REQUISITOS
DE LA SOLICITUD DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS O CONSECUENCIA LEGALES DE LA
NULIDAD DE LAS MISMAS:
1º)
El secreto de las comunicaciones constituye un
derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3, derecho que
no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados
valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación.
Entre estos valores
se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su
castigo, orientado por fines de prevención general y especial, lo que
constituye un interés constitucionalmente legitimo. De acuerdo con ello, el
artículo 579 de la LECRIM prevé que el Juez podrá acordar, en resolución
motivada la observación e intervención de las comunicaciones telefónicas de las
personas sobre las que existan indicios de racionalidad criminal.
El Tribunal Supremo
tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir
cuando se solicita este medio excepcional de investigación, que completa la
raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal.
Como ya es sabido en
relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es
preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble
naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el
proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden
operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los
requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente
diferentes.
En efecto, como
fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias
de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para
la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en
este sentido los requisitos son tres:
1) Judicialidad de la
medida.
2) Excepcionalidad de
la medida.
3) Proporcionalidad
de la medida.
Evidentemente de la
nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las
siguientes:
a) Que solo la
autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la
intimidad.
b) Que dicho
sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de
un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las
intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el
principio de especialidad en la investigación.
c) Que por ello la
intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto,
rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.
d) Que al ser medida
de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de
adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la
medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia
racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.
e) Que es una medida
temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de
prórroga.
f) Que el principio
de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la
intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en
estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la
prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial
por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la
habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano
judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de
motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de diciembre.
g) Consecuencia de la
exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo,
prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas
íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción
mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya
sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se
efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues
en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las
cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en
la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara
que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.
De
la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone
un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que significa
el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe
efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición
sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de
forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de
petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente
tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero
en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial
que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención
telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad se completa con las de
idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa
como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.
De la nota de
proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de
investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los
delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en
la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente
proporcional a la gravedad de éstos. Por ello, sólo en relación a la
investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su
persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de
derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el
juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por
delitos menores, incluso faltas, se generalizase este medio excepcional de
investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos
fundamentales de la persona sin justificación posible.
2º)
Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya
investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española
guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido
de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y
desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de
alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación
concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los
derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad
perseguida.
Estos requisitos
expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave
constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad
convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad
insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente
relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se
aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la
STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los
efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de
los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que
directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la
prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula (art. 11.1 LOPJ).
3º)
Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces,
deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria,
únicamente exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por
sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.
Tales requisitos, son
los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de
todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de
incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas
originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material
para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral
lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado
lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien
entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas
para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar
correctamente introducidas en el Plenario.
Tal estrategia, es
evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo
11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las
partes del proceso, incluida la defensa, y expresamente hay que recordar que en
lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un
medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y
constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No
existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes
más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su
autenticidad, sólo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del
Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21
de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre.
4º)
De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de
legalidad ordinaria, sólo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar
las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo,
nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto
de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención
de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas
testificales o de otra índole.
5º)
REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS: Deben
de existir indicios incriminatorios facilitados por la policía o Guardia Civil
en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica, seguido de un
auto del Juez de instrucción motivado.
A) Debemos detenernos
primeramente en la petición policial de intervención; petición que debe estar
sostenida en una previa encuesta policial de la que debe resultar no en clave
de certeza, porque se está en el inicio de una investigación, pero sí en clave
de indicio de suficiente consistencia que puedan acreditar:
a) Que se va a
cometer o se ha cometido el delito que se está investigando y para el que se
pide la intervención, delito que ha de ser grave, porque grave es este medio de
investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y,
b) Que debe al mismo
tiempo de proporcionar una base real --no intuida o simplemente afirmada-- de
que la persona acusada y cuyo teléfono se debe intervenir, está implicada en
dicho delito; incluso todavía se puede añadir un tercer elemento derivado de
ambos.
c) Que la
investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con
este medio excepcional de investigación. No se trata de optar por una
investigación más cómoda, sino que ésta debe ser necesaria, y lo necesario es
opuesto a lo preferible o a lo conveniente.
Deben facilitarse por
la policía datos objetivos, consistentes y verificables que permitan al Juez
ante el que se solicita la autorización, el imprescindible juicio de
ponderación, y tal examen no puede verificarse si sólo se facilitan juicios de
valor, opiniones o intuiciones policiales nacidas de la
"profesionalidad" del solicitante. En tal situación el Juez al
carecer de datos concretos para efectuar el examen, es claro que si lo
autoriza, actúa como un mero vicario que asume acríticamente lo que se le dice
y afirma, no lo que se le acredita individualizadamente con datos fácticos. Tal
papel no es el que corresponde al Juez de instrucción.
Estos elementos
fácticos deben aparecer necesariamente en el oficio policial y evidentemente un
oficio ayuno de datos fácticos incriminadores en el sentido expuesto, impide
cualquier tipo de motivación judicial al carecer de material a valorar y a
ponderar, de suerte que la motivación judicial por remisión --aceptada tanto
por la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional--, tiene
como contrapeso, como ya se dijo en la sentencia de esta Sala 27/2004 de 13 de
enero, un incremento de la exigencia de que se ofrezcan datos concretos
verdaderamente dignos de tal nombre, caso contrario, si el oficio policial
carece de los mismos, la motivación judicial por remisión es motivación apoyada
en el vacío y por tanto inexistente.
B) MOTIVACION DEL
AUTO DEL JUEZ: Conviene recordar que el Auto que acuerda las intervenciones
telefónicas es una resolución judicial como tal afectada por el art. 120 CE.
Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se
investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que
requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y
384 de la Ley Procesal).
La resolución
judicial que autoriza la injerencia debe motivar su adopción comprobando que
los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho
delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad
entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho
delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación
podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el
mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la
base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala,
como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención
telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es
posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y
descubrimiento, en los términos del art. 126 CE. Por otra parte, mediante la
expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que
supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de
la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la
tutela judicial efectiva.
No se trata, en
definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto
planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución
judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante
del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la
injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad
de su adopción.
Es preciso, en esta
medida, que el Instructor exprese las razones que hagan legitima la injerencia,
si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un
delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se
dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de
proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que
precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos
objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a
terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han
de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se
va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99) Estas sospechas han de
fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas
razones" o "fuertes presunciones".
La STS 21.7.2003 preveía
que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica
debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de
injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo,
en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo,
es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.
Asimismo y dado que
la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la
investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la
realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya
dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la
existencia de dicha conexión.
El TC ha estimado
suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta
en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones
y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente
solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio
racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Como señalan
las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los
autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con
el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las
intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por
referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de
la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación
paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Guardia Civil.
En definitiva,
partiendo de que la motivación por remisión no vulnera ningún derecho
fundamental toda vez que el informe policial se integra en el auto por tal
remisión, lo cierto es que un AUTO carece de motivación si ni siquiera es una
remisión al oficio de la Guardia Civil, o es una autorización tan mecánica como
rutinaria que ni siquiera especifica el delito investigado, ni las personas ni
los titulares de los números sólo exterioriza la ausencia de un control
judicial digno de tal nombre. Y por ello, si existe falta de motivación se
vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del acusado por
no reunir la resolución pretendida habilitante los requisitos mínimos exigidos,
siendo nula conforme al art. 11 LOPJ, no pudiendo surtir efecto alguno.
Y si un auto es nulo,
también lo serán las escuchas obtenidas con su autorización y el seguimiento
concreto en el que se obtuvo la interceptación de los acusados con el porte de
la droga y dinero fue debido a la escucha de las conversaciones, no de otras
investigaciones y seguimientos, por lo que toda la actuación plasmada en los
hechos de la acusación trae causa de la intervención telefónica cuya nulidad se
ha dicho procede.
Por ello será preciso
examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la
prueba obtenida con violación del derecho fundamental, fruto del intento de
superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos
términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso
de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos
probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia,
para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de la que se
hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de 17.1 , y la de esta Sala 550/01
de 3.4, entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a
la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental
a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:
a) que, en primer
lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con
violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada
simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que
para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas
de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir
ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
b) que la nulidad
constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los
extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen
independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión
causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio
limpio de toda contaminación.
c) por ultimo, y esto
es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa
fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente
causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante,
debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que
doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad".
En palabras de la STS
161/99 de 3.11.1999, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo
que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte
que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y
totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la
consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de
inocencia sería indiscutible...".
En idéntico sentido
podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9,
que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de
estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1
LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello
porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer
conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben
estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas,
como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación
tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como
seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no
extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de
vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella
intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión
de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.
Existiendo una
relación directa evidente entre las intervenciones telefónicas y la detención
de los acusados y hallazgo de sustancia estupefaciente en poder de los mismos
como consecuencia de las vigilancias a las que estaban sometidos puede
concluirse que esta detención y su implicación en esta operación fue debida
exclusivamente a las intervenciones telefónicas, cuya nulidad arrastra por
conexión de antijuricidad a las demás diligencias relativas a este recurrente
que no pueden subsanarse por las declaraciones de los policías que
intervinieron en aquellas, al ser una nulidad radical.
Siendo así, no existe
en el caso prueba incriminatoria autónoma e independiente que puede desvirtuar
la presunción de inocencia del acusado, quien en el acto del juicio oral negó
su autoría y su relación con las sustancias intervenidas.
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