estos casos no existe resolución del contrato sino acuerdo mutuo de extinguir el mismo pues, llegado el vencimiento del plazo máximo para otorgar la escritura pública, ninguna de las partes requirió a la otra para su cumplimiento; por el contrario, los compradores entregaron las llaves a la sociedad vendedora, que fue aceptada. Por tanto, ninguno de los dos deba asumir la sanción de la clausula penal por desistimiento, de manera que ni el comprador debe perder las cantidades entregadas como señal ni el vendedor devolverlas duplicadas, sino únicamente debe devolver la cantidad que en su día recibió.

2º) Partiendo del axioma, repetido innumerables veces por doctrina y jurisprudencia, "el negocio jurídico es lo que es y no lo que las partes dicen que es". El de autos no es una opción de compra: ésta es el precontrato en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa ( sentencias de 21 noviembre 2000, 5 junio 2003, 3 abril 2006). Este no es el caso. En el contrato, se pactan las obligaciones de entregar la cosa y de pagar precio cierto, como obligación recíproca, con una doble cláusula penal; en ningún caso, el adquirente, presunto optante, tiene la facultad de decidir; todo lo contrario: se ve constreñido. Es el concepto de compraventa (artículo 1445 del Código civil) como contrato (negocio jurídico bilateral) por el que una parte se obliga a transmitir una cosa a cambio de que la otra parte se obligue al pago de un precio cierto. El contrato de autos, por más que emplee indistintamente variadas denominaciones, se pacta la obligación de entrega de una finca con una ampliación, todo debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, con plazo de entrega y la obligación de pago del precio y la forma de hacerlo; ni por asomo aparece la facultad del comprador de perfeccionar o no la compraventa, sino que se impone la obligación -a una y otra parte- de la consumación. En el anexo de 3 octubre 2007 se prevé "la fecha de elevación a público del contrato de compraventa definitivo" (cláusula tercera).

A todo ello hay que añadir que, como dice la sentencia de 2 marzo 2007, la calificación contractual constituye una función atribuida fundamentalmente al juzgador de instancia, lo que funda en numerosas sentencias anteriores y lo reiteran las de 20 febrero 2008, 20 enero 2009, 28 mayo 2009.

3º) La sentencia de la AP recurrida, califica la extinción, que no resolución, de la relación contractual por mutuo disenso, ya que al llegar el vencimiento del plazo máximo para otorgar la escritura pública, ninguna de las partes requirió a la otra para su cumplimiento; por el contrario, los compradores -que ocupaban la finca objeto del contrato- entregaron las llaves a la sociedad vendedora, que fue aceptada. Más tarde, es cuando ésta remite notarialmente carta poniendo de manifiesto la resolución y, a continuación, la compradora interpone demanda instando la misma. No es, pues, resolución, sino acuerdo mutuo de extinguir el contrato y no por incumplimiento, que no es atribuible a ninguna de las partes, sino por conformidad. Por lo cual, tal como dispone la sentencia de instancia:

En consecuencia deberá procederse a la recíproca restitución de lo que las partes se hubieran entregado con motivo del contrato, sin que ninguno de los dos deba asumir la sanción que por desistimiento comporta un pacto de arras penitenciales, al no ser imponibles, en el presente caso, a ninguno de los dos las consecuencias gravosas del desistimiento del artículo 1.454 CC, de manera que ni el comprador debe perder las cantidades entregadas como señal ni el vendedor devolverlas duplicadas, sino únicamente debe devolver la cantidad que en su día recibió.

4º) LA EXTINCION DE LA OPCION DE COMPRA POR MUTUO DISENSO:  La llamada opción de compra constituye un negocio jurídico atípico o innominado que no aparece expresamente regulado en el Código Civil, debiendo considerarse admitido con base en el artículo 1255 del Código sustantivo y en la doctrina legal que ha perfilado su concepto y caracteres. En este sentido, se ha definido como un precontrato, en principio unilateral, en virtud el cual una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no del contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte el optante. Por ello, el contrato clásico no necesita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales, depende del optante que se perfeccione o no (STS 16-4-79 EDJ 1979/673, 13-11-92, 16-10-97) y que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el concedente.

También ha destacado la jurisprudencia que, pendiente la opción, el concedente queda obligado a mantener su oferta y a no disponer de la cosa que va a ser objeto de compraventa (STS 18-10-93 y 31-7-96). No obstante, en determinados casos, cuando además de la opción se pactan otras obligaciones el contrato de opción adquiere la consideración de oneroso y bilateral, si bien, la misma jurisprudencia ha mostrado su criterio reticente, o cuando menos limitativo, sobre la aplicabilidad del art. 1.124 CC y de la acción resolutoria que contempla a los contratos opcionales, dependiendo de las características del contrato, admitiendo dicha posibilidad en aquellos casos en los que la finalidad del negocio de opción se ha visto frustrada, y en cualquier caso, es presupuesto necesario para la aplicación del art. 1.124 CC la existencia de un vínculo contractual vigente del que surjan obligaciones recíprocas.

Ello es lo que aquí aconteció, ya que como se desprende del ejemplar que documentó la convención que en algunos apartados se tilda de propia compraventa, se entrega ya parte del precio y los intermediarios perciben parte de su comisión, el objeto eran unas parcelas calificadas de suelo urbano, en las que había unas obras ejecutadas de urbanización, mas las mismas no estaban concluídas, el optante asumía la finalización de las mismas, sin que pudiera repercutir su coste sobre los demás propietarios de las parcelas del polígono, y ello implicaba su legalización, para lo cual se acordó que en el plazo de 15 días desde la suscripción del contrato, el optante tenía que encargar la redacción de un proyecto para su tramitación ante el Ayuntamiento, sufragado su precio por el mismo, y el mismo debería redactarse por la optante y presentarse ante el ayuntamiento, con tres meses de antelación al ejercicio de la opción (previsto el 7 de abril máximo), obligándose a realizar las obras de urbanización tan pronto como el proyecto estuviera aprobado por la Administración municipal, obligaciones que hay que reputar esenciales ya que el propio concedente era dueño de parcelas, además pesaban los embargos de otros parcelistas y en función de las mismas se acordó el precio. Y nada de ello lleva a cabo el optante, pues es manifiesto por la documental y así se recoge en la propia resolución, que ya el encargo al Arquitecto Sr Mariano lo efectúa en fecha 20 de febrero de 2000, esto es, no sólo superado con creces el plazo de los 15 días previstos en el contrato, sino que ya era imposible que se redactara el proyecto tres meses antes del plazo de la opción, no se comienza la elaboración del proyecto y a día de hoy sigue sin realizarse, por lo que de confirmar la sentencia, dicha obligación quedaría sin cumplirse habida cuenta que no se impone en la resolución y sin embargo se deducen las cargas que puedan pesar.

Se justificaba y así se acoge en la sentencia que ello encontraba justificación en el previo incumplimiento del concedente, porque las instalaciones existentes eran irrecuperables. Mas la Sala no lo comparte, y ello por cuanto, responsabilizándose el concedente de que las obras que se describían estuvieran ejecutadas, nadie cuestiona que lo estaban, otra cosa es que para legalizarlas tuvieran que efectuarse modificaciones, de ahí que el optante se comprometiera a realizar un proyecto reformado de urbanización, cuyo alcance y coste, por cierto no se concreta, pues no todas las obras eran irrecuperables, y por la prueba testifical quedó probado que la reconviniente había visitado las parcelas, siendo un profesional del sector, por lo que no podía ni debía ignorar que para obtener la legalización debían hacerse cambios, el propio perito indicó su validez en el momento del contrato si hubiesen estado acabadas, mas que la legalización se produce conforme a la normativa en el momento de la misma; a todo lo cual hay que añadir que en momento alguno anterior o posterior denunció el hipotético incumplimiento del concedente, le requirió para que modificara lo ejecutado o se rebajara el precio, ni lo ha hecho hasta ahora, dejando las parcelas como estaban, manifestando, por el contrario, cuando ejercitaba la opción que lo hacía en los términos pactados en el contrato suscrito el día 7 de octubre, cuyos términos aceptaba plenamente (folio 102), por lo que si era así, mal puede aducir ahora el preexistente incumplimiento de la parte contraria. Por consiguiente, como quiera que el recurrido al ejercitar la acción no se atuvo a lo pactado, y con sus actos anteriores y posteriores se reveló que no se iba a hacer el proyecto, lógico es mantener como argumentaban los recurrentes que finalmente existió un mutuo disenso, confirmado con la prueba testifical, y con el hecho de que en diciembre de 2000 otorgaran los instrumentos públicos de la otra compraventa, sin referencia alguna a la opción, hasta pasados tres años, en que se remite la carta obrante al folio 67, y que se acoja el recurso, con rechazo de la reconvención y estimación de la demanda, en cuanto pedía que se declarara resulto el contrato de opción de compra.

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LOS TRABAJOS REALIZADO A TITULO DE AMISTAD BENEVOLENCIA O BUENA VECINDAD

LOS TRABAJADOSREALIZADOS A TITULO DE AMISTAD BENEVOLENCIA O BUENA VECINDAD SEGUN EL ARTÍCULO 1.3.D)  DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y LA JURISPRUDENCIA: 

1º) CONCEPTO: El artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley (BOE 75/1995, de 29 de marzo de 1995). Excluye del ámbito regulado por la presente Ley: “Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad”.

El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que el mismo será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito organización y dirección de otra empresa, física o jurídica, denominada empleador o empresario; indicando el artículo 1.3.d) del Estatuto que se excluyen de su ámbito de aplicación, sin que por tanto constituyan una relación laboral, los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. La exclusión se justifica, por un lado, porque el prestador de servicios no tiene un vínculo obligatorio con el empresario, y por tanto no existe deber jurídico de obedecerle, faltando el requisito de la dependencia; y por otro lado en que, además, es un servicio sin retribución o con una retribución meramente simbólica y esporádica.

Los trabajos a titulo de amistad benevolencia o mera amistad  se hallan  excluidos del ET por el art. 1.3.d), esto es, aquellos trabajos que se prestan a favor de un amigo (amistosos), un grupo reducido de personas (de buena vecindad) o una colectividad más o menos amplia de individuos (benevolencia), con mera intención de liberalidad; y es que, aunque en nuestra sociedad predomine un cierto egoísmo comercial, no puede quedar abolido por completo el más generoso y noble intercambio de amistad y buenos oficios.

La benevolencia es, en efecto, la prestación de servicios o la realización de obras con carácter altruista y solidario (sin generar por ello relaciones puramente obligacionales) a entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro, por mera satisfacción psicológica o adhesión a una causa. Tales trabajos benévolos, aunque lo normal es que se procuren de manera ocasional, pueden llevarse a cabo sin que exista dicha ocasionalidad, en cuyo caso nos encontraremos, como es aquí el caso, con servicios prestados de manera altruista y solidaria, sin animus laborandi y sin que de ellos derive acción alguna; y no alteraría esta configuración el hecho de que se les diera una gratificación diaria.

2º) REQUISITOS JURISPRUDENCIALES: Ha de recordarse que los contratos no son lo que dicen, sino lo que realmente son o, si se prefiere, que la calificación jurídica que las partes hubieran podido atribuirles -nomen iuris- carece de relevancia, pues lo trascendente es desentrañar el contenido material de las mutuas obligaciones y derechos que de ellos traen causa, para, así, poder dilucidar su auténtica naturaleza jurídica.

Por otro lado y como ya ha declarado de forma reiterada el TSJ de Galicia, Sala de lo Social (entre otras sentencia 24 de junio de 2005, recurso 2501/2005) es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo; y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8.1 del ET, dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada presunción del art. 8,1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección del otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» (SSTS de 23-1-90, 5-3-90, 23-4-90 y 21-9-90), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla..., que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET.

Es cierto que el dato de percepción de una cantidad más o menos fija, y percibida con una cierta periodicidad, ha sido considerado jurisprudencialmente como un indicio de laboralidad, pero también se ha reconocido que no es determinante a efectos de considerar la relación como laboral. Así la jurisprudencia ha venido entendiendo que la nota de la ajenidad, y fundamentalmente la de la dependencia, son las esenciales para determinar la existencia de una relación laboral, y así en relación a esta última se ha indicado el carácter vertebral de la nota de la dependencia, que se viene perfilando como el más decisivo en la relación laboral, hasta el punto de que es imprescindible para poder hablar de existencia de contrato de trabajo que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario del empresario ( STS 28-10-1999, 14 de mayo de 1990, 23 de octubre de 2003 entre otras).

Reiterando este criterio la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 señala que: "cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral", añadiendo, a renglón seguido, que: "(...) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.

De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial, son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996); y, reverso de lo anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientes, indicación de personas a atender (STS de 11 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS de 23 de octubre de 1989)".

3º) SUPUESTOS DIVERSOS: La sentencia del TSJ de Galicia Sala de lo Social, sec. 1ª, de 26-10-2011, nº 4749/2011,  resolvió que: “… no toda prestación de servicios ha de estar incluida en el ámbito del contrato de trabajo, y entre otras causas de exclusión se incluye la realizada a título de amistad, buena vecindad o benevolencia, recogida en el art. 1,3.d) ET, situación en la que el trabajador no presta sus servicios a cambio de una retribución sino que lo hace fundamentalmente movido por razones de altruismo o satisfacción personal, aun cuando perciba algún tipo de compensación mínima por tal prestación.

Y tales notas concurren en el caso de autos ya que la actora, junto con sus compañeras, no son cualquier ciudadano que reúna los requisitos legalmente previstos para poder acceder a un empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad de acuerdo con lo previsto en el art. 103 CE y los arts. 55 y 56 del EBEP, sino que forman parte de la comunidad educativa, ya que necesariamente han de ser madres, padres o tutores de alumnos que estén cursando en ese momento estudios en el respectivo centro docente, cesando en su colaboración cuando sus hijos dejan de pertenecer a dicho centro. Tampoco puede entenderse que haya sujeción a un horario de trabajo como dato de dependencia ya que necesariamente su asistencia al comedor escolar se encontraba vinculada al horario en que se sirven las comidas, sin que conste que fueran sancionadas o se previera algún tipo de consecuencia si no acudían a su puesto de trabajo. Y en cuanto a la percepción de una cantidad dineraria, en el caso de autos la misma no es indicativa del requisito de ajenidad, sino que se trata de una pequeña compensación que no desvirtúa el carácter altruista de la relación, ya que como se ha resuelto en casos anteriores, las vigilantes del comedor son retribuidas mediante una cantidad fija por día, con independencia del número de horas trabajadas. Por tanto, en base a lo anterior no se puede considerar que la relación que vinculaba a la actora con la Consellería demandada sea de carácter laboral.

Pues bien, aplicando tal doctrina al caso litigioso necesariamente esta Sala ha de resolver, en el presente caso, de la misma manera que lo ha hecho recientemente en los procedimientos 2266/2011 y 2306/2011, y ello con independencia de que el relato de los hechos probados en estos asuntos presenten diferentes matices ya que como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de diciembre de 1987, 17 de enero de 1990 o 5 de marzo de 1990 (doctrina recogida por los Tribunales Superiores pudiendo citarse la STSJ de Cataluña de 7 de septiembre de 2004, recurso 623/2004 entre otras) cuando se discute la existencia o no de una relación laboral, lo que subyace en tal discusión es la cuestión referente a la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer los problemas suscitados en el litigio, cuestión de Derecho necesario que afecta al orden público del proceso, y que ha de ser examinada incluso de oficio por el Tribunal que ha de resolver el recurso -como se deduce de lo dispuesto en el art. 9.6 LOPJ-, por lo que en estos casos la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos. Doctrina que ha de aplicarse en el presente caso donde el relato fáctico es claramente predeterminante del fallo, como cuando se hace constar que "la actora presta servicios como trabajadora fija discontinua" (hecho probado segundo) o que reinicia "la relación laboral al inicio del curso" (hecho probado cuarto) o que "la referida negativa a que la trabajadora preste servicios en su puesto de trabajo se considera un despido... y se considera improcedente" (en el hecho probado sexto).

Así las cosas ha de partirse del dato de que no toda prestación de servicios ha de estar incluida en el ámbito del contrato de trabajo, y que entre otras causas de exclusión se incluye la realizada a título de amistad , buena vecindad o benevolencia , recogida en el art. 1.3.d) del ET, situación en la que el trabajador no presta sus servicios a cambio de una retribución (ex art. 1.1.ET) sino que lo hace fundamentalmente movido por razones de altruismo o satisfacción personal, aun cuando perciba algún tipo de compensación mínima por tal prestación, debiendo añadirse que la benevolencia que prevé el Estatuto de los Trabajadores es incompatible con los deberes estrictos de sujeción y disciplina. Y tales notas concurren en el caso de autos ya que la actora, junto con sus compañeras, no son cualquier ciudadano que reúna los requisitos legalmente previstos para poder acceder un empleo público (pretender ser personal laboral de la Xunta de Galicia) en condiciones de igualdad, mérito y capacidad de acuerdo con lo previsto en el art. 103 CE y los art. 55 y 56 del Estatuto Básico del Empleado Público, sino que forman parte de la comunidad educativa, ya que necesariamente han de ser madres, padres, o tutores de alumnos que estén cursando en ese momento estudios en el respectivo centro docente, cesando su colaboración, (o la posibilidad de ser colaboradores) cuando sus hijos dejan de pertenecer a dicho centro.

Tampoco se puede entenderse que haya sujeción a un horario de trabajo como dato de dependencia ya que necesariamente su asistencia al comedor escolar se encontraba vinculada al horario en que se sirven las comidas, sin que conste que fueran sancionadas o se previera algún tipo de consecuencia si no acudían a su puesto de trabajo, señalándose en los casos idénticos al presente, ya resueltos a este Tribunal que "La actora no se encontraba obligada a realizar "el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" (art. 20.1 ET), ya que el cumplimiento de las instrucciones emanadas de la encargada, no era obligatorio, sin que conste además el sometimiento de aquella al poder disciplinario del empresario. Además, era la actora la que, sobre la base del horario fijo de comedor, fijaba su propio horario, pudiendo ausentarse en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia, siempre que se preavisara -falta así uno de los "indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial" (sentencia el Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 (rec. núm. 5319/2003)-; incluso la actora podía organizar a voluntad su trabajo, al "acordarse" con la dirección las tareas, que se extendía fuera del ámbito del comedor del centro escolar. Por todo ello, quiebra la nota de dependencia, ya que los servicios no se prestan en esta ocasión "dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona", sino que se llevan a cabo con autonomía e independencia del criterio de la empresa, ya que las posible órdenes o instrucciones sobre la forma de ejecutarlo de aquélla se "acordaban", esto es, se consensuaban, pudiendo la actora incumplirlas sin ser merecedora de sanción alguna, al no existir poder de dirección efectivo, resultando (a tales efectos) el poder sancionador o disciplinario necesario para que el poder de dirección sea un verdadero poder jurídico y no un mero poder moral.", debiendo añadirse, con respecto a la "encargada" que la misma también era madre de otro comensal.

Y cuanto a la percepción de una cantidad diaria, en el caso de autos la misma no es indicativa del requisito de ajenidad, sino que se trata de una pequeña compensación que no desvirtúa el carácter altruista de la relación, ya que como resolvimos en los casos anteriores, las vigilantes del comedor " son retribuidas mediante una cantidad fija por día, con independencia del número de horas trabajadas. Y esta forma retributiva excluye la relación laboral, pues esa cantidad fija diaria invariable lo era en concepto de "renta-canon o iguala", no percibiendo por tanto ninguna clase de pagas extraordinarias"( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2001 (rec. núm. 1860/2000)); es más, tanto la forma de pago como la escasa cuantía del dinero que se abonaba a la actora, permite excluir la presencia de una verdadera retribución por los servicios prestados (pudiendo otorgársele carácter meramente simbólico o de compensación por gastos), hallándonos así en presencia de un trabajo benévolo, de los que el art. 1.3 d) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su marco aplicativo, junto con los trabajos realizados a título de amistad o buena vecindad.

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