A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 5 de marzo de 2019, nº 162/2019, recurso 2518/2017, aplicando
el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, confirma el
despido de un trabajador, porque declara, que lo que no se
acepta es que las ausencias al trabajo deban ser inmediatas a la decisión
extintiva al no venir así impuesto por la norma, sino que lo que se exige es
que las faltas de asistencia deban estar incluidas en el año anterior.
El dies ad quem para el
cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que
determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo.
El artículo 52.d) del
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, manifiesta que el contrato de trabajo podrá extinguirse: “Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas
pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles
en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los
doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el
veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de
doce meses”.
B) HECHOS PROBADOS: El demandante vio
extinguido su contrato de trebejo por causas objetivas el 1 de julio do 2016
por ausencias de su puesto de trabajo, En concreto, en la carta de extinción se
imputan como ausencias del 10 al 17 de marzo de 2016 y del 25 al 28 de abril de
2016, por baja por enfermedad, constituyendo el 25% de las jornadas hábiles en
dos meses consecutivos; y en los últimos doce meses desde la extinción, además
de las mencionadas, ausencias por enfermedad del 29 de septiembre al 2 de
octubre de 2015, constituyendo el 6'64% de las jornadas hábiles.
C) OBJETO DEL RECURSO: La cuestión suscitada en el recurso de casación para
la unificación de doctrina se centra en determinar cómo se computan las faltas
de asistencia al trabajo en dos meses consecutivos, que han motivado la
extinción del contrato por causas objetivas, del art. 52 d) del ET.
El Ministerio Fiscal emitió informe en
el que considera que el recurso es procedente porque, aunque el precepto legal
denunciado no indica la forma de cómputo de las faltas de asistencia, debe
entenderse que el momento a considerar es la fecha en que se adopta el despido
para atrás con lo cual dentro de los doce meses anteriores debe cumplirse, por
un lado, un 20% de faltas de asistencia en dos meses consecutivos, y, por otro,
que el total de faltas en los doce meses alcancen el 5%. Respecto del primero
de los requisitos no es necesario que sean inmediatamente anteriores al despido,
con tal de que estén dentro de los doce meses.
D) Motivo del recurso, en orden al dies a quem para el cómputo del periodo
de doce meses en que computar las ausencias al trabajo.
La cuestión suscitada en el recurso ha
sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia de
11 de julio de 2018, y en la que se resuelve un recurso que afecta a la misma
empresa, procedente de la misma Sala de suplicación.
En dicha sentencia del TS, estimando el
recurso, y tomando la doctrina de otra precedente, de 19 de marzo de 2018, rcud
10/2016, se ha dicho que el dies ad quem
para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la
que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. Y para ello
ha de distinguirse los dos periodos computables a los que se refiere el art. 52
d) del ET, a los efectos de los dos meses consecutivos o de los cuatro meses
discontinuos. Así dijimos lo siguiente:
"El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles
considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de
asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de
faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso. El otro supuesto que refiere la norma mide
las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en
las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que
tampoco se discute en el presente recurso. Pues bien, el primer plazo (que
denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo
-que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han
de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su
cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que
hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica
exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan
en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses
totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses”.
En definitiva, lo que no se acepta es que las ausencias al trabajo deban
ser inmediatas a la decisión extintiva al no venir así impuesto por la norma,
sino que lo que en él se exige es que las faltas de asistencia deban estar
incluidas en el año anterior. Como dice esta Sala "Tampoco
parece ser ese el espíritu de la norma que requiere, por contra, su aplicación
ponderada atendidas las circunstancias del caso, y sin permitir conductas
abusivas, sin que al tratarse de la concurrencia de una causa objetiva, las
faltas al trabajo, sea exigible que la medida tenga por fin solventar problemas
económicos o de otro tipo de la empresa que esta deba acreditar".
Igualmente, recuerda la Sala, a fin de justificar la interpretación dada al
precepto, que "conviene señalar
que, conforme al artículo 59-2 del ET la acción para acordar la rescisión
indemnizada del contrato prescribe al año de su nacimiento, al no tener
señalado otro plazo prescriptivo, plazo que empieza a correr cuando se producen
las ausencias que habrían justificado la extinción contractual, ex art. 54-d)
del ET sin que el empresario diga nada".
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