La sentencia del
Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, de 20 de noviembre de 2018, nº 641/2018, rec. 982/2018, establece como
doctrina la extinción del derecho de uso de una vivienda ganancial, por convivencia
del progenitor custodio con otra persona. El TS dictamina que la convivencia de
uno de los cónyuges con una nueva pareja, extingue el derecho de uso de la
vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio.
El derecho de
uso de la vivienda familiar se confiere y se mantiene en tanto que conserve
este carácter familiar. La entrada de un tercero hace perder a la vivienda su
antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente.
A) Se centra
la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la
convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda
familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este
derecho de uso.
La sentencia de
la AP declara extinguido el derecho de
uso en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de
gananciales. Lo argumenta de la siguiente forma:
"la
vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su
nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto
servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras
la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona
en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda
familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar
por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia
de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar
aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de
manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien
unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de
vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse
de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos
que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un
inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se
necesite para liquidar la sociedad ganancial".
B) Contra la citada sentencia de la AP se interpone
recurso de casación por el Ministerio Fiscal, fundado en un único motivo por
infracción del artículo 96.1 del Código Civil. Considera que en esta clase de
procedimientos debe primar el interés del menor, no el patrimonial de los
progenitores. Respecto de la jurisprudencia invocada en la
sentencia recurrida, sentencias 18 de noviembre de 2013 y 23 de enero de 2017,
parte de un supuesto fáctico diferente al enjuiciado, pues atiende al carácter
no familiar de la vivienda o a no ser ésta necesaria por encontrarse
satisfechas sus necesidades de otro modo, y que en la sentencia 19 de enero de
2017, que se refiere a la presencia de un tercero, nueva pareja en el domicilio
familiar , no se plantea como efecto del derecho de uso, sino de la prestación
alimenticia establecida.
C) Sobre el asunto que se trae a resolver no se ha
pronunciado directamente esta sala de lo civil del Tribunal Supremo.
La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la
esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código
Civil, fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero, pero no en relación a
la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones
alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el
recurso.
La sala ratifica
los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el
recurso.
1º) La
introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de
pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la
custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio
familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al
libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de
pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta
libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no
custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene
evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en
la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que
introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta
inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en
cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de
título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.
Una vez más se
advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y
otros problemas asociados al uso del domicilio familiar,
2º) La sentencia del TS nº 221/2011, de 1 de abril,
formuló la doctrina siguiente:
"la
atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una
manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada
por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC".
Esta doctrina ha
sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26
abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo).
Sin duda, el
interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que
ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las
necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario
lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias
personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto
de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad
del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí
no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no
solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la
vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los
problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer
frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores,
como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es
la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las
economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los
cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición
del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica
mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han
contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una
situación de real incertidumbre.
3º) Ahora bien, hay dos factores que eliminan el
rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges:
uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la
medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la
relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de
familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen
con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de
la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través
de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea
para satisfacer el interés prevalente del menor (sentencias del TS nº 671/2012,
de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y
181/2018 de 4 abril).
4º) La remisión al interés del menor para valorar
esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley
Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor.
Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su
interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta,
entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que
los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior
del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras
personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan
respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del
menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.
5º) La solución dada en la sentencia recurrida de
la AP no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en
la interpretación del artículo 96 del CC.
(i) El derecho
de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las
circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que
conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no
es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad
de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso,
este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir
en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del
matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su
antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y
diferente", como dice la sentencia recurrida.
(ii) La medida
no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que
se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y
al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.
Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades
de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos
en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar ,
puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en
el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para
liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
El interés de los hijos no puede desvincularse
absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.
El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma
decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio,
la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto
de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en
el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la
posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se
produce su venta y adquiere otra vivienda.
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