A) La esterilización quirúrgica de un incapaz, en España, se debe de solicitar ante los
tribunales, por sus padres o tutores, para posibilitar la protección del
conjunto de sus derechos fundamentales reconocidos en textos internacionales y
legislación interna, ante la falta de inidoneidad del incapaz para prestar su consentimiento.
El párrafo segundo del artículo 156 del Código Penal establece que: “No será punible la esterilización acordada por órgano
judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en
modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre
que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto
de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del
afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil”.
En la actualidad no hay normativa civil que
regule la esterilización de un incapaz, porque esa nueva normativa civil
no ha sido desarrollada por el legislador por lo que se encuentra vigente la
regulación anterior, es decir el artículo 156 Código Penal en su redacción
anterior a la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.
B) El Tribunal Constitucional en sentencia de Pleno de 14 julio 1994
declaró la constitucionalidad de dicho precepto, considerando que la
sustitución del consentimiento de la persona incapaz por la autorización
judicial no conlleva la vulneración de la interdicción contenida en el artículo
15 de la Constitución. La sentencia del TC establece después la finalidad y la
proporcionalidad del precepto. En cuanto a la primera declara que la norma es
plenamente legítima desde la vertiente teleológica, ya que su finalidad
consiste... "tomándose como criterio rector el del mayor interés del
incapaz , mejorar sus condiciones de vida y su bienestar equiparándolo en todo
lo posible al de las personas capaces y el desarrollo de su personalidad sin
otras trabas que las imprescindibles que deriven necesariamente de la grave
deficiencia psíquica que padece".
A continuación la sentencia declara la
proporcionalidad entre el medio utilizado y los fines que persigue la norma,
por cuanto el resultado ciertamente gravoso para el incapaz , no resulta
desmedido para alcanzar en condiciones de seguridad y certeza la finalidad que
se persigue. Y añade que..."si los fines son legítimos no puede tacharse
de desproporcionada una medida que como la esterilización , es la más segura
para alcanzar el resultado que se pretende".
Por último el TC expone las garantías
que se exigen para que pueda pronunciarse el juez sobre la autorización que de
él se solicita valorando como interés prioritario y único el del propio incapaz.
1º) Que la esterilización estará referida siempre a un supuesto concreto y
excepcional, excluye radicalmente cualquier política gubernamental sobre la
esterilización de los deficientes psíquicos, ya que la prevista en el precepto
sólo puede autorizarse a solicitud de parte legítima por el Juez. La
intervención judicial, por tanto, es inexcusable para que pueda otorgarse la
autorización, no para que tenga que otorgarse, constituyendo la principal
garantía a la que están subordinadas todas las demás.
2º) La solicitud de quienes ostenten la representación legal del incapaz, sin la cual no se
puede iniciar el procedimiento de autorización judicial , es la segunda
garantía o requisito necesario que contempla el precepto. La iniciativa de los
representantes legales del incapaz asegura que la medida no responderá a intereses
o directrices exclusivos de los poderes públicos; la autorización del Juez
garantiza que no responderá a intereses espurios de los referidos
representantes.
3º) La deficiencia psíquica del incapaz cuya esterilización se interesa
debe ser una deficiencia "grave" y, consecuentemente, generadora de
la imposibilidad de comprender los aspectos básicos de su sexualidad y de la medida de
intervención corporal cuya autorización su representante legal promueve. La
grave deficiencia psíquica ha de ser verificada por el juzgador no sólo a
través de los dictámenes de los especialistas que exige el precepto sino
también por la propia exploración judicial del incapaz.
4º) La preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, quien, como es obvio,
debe pronunciarse acerca de la concurrencia o no de los requisitos formales y
materiales que antes se han indicado.
C) El AUTO de la Audiencia Provincial
de Zaragoza, sec. 2ª, de 20 de diciembre de 2018, nº 470/2018, rec. 494/2018, manifiesta que como establece
la Sentencia del T.C. 215/1994, de 14 de julio: "el problema de la
sustitución del consentimiento en casos como el de autos, de inidoneidad del
sujeto para emitirlo por causa de su grave deficiencia psíquica, se convierte
en el de la justificación y proporcionalidad de la acción interventora sobre su
integridad corporal, justificación que únicamente residirá , en interés del
incapaz, en la concurrencia de derechos y valores constitucionalmente
reconocidos cuya protección legitime la limitación del derecho fundamental a la
integridad física que la intervención entraña.
La medida se justifica y legitima desde la perspectiva de la finalidad
perseguida, que dice el T.C., ni es la prevención del riesgo supuesto por una
descendencia con taras genéticas, malformaciones físicas o padecimientos
psíquicos heredables, ni tampoco la tranquilidad que para los representantes
legales supondrá la exclusión de esos riesgos ni los inconvenientes reportados
por el mayor control del incapaz, sino
siempre en defensa de su superior interés, la mejora de sus condiciones de vida
y bienestar, equiparándolo en todo lo posibles al de las personas capaces y
al desarrollo de su personalidad sin otras trabas que las imprescindibles que
deriven necesariamente de la grave deficiencia psíquica que padece",
permitiéndole "no estar sometida a una vigilancia constante que podrá
resultar contraria a su dignidad ( art. 10,1 C.E .) y a su integridad moral (artículo
15,1 C.E .), haciendo posible el ejercicio de su sexualidad, si es que intrínsecamente
lo permite su padecimiento psíquico, pero sin el riesgo de una posible
procreación cuyas consecuencia no puede prever ni asumir conscientemente en
razón de su enfermedad psíquica".
La esterilización, por otro lado, además de justificada en atención a los
preferentes intereses en juego, deberá ser "lícita desde la vertiente de
la proporcionalidad", lo que exigirá que la intervención corporal prevista
sea necesaria para conseguir el fin legítimo que la inspira, sin entrañar para
la persona afectada otras consecuencias que la privación de sus potenciales
genésicas. La deficiencia psíquica del
incapaz , finalmente, deberá ser “grave y consecuentemente generadora de la
imposibilidad de comprender los aspectos básicos de su sexualidad y de la
medida de intervención corporal solicitada."
D) La sentencia de la
Audiencia provincial de Asturias, Sección 1ª, de 26 de marzo de 2015 2015, nº 80/2015, rec. 51/2015, en aplicación del
interés prioritario de la incapaz, autoriza su esterilización quirúrgica,
solicitada por sus padres, y posibilita así la protección del conjunto de sus
derechos fundamentales reconocidos en textos internacionales y legislación
interna.
Dicha sentencia manifiesta que la esterilización de un incapaz es un derecho
expresamente reconocido en nuestro Ordenamiento Jurídico (la posibilidad de
esterilizar a una persona incapacitada que recoge como conducta no punible el
artículo 156 del Código Penal, declarado constitucional por el Tribunal
Constitucional en su sentencia de 14 de julio de 1.994).
Debe señalarse que el artículo 156 del
CP señala que el criterio rector a considerar es el del "mayor interés del
incapaz".
La sentencia anteriormente citada del
Tribunal Constitucional, de 14 de julio de 1.994, en el último fundamento de
derecho, el numerado como 6 señala lo siguiente: "Un último punto
a tratar es el de la compatibilidad entre la previsión legal cuestionada y lo
dispuesto en el art. 49 de la Constitución. Acerca de este extremo, el órgano
judicial se ciñe a preguntar, sin más consideraciones, en qué contribuye la
esterilización que el precepto controvertido permite a la previsión,
tratamiento, rehabilitación e integración de las personas mentalmente
retrasadas. A este respecto tenemos que decir, que la medida arbitrada por los
poderes públicos, en este caso el legislador, no se aparta o contradice la
finalidad del art. 49 C.E., puesto que contribuye, en interés exclusivamente de
los disminuidos psíquicos, a que puedan desarrollar su vida en condiciones
similares a la de las personas capaces, evitando efectos que por su deficiencia
psíquica no son capaces de desear o asumir de una manera consciente. En
definitiva, lo dispuesto en el último inciso del art. 49 C.E. -que los
incapaces disfruten de los derechos que el Título I de la Constitución otorga a todos los ciudadanos-, no es sólo
compatible con la norma cuestionada, sino que, como ya hemos dicho, contribuye
a justificar la finalidad a que responde el precepto".
Autor: Pedro Torres Romero
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