A) La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 14 de junio de 2019,
nº 828/2019, rec. 922/2017, declara que tras la modificación del art. 92,3 LBRL
por la Ley 27/2013, de 27 diciembre no resulta ajustado a derecho el
nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad, dada la
regulación especial de la norma frente al carácter general sentado en el
apartado 1 con remisión al Real Decreto Legislativo
5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).
La resolución del Supremo cita la
sentencia del Tribunal Constitucional 175/2011, de 8 de noviembre, dictada
antes de la reforma de 27 de diciembre de 2013, que en su fundamento cuarto
recalcaba que la policía local «no solo tiene naturaleza de fuerza y cuerpo de
seguridad integrada por funcionarios al servicio de la Administración local,
sino también funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad
(artículo 92.2 LBRL), razón por la cual su desempeño se reserva exclusivamente
a personal funcionarial (artículo 92.2 LBRL y artículo 172 del texto refundido
de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local)».
Según indica la sentencia del Supremo,
«ninguna duda había respecto a que existía ya una reserva legal respecto a los
puestos de policía local que debían ser cubiertos por funcionarios, por lo que
la inclusión en el 2013 en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local del
término «de carrera», da a entender una mayor restricción al concepto».
En consecuencia, afirma que tras la
modificación del artículo 92.3 LBRL por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre «no
resulta ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en
régimen de interinidad, dada la regulación especial de la norma», lo que fija
como doctrina, por no que no cabe recurso contra esta sentencia.
B) Planteamiento del recurso de casación
y sentencia de instancia. Las representaciones procesales del Ayuntamiento de
Santurtzi y del Gobierno Vasco interponen sendos recursos de casación contra la
sentencia de 15 de diciembre de 2016 dictada por la Sección Tercera de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco en el recurso de apelación núm. 927/2015 formulado contra la
sentencia desestimatoria de 2 de julio de 2015 del juzgado de lo contencioso
administrativo 5 de Bilbao por D. Apolonio, funcionario de la Policía Local de
Santurtzi que había, interpuesto recurso contencioso-administrativo contra (i)
las resoluciones del Ayuntamiento de Santurtzi por las que se dispuso el
nombramiento de cuatro agentes de la Policía Local en régimen de interinidad
con motivo de la existencia de plazas vacantes, (ii) el acuerdo de la Directora
General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias por el que se convocó un
procedimiento de selección para la creación de una bolsa de agentes interinos y
(iii) el Convenio de Colaboración suscrito entre el Consistorio y dicha
Academia para efectuar los correspondientes nombramientos en régimen de
interinidad.
La sentencia recurrida recuerda que "el Tribunal
Constitucional en sentencia nº 175/2011, de 8 de noviembre de 2011, si bien en
relación a la normativa vigente con anterioridad al Estatuto Básico del
Empleado Público, ha afirmado: "A la vista de los preceptos señalados
podemos reconocer que la policía local tiene, por una parte, naturaleza de
fuerza y cuerpo de seguridad (art. 2 LOFCS), integrada, por otra parte, en institutos
armados de naturaleza civil (art. 52 LOFCS), regida por los principios de
mérito, capacidad y antigüedad (art. 6.6 LOFCS) e integrada por funcionarios al
servicio de la Administración local (arts. 130 ,171.1 y 2 del texto refundido
de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local) coordinados
por las Comunidades Autónomas de conformidad con la LOFCS y LBRL y con
funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad (art. 92.2 LBRL), razón
por la cual su desempeño se reserva exclusivamente a personal funcionarial
(art. 92.2 LBRL y art.172 del texto refundido de las disposiciones legales
vigentes en materia de régimen local)".
En consecuencia, existe en la actualidad
una disposición básica estatal que claramente establece una reserva
funcionarial y que, por tanto, limita la aplicación de la Disposición Adicional 17ª de
la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca (EDL 1989/15372), al
ámbito de la Policía Local, tal y como dicha posibilidad fue reconocida en sentencia
de esta misma Sala y Sección de 29 de julio de 2005 (Recurso n.º 267/2004 ,
Ponente D. Juan Luis Ibarra, Roj STSJ PV 3421/2005).
Por tanto, se produce en este caso el
efecto desplazamiento. Y a tal efecto, sirve la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 20
de febrero de 2007 (Recurso n.º 4381/2003 (EDJ 2007/10578) , Ponente D. Segundo
Menéndez Pérez, Roj STS 1075/2007, F.J. 3º): "Ninguno de esos dos motivos
de casación podrían haber sido acogidos; lisa y llanamente porque la Sala de
instancia no declara inconstitucional ni nula ninguna norma con rango de Ley,
sino que se limita, como le compete, a seleccionar la norma aplicable; labor en
la que le es perfectamente lícito "desplazar" una Ley autonómica
cuando otra posterior, estatal, ha declarado el carácter de legislación básica
de una determinada regulación a la que no se ajusta la establecida en aquélla".
A lo que, hasta aquí expuesto, hay que
añadir lo dispuesto en el art. 92.3 de la Ley 27/2013, que establece que "corresponde
exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración
Local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o
indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los
intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda
reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad
y, en general, aquéllas que, en desarrollo de la presente Ley, se reservan a
los funcionarios para mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e
independencia en el ejercicio de la función".
Esta norma viene a ratificar lo que
hasta aquí hemos expuesto en el sentido de exigir que las funciones que
impliquen ejercicio de autoridad, en los que se incluyen las propias de los
agentes de las Policías Municipales, han de ser, necesariamente, ejercidas por
funcionarios de carrera, no interinos."
C) La cuestión sometida a interés
casacional. Aduce que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco recurrida invoca para fundamentar
su fallo, la literalidad del artículo 92.3 de la LBRL, en la redacción dada por
la Ley 27/2913, de Racionalización y sostenibilidad de las Administraciones
Locales, que establece:
"Corresponde exclusivamente a los
funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de
las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el
ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses
generales. igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado
a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en
general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los
funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e
independencia en el ejercicio de la función."
Ello, no obstante, y aun siendo
incorporada esta redacción con posterioridad al dictado de la meritada
Sentencia del Tribunal Supremo, no ha habido, en materia de potestades públicas
que impliquen ejercicio de autoridad por funcionarios públicos al servicio de
la Administración Local, modificación sustancial del ordenamiento
jurídico-legal, por lo que es válida la doctrina asentada por la Sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999.
La LBRL, cuyo artículo 132, cuya
redacción no ha variado en este periodo y que se mantiene actualmente en vigor,
dispone lo siguiente:
"Corresponde a los funcionarios de
carrera el desempeño de los puestos de trabajo que tengan atribuidas las
funciones señaladas en el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, así
como las que en su desarrollo y en orden a la clasificación de puestos, se
determinen en las normas estatales sobre confección de las relaciones de
puestos de trabajo- tipo”.
A su vez, el artículo 92.2 de la LBRL,
al que se remite el TRRL, en la redacción vigente a fecha de la Sentencia del
Tribunal Supremo de constante referencia, disponía:
"Son funciones públicas, cuyo
cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto
funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y
asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la
gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería
y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a
los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e
independencia en el ejercicio de la función."
Esta redacción del artículo 92.2 ha sido
sustituida por la redacción del artículo 92.3 dada por la Ley 27/2013 que como novedad
incorpora la expresión "funcionario de carrera" para referirse a la
categoría de personal habilitada para ejercer funciones que conlleven
autoridad.
Tal adición en la LBRL no adquiere a
juicio de las partes recurrentes, entidad suficiente que desvirtúe las
conclusiones a que llegó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 1999. Por una
parte, dicha expresión "funcionarios de carrera" que incorpora el
actual artículo 892.3 de la LBRL ya se contenía, como hemos apuntado, en el
TRRL. Y, en segundo lugar, como abordaremos a continuación, ninguna conclusión
en contrario se obtiene del examen de la Ley 7/2007 (y RDL 5/2015, que aprueba
su texto refundido), que aprueba el EBEP.
En el régimen del EBEP, tampoco se
encuentra prohibición expresa alguna, ni se excluye expresamente el
nombramiento interino de funcionarios que hubieren de ejercer funciones de
autoridad, como las que ejercen los agentes de la policía local.
Así lo dicho, el artículo 3.2 del EBEP
establece:
"Los Cuerpos de Policía Local se
rigen también por este Estatuto y por la legislación de las comunidades
autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de
23 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad".
Al tenor de este precepto, considerando
que los Cuerpos de Policía Local se rigen también por el EBEP, habrá que estar
a lo establecido en el artículo 9.2 respecto del concepto de funcionario
público, que se reproduce a continuación:
"Artículo 9. Funcionarios de
carrera.
2. En todo caso, el ejercicio de las
funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de
potestades públicas .. .corresponden a los funcionarios públicos, en los
términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración se establezca".
El EBEP, a los efectos que interesa
destacar, no contiene limitación o prohibición al ejercicio de funciones que
impliquen el ejercicio de potestades públicas a cargo de funcionarios
interinos. El EBEP reserva expresamente a los "funcionarios públicos",
en cuyo ámbito se incluyen los funcionarios interinos. Más aún, el EBEP define
al funcionario interino como aquél nombrado para el desempeño de las funciones
propias de los funcionarios de carrera cuando se den las circunstancias que
expresamente prevé el artículo 10.
Por tanto, el art. 92.3 de la LBRL, ha
de ser interpretado, de forma coherente con lo establecido en el artículo 10
del EBEP, en el sentido de que sólo limita el uso del régimen laboral o el
recurso a personal de confianza o de asesoramiento especial para el desempeño y
cobertura de puestos de trabajo que implique el ejercicio de funciones de
autoridad, como son los de la policía local.
D) RAZONAMIENTO
DEL TRIBUNAL SUPREMO: La
modificación operada por la Ley 4/2013 en el art. 92.3 de la LBRL limita a los
"funcionarios de carrera" el ejercicio de funciones de policía local.
En el caso de autos no se ha argumentado
sobre la existencia de legislación de la Comunidad Autónoma del País Vasco
sobre policía local por lo que la remisión que realizan los arts. 3.2 y 9 del
EBEP carecen aquí de proyección especifica.
Por ello, si bien existe coincidencia
con las normas estatales a que se refiere el ATS de 15 de junio de 2017 dictado
en el recurso de casación 889/2017, deliberado en la misma fecha que el
presente, el hecho de no alcanzar un resultado absolutamente idéntico responde
a las circunstancias individualizadas de cada uno de los recursos.
En el presente recurso no se encuentra
concernida ninguna Ley autonómica posterior a la reforma de la LBRL 2013 si
bien la Sala de instancia entendió quedaba desplazada la aplicabilidad de la DA
17ª de la Ley 6/1989, de 6 de julio de la Función Pública Vasca por mor de la
antedicha reforma, al ser una norma estatal de carácter básico, y aplicar la
doctrina de esta Sala plasmada en la STS 20 febrero de 2007, recurso 4281/2003.
En cambio, en el recurso de casación
889/2017 si lo está la no aplicación por el Tribunal Superior de Justicia de
las Islas Baleares de una Ley autonómica, Ley 4/2013, de 17 de julio de
Coordinación de las Policías Locales de las Islas Baleares, art. 41, sin haber
promovido una cuestión de inconstitucionalidad.
Con posterioridad mediante auto de 18 de
febrero de 2019 la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de las Islas
Baleares ha suscitado una cuestión de inconstitucionalidad no solo de tal
precepto sino también del Decreto Ley 1/2017, de 13 de enero la cual ha sido
admitida a trámite por el Tribunal Constitucional bajo el número 1461/2019 (BOE
18 de abril).
En consecuencia, la cuestión aquí
concernida debe limitarse a si tiene o no encaje en los términos del art. 92.3
LBRL tras las modificaciones llevadas a cabo en 2013.
Ninguna pista explicita nos da la
exposición de motivos de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre acerca de la nueva
redacción del art.92.3 LBRL, excepto que "transcurridos casi treinta años
desde la entrada en vigor de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las
Bases del Régimen Local, y con más de una veintena de modificaciones de su
texto original, cabe señalar que ha llegado el momento de someter a una
revisión profunda el conjunto de disposiciones relativas al completo estatuto
jurídico de la Administración local."
Sin embargo, lo relevante es que
introduce en la redacción originaria del Art. 92 de la Ley de Bases de Régimen
Local (cuya redacción no se vio alterada por las disposiciones derogatorias y
transitorias del EBEP) que se limitaba a referirse a los funcionarios, sin
distinguir entre los de carrera y los interinos, el término "de
carrera".
Existe una regulación específica y
excepcional a la regla general, art. 92.3. LBRL, respecto a funcionarios que
realicen funciones que impliquen autoridad, sobre otros servidores públicos sin
tal connotación en que el apartado 1 del art. 92 estatuye con carácter general:
"1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en
lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia
de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas,
en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución."
La STC 175/2011, de 8 de noviembre,
dictada antes de la reforma de 27 de diciembre de 2013, en su fundamento cuarto
(parcialmente reproducido por la sentencia del TSJ recurrida) recalcaba que la policía local
no solo tiene naturaleza de fuerza y cuerpo de seguridad integrada por
funcionarios al servicio de la Administración local sino también funciones
públicas que implican el ejercicio de autoridad (art. 92.2 LBRL), razón por la
cual su desempeño se reserva exclusivamente a personal funcionarial (art. 92.2
LBRL y art.172 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en
materia de régimen local).
E) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: A la vista de lo
argumentando en el fundamento anterior ninguna duda había respecto a que
existía ya una reserva legal respecto a los puestos de policía local que debían
ser cubiertos por funcionarios, por lo que la inclusión en el 2013 en la Ley
Reguladora de las Bases de Régimen Local del término "de carrera" da
a entender una mayor restricción al concepto con las diferencias más arriba
señaladas entre el apartado 1 y el tercero del art. 92 LBRL.
Así la pura literalidad de la nueva
redacción del art. 92.3 LBRL confiere cobertura a la interpretación de la Sala
de Bilbao modificándose, por razón del cambio legislativo, el criterio
sostenido en la STS de 12 de febrero de 1999, casación en interés de ley
5635/1998.
En consecuencia, tras la modificación del
art.92.3 LBRL por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre no resulta ajustado a
derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de
interinidad, dada la regulación especial de la norma frente al carácter general
sentado en el apartado 1 con remisión al EBEP.
Autor: Pedro Torres Romero
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