A) La sentencia del Pleno
de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, nº
705/2015, rec. 2658/2013, declara la nulidad por
abusivas las cláusulas de gastos o de formalización de las hipotecas que
imponen al prestatario los contratos de préstamo hipotecario del BBVA y del
Banco Popular.
En
la práctica los consumidores que firmaron hipoteca podrán reclamar la
nulidad de las cláusulas sobre los
intereses de demora y sobre los gastos a cargo del prestatario, en base al
artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios,
que califica como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos
de tramitación y documentación que por ley corresponden al empresario. Esa
carga genérica y general conlleva desequilibrio relevante, que no se hubiera aceptado
razonablemente en el marco de una negociación individualizada. En cuanto a los
impuestos, la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que puedan
devengarse con motivo de la constitución de un préstamo hipotecario.
En el tema de los impuestos, actualmente los notarios manifiestan que corresponde al cliente el pago de los aranceles notariales sobre el
documento original y, al banco, los gastos originados por las copias
solicitadas. Los gastos del registro también son de la entidad financiera.
Sobre los impuestos de los Actos Jurídicos Documentados, el impuesto general
recaería sobre el usuario y el tributo que se origine por las copias, al banco.
En resumen, este nuevo reparto solo rebaja en un 25% la factura para el
cliente. Pero en todas las demandas a presentar, dado que el Juez no
puede hacer un reparto de los impuestos
pagados, se deberá reclamar la nulidad
por abusivas de la totalidad de los
impuestos pagados por los clientes.
B) La sentencia del
Tribunal Supremo de nº 265/2015, de 22 de
abril, declaró que: «La consecuencia de la apreciación de
la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que
el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a
falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato
mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del
Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia
del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las
cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la
minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o
empresario».
Como
se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no
negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de
la soberanía ha sido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han
de seguir la jurisprudencia del TJUE.
C) NULIDAD DE LA CLÁUSULA
DE GASTOS DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO:
1º) La cláusula
cuestionada es del siguiente tenor: " Son de
cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y
gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación
de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier
cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y
por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución,
conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las
primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte
prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la
cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos
necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este
acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los
gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha
hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte
prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte
prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con
arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el
momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un
servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que
deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de
hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco
cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se
generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del
crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las
actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales
como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama,
notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o
extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y
Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos
judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para
cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas
cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así
adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera
satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la
cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos
y costas en la cláusula 9ª".
2º) La decisión del Pleno
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de
2015, nº 705/2015, rec. 2658/2013:
2º.1º) En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que
pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación
del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas
legales con previsiones diferentes al respecto.
Dice
el art. 89 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, referente a las
cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato:
“En
todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:
1.
Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las
declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no
ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del
contrato.
2.
La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de
errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.
3.
La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que
por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de
viviendas:
a)
La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de
la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al
empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su
construcción o su división y cancelación).
b)
La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del
empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.
c)
La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el
sujeto pasivo es el empresario.
d)
La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del
establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda,
cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.
Asimismo,
se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al
consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no
solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por
servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o
penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de
ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o
separación (art. 89.3.5º).
2º.2º) Sobre tales bases
legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna
de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la
cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización
de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la
constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios,
como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago
al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el
derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en
la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía
hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título
ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2
LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).
En
consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad
en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la
intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el
hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria
permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el
préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal
frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la
garantía se adopta en beneficio del prestamista.
Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente
consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente
en el marco de una negociación individualizada; y
que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la
ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En la sentencia del
Tribunal Supremo nº 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la
repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la
hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y
si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su
inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía
hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
2º.3º) En lo que respecta
a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción
alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que
estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y
cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en
contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los
adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo
favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de
préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d).
Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de
las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de
un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones
patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma
norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos
notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el
adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o
soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que
pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en
lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto
pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la
expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de
la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En
su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen
carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera
como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en
los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada
por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia
842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de
compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor
de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por
limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban
previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que
contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.
2º.4º) En lo que atañe a
los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta
previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación
legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide
directamente en la disminución de la garantía.
Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido
por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar
diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que
pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane,
puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador
del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.
2º.5º) En cuanto a los
gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento
por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador
y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están
sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC,
para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para
los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio
del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán
al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también
podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no
subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2
LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art.
561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente
a las costas devengadas a su instancia.
Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas
procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que
comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que
introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de
ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la
oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce
al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y
aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso
cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano
el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la
eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el
domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar
distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta
de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad
para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de
la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría
valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos
de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de
cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería
suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la
declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.
D) ACCIÓN A EJERCITAR Y PLAZO PARA RECLAMAR LA NULIDAD
DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS: El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
consideró nulas las cláusulas sobre gastos de formalización de hipotecas en su sentencia de 23 de diciembre del año 2015 (por considerarlas abusivas),
responsabilizando al banco de las mismas, el único beneficiado. Y en todas las
hipotecas se pueden solicitar la nulidad de dichas cláusulas de formalización
de la hipoteca y de gastos.
Con
el fin de recuperar el dinero, la principal acción a ejercitar en los
tribunales es la nulidad de las cláusulas abusivas (art. 83 y 89 de la Ley
General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con art. 5 y 7
de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación). Las acciones de nulidad
ejercitadas son imprescriptibles (es decir, no caducan); por eso no es
relevante que el contrato de préstamo esté ya amortizado o siga vigente.
www.gonzaleztorresabogados.com
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