1º) CONCEPTO: El artículo 1.3.d) del Estatuto
de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley (BOE 75/1995, de 29
de marzo de 1995). Excluye del ámbito regulado por la presente Ley: “Los
trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad”.
El artículo 1.1 del Estatuto de los
Trabajadores establece que el mismo será de aplicación a los trabajadores que
voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
ámbito organización y dirección de otra empresa, física o jurídica,
denominada empleador o empresario; indicando el artículo 1.3.d) del Estatuto
que se excluyen de su ámbito de aplicación, sin que por tanto constituyan una
relación laboral, los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o
buena vecindad. La exclusión se justifica, por un lado, porque el prestador de
servicios no tiene un vínculo obligatorio con el empresario, y por tanto no
existe deber jurídico de obedecerle, faltando el requisito de la dependencia; y por otro
lado en que, además, es un servicio sin retribución o con una retribución
meramente simbólica y esporádica.
Los trabajos a titulo de amistad
benevolencia o mera amistad se
hallan excluidos del ET por el art.
1.3.d), esto es, aquellos trabajos que se prestan a favor de
un amigo (amistosos), un grupo reducido de personas (de buena vecindad) o una
colectividad más o menos amplia de individuos (benevolencia), con mera
intención de liberalidad; y es que, aunque en nuestra sociedad predomine un
cierto egoísmo comercial, no puede quedar abolido por completo el más generoso
y noble intercambio de amistad y buenos oficios.
La benevolencia es,
en efecto, la prestación de servicios o la realización de obras con carácter
altruista y solidario (sin generar por ello relaciones puramente
obligacionales) a entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro, por mera
satisfacción psicológica o adhesión a una causa. Tales trabajos benévolos,
aunque lo normal es que se procuren de manera ocasional, pueden llevarse a cabo
sin que exista dicha ocasionalidad, en cuyo caso nos encontraremos, como es aquí el caso, con
servicios prestados de manera altruista y solidaria, sin animus laborandi y sin
que de ellos derive acción alguna; y no alteraría esta configuración el hecho
de que se les diera una gratificación diaria.
2º) REQUISITOS JURISPRUDENCIALES: Ha de recordarse que los
contratos no son lo que dicen, sino lo que realmente son o, si se prefiere, que
la calificación jurídica que las partes hubieran podido atribuirles -nomen
iuris- carece de relevancia, pues lo trascendente es desentrañar el contenido
material de las mutuas obligaciones y derechos que de ellos traen causa, para,
así, poder dilucidar su auténtica naturaleza jurídica.
Por otro lado y como ya ha declarado de
forma reiterada el TSJ de Galicia, Sala de lo Social (entre otras sentencia 24
de junio de 2005, recurso 2501/2005) es ciertamente a quien alega la existencia
de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo; y esta
carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8.1 del ET, dado
que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de
laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3), sino más bien una
definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una
«redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la
indicada presunción del art. 8,1 ET es preciso que la actividad se preste
«dentro del ámbito de organización y dirección del otro» y que el servicio se
haga «a cambio de una retribución» (SSTS de 23-1-90, 5-3-90, 23-4-90 y
21-9-90), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento
de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y
carácter retribuido de aquélla..., que son precisamente las notas
características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET.
Es cierto que el dato de percepción de
una cantidad más o menos fija, y percibida con una cierta periodicidad, ha sido
considerado jurisprudencialmente como un indicio de laboralidad, pero también
se ha reconocido que no es determinante a efectos de considerar la relación
como laboral. Así la jurisprudencia
ha venido entendiendo que la nota de la ajenidad, y fundamentalmente la de la
dependencia, son las esenciales para determinar la existencia de una relación
laboral, y así en relación a esta última se ha indicado el carácter vertebral
de la nota de la dependencia, que se viene perfilando como el más decisivo en
la relación laboral, hasta el punto de que es imprescindible para poder
hablar de existencia de contrato de trabajo que el trabajador se halle
comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario del empresario (
STS 28-10-1999, 14 de mayo de 1990, 23 de octubre de 2003 entre otras).
Reiterando este criterio la sentencia de
la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 señala que:
"cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución,
las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de
ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la
legislación laboral", añadiendo, a renglón seguido, que: "(...) Tanto
la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción
bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las
actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan
exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.
De ahí que en la resolución de los casos
litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del
contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra.
Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o
trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o
profesionales. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la
doctrina jurisprudencial, son seguramente la asistencia al centro de trabajo
del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a
horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre
otros, el desempeño personal del trabajo (STS de 23 de octubre de 1989),
compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o
sustituciones (STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en
la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de
programar su actividad (STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de
1996); y, reverso de lo anterior, la ausencia de organización empresarial
propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre
otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del
trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS de
31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador
de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones
con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientes,
indicación de personas a atender (STS de 11 de abril de 1990, STS de 29 de
diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo
(STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los
principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una
cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro
especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de
las profesiones (STS de 23 de octubre de 1989)".
3º) SUPUESTOS
DIVERSOS: La sentencia del TSJ de Galicia Sala de lo Social, sec. 1ª, de
26-10-2011, nº 4749/2011, resolvió que:
“… no toda prestación de servicios ha
de estar incluida en el ámbito del contrato de trabajo, y entre otras causas de exclusión se incluye la
realizada a título de amistad, buena vecindad o benevolencia, recogida en el
art. 1,3.d) ET, situación en la que el trabajador no presta sus servicios a
cambio de una retribución sino que lo hace
fundamentalmente movido por razones de altruismo o satisfacción personal, aun
cuando perciba algún tipo de compensación mínima por tal prestación.
Y tales notas
concurren en el caso de autos ya que la actora, junto con sus compañeras, no
son cualquier ciudadano que reúna los requisitos legalmente previstos para
poder acceder a un empleo público en condiciones de igualdad, mérito y
capacidad de acuerdo con lo previsto en el art. 103 CE y los arts. 55 y 56 del
EBEP, sino que forman parte de la comunidad educativa, ya que necesariamente
han de ser madres, padres o tutores de alumnos que estén cursando en ese
momento estudios en el respectivo centro docente, cesando en su colaboración
cuando sus hijos dejan de pertenecer a dicho centro. Tampoco puede entenderse
que haya sujeción a un horario de trabajo como dato de dependencia ya que
necesariamente su asistencia al comedor escolar se encontraba vinculada al
horario en que se sirven las comidas, sin que conste que fueran sancionadas o
se previera algún tipo de consecuencia si no acudían a su puesto de trabajo. Y
en cuanto a la percepción de una cantidad dineraria, en el caso de autos la
misma no es indicativa del requisito de ajenidad, sino que se trata de una
pequeña compensación que no desvirtúa el carácter altruista de la relación, ya
que como se ha resuelto en casos anteriores, las vigilantes del comedor son
retribuidas mediante una cantidad fija por día, con independencia del número de
horas trabajadas. Por tanto, en base a lo anterior no se puede considerar que
la relación que vinculaba a la actora con la Consellería demandada sea de
carácter laboral.
Pues bien, aplicando tal doctrina al
caso litigioso necesariamente esta Sala ha de resolver, en el presente caso, de
la misma manera que lo ha hecho recientemente en los procedimientos 2266/2011 y
2306/2011, y ello con independencia de que el relato de los hechos probados en
estos asuntos presenten diferentes matices ya que como ha señalado la
jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de diciembre de 1987,
17 de enero de 1990 o 5 de marzo de 1990 (doctrina recogida por los Tribunales
Superiores pudiendo citarse la STSJ de Cataluña de 7 de septiembre de 2004,
recurso 623/2004 entre otras) cuando se discute la existencia o no de una
relación laboral, lo que subyace en tal discusión es la cuestión referente a la
competencia del orden social de la jurisdicción para conocer los problemas
suscitados en el litigio, cuestión de Derecho necesario que afecta al orden
público del proceso, y que ha de ser examinada incluso de oficio por el
Tribunal que ha de resolver el recurso -como se deduce de lo dispuesto en el
art. 9.6 LOPJ-, por lo que en estos casos la Sala no está vinculada por las
declaraciones fácticas de la sentencia de instancia sino que, por el contrario,
ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las
situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos
obrantes en autos. Doctrina que ha de aplicarse en el presente caso
donde el relato fáctico es claramente predeterminante del fallo, como cuando se
hace constar que "la actora presta servicios como trabajadora fija
discontinua" (hecho probado segundo) o que reinicia "la relación
laboral al inicio del curso" (hecho probado cuarto) o que "la
referida negativa a que la trabajadora preste servicios en su puesto de trabajo
se considera un despido... y se considera improcedente" (en el hecho
probado sexto).
Así las cosas ha de
partirse del dato de que no toda prestación de servicios ha de estar incluida
en el ámbito del contrato de trabajo, y que entre otras causas de exclusión se
incluye la realizada a título de amistad , buena vecindad o benevolencia ,
recogida en el art. 1.3.d) del ET, situación en la que el trabajador no presta
sus servicios a cambio de una retribución (ex art. 1.1.ET) sino que lo hace
fundamentalmente movido por razones de altruismo o satisfacción personal, aun
cuando perciba algún tipo de compensación mínima por tal prestación, debiendo
añadirse que la benevolencia que prevé el Estatuto de los Trabajadores es
incompatible con los deberes estrictos de sujeción y disciplina. Y tales notas
concurren en el caso de autos ya que la actora, junto con sus compañeras, no
son cualquier ciudadano que reúna los requisitos legalmente previstos para
poder acceder un empleo público (pretender ser personal laboral de la Xunta de
Galicia) en condiciones de igualdad, mérito y capacidad de acuerdo con lo
previsto en el art. 103 CE y los art. 55 y 56 del Estatuto Básico del Empleado
Público, sino que forman parte de la comunidad educativa, ya que
necesariamente han de ser madres, padres, o tutores de alumnos que estén
cursando en ese momento estudios en el respectivo centro docente, cesando su
colaboración, (o la posibilidad de ser colaboradores) cuando sus hijos dejan de
pertenecer a dicho centro.
Tampoco se puede entenderse que haya
sujeción a un horario de trabajo como dato de dependencia ya que necesariamente
su asistencia al comedor escolar se encontraba vinculada al horario en que se
sirven las comidas, sin que conste que fueran sancionadas o se previera algún
tipo de consecuencia si no acudían a su puesto de trabajo, señalándose en los
casos idénticos al presente, ya resueltos a este Tribunal que "La actora
no se encontraba obligada a realizar "el trabajo convenido bajo la
dirección del empresario o persona en quien éste delegue" (art. 20.1 ET),
ya que el cumplimiento de las instrucciones emanadas de la encargada, no era
obligatorio, sin que conste además el sometimiento de aquella al poder
disciplinario del empresario. Además, era la actora la que, sobre la base del
horario fijo de comedor, fijaba su propio horario, pudiendo ausentarse en
cualquier momento y bajo cualquier circunstancia, siempre que se preavisara
-falta así uno de los "indicios comunes de dependencia más habituales en
la doctrina jurisprudencial" (sentencia el Tribunal Supremo de 9 de
diciembre de 2004 (rec. núm. 5319/2003)-; incluso la actora podía organizar a
voluntad su trabajo, al "acordarse" con la dirección las tareas, que
se extendía fuera del ámbito del comedor del centro escolar. Por todo ello,
quiebra la nota de dependencia, ya que los servicios no se prestan en esta
ocasión "dentro del ámbito de organización y dirección de otra
persona", sino que se llevan a cabo con autonomía e independencia del
criterio de la empresa, ya que las posible órdenes o instrucciones sobre la
forma de ejecutarlo de aquélla se "acordaban", esto es, se
consensuaban, pudiendo la actora incumplirlas sin ser merecedora de sanción
alguna, al no existir poder de dirección efectivo, resultando (a tales efectos)
el poder sancionador o disciplinario necesario para que el poder de dirección
sea un verdadero poder jurídico y no un mero poder moral.", debiendo
añadirse, con respecto a la "encargada" que la misma también era
madre de otro comensal.
Y cuanto a la percepción de una cantidad
diaria, en el caso de autos la misma no es indicativa del requisito de
ajenidad, sino que se trata de una pequeña compensación que no desvirtúa el
carácter altruista de la relación, ya que como resolvimos en los casos
anteriores, las vigilantes del comedor " son retribuidas mediante una
cantidad fija por día, con independencia del número de horas trabajadas. Y esta
forma retributiva excluye la relación laboral, pues esa cantidad fija diaria
invariable lo era en concepto de "renta-canon o iguala", no
percibiendo por tanto ninguna clase de pagas
extraordinarias"( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2001
(rec. núm. 1860/2000)); es más, tanto la forma de pago como la escasa cuantía
del dinero que se abonaba a la actora, permite excluir la presencia de una
verdadera retribución por los servicios prestados (pudiendo otorgársele
carácter meramente simbólico o de compensación por gastos), hallándonos así en presencia
de un trabajo benévolo, de los que el art. 1.3 d) del Estatuto de los
Trabajadores excluye de su marco aplicativo, junto con los trabajos realizados
a título de amistad o buena vecindad.
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