1º) En relación al cobro de comisión por descubierto debe
significarse que, como señala la sentencia de 3 noviembre 2010 de la Sección
10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, "toda comisión, en cuanto parte
de una cláusula de un contrato bancario, debe haber sido pactada en forma por
las partes para su validez y eficacia, por así desprenderse tanto de la Ley
26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que en su artículo 48.2 exige que
estos contratos se formalicen por escrito y que los mismos reflejen de forma
explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las
partes, aunque la sanción por el incumplimiento por parte del banco de estos
requisitos no sería la nulidad del contrato; como de la Ley reguladora de las
Condiciones Generales de la Contratación, sin duda aplicable a tales contratos
en cuanto los mismos contienen condiciones generales a las que la otra parte simplemente
se adhiere, y en tanto la misma exige que la cláusula o condición general se
haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y
precisa, de suerte que en caso de incumplimiento de estos requisitos la sanción
será la no incorporación o en su caso la nulidad de la cláusula en cuestión.
Lo que trata en
definitiva de garantizar es que el adherente conozca o al menos haya tenido
oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración
del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles,
considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el
adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los
contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte
de los contratantes.
Se excluyen en
consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al
exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre
las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el
contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y
transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.
2º) Pero además tanto
la Ley de condiciones generales de la contratación, como la citada Ley de
disciplina e intervención de las entidades de crédito, exigen que las cláusulas
del contrato bancario reguladoras de una comisión bancaria respondan a
servicios efectivamente prestados en perfecta sintonía con la regulación
general sobre contratos contenida en los artículos 1254 y siguientes del Código
civil, precepto que declara únicamente existente un contrato cuando una parte
se obliga respecto de otra a hacer una cosa o prestar algún servicio,
estableciéndose en el artículo 1258 que desde su perfección los contratos
obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a
la ley, de donde se colige que si se pacta una comisión a favor de una de las
partes del contrato, dicha comisión obedezca a la prestación de un servicio
real por dicha parte, indicando finalmente el artículo 1261.2º del mismo cuerpo
legal que no hay contrato si no concurren entre otros el requisito de un objeto
cierto que sea materia del contrato, inexistente si se pacta una comisión a
cambio de un servicio que no es real.
Además, se exige que
el servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente, como tampoco podría
ser de otro modo sobre la base de los citados artículos del código civil reguladores
de los contratos, uno de cuyos requisitos esenciales, el primero y principal,
es el consentimiento o aceptación de lo pactado por las partes.
3º) Como expresa la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de abril de 2009, el Banco
de España, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2007, expone cuáles
son los requisitos para el cobro de cualquier comisión, estableciendo
literalmente "la normativa que regula las comisiones aplicables por las
Entidades de Crédito establece como principio básico la libertad para su
fijación (números 1º y 5º de la orden de diciembre de 1.989 y norma 3ª de la
circular del Banco de España N.º 8/1990 (en adelante CBE N.º 8/1990)", si
bien, impone dos requisitos para que resulte procedente su cobro, uno material
y es que respondan a servicios efectivamente prestados que hubieren sido
aceptados o solicitados en firme por el cliente, y otro de índole formal y es
que se recojan en el contrato y/o en un folleto de tarifas, redactado de forma
clara, concreta y fácilmente comprensible, folleto éste que ha de quedar
registrado en el Banco de España antes de su aplicación y que debe estar a
disposición de los clientes en todas y cada una de las oficinas abiertas al
público.
Es decir, la memoria,
a priori, y en relación al cobro de comisión por descubierto, contempla la
posibilidad, en tales supuestos, de cobrarse por la Entidad crediticia comisión
junto al interés de descubierto, siempre y cuando la comisión responda a un
servicio efectivamente prestado.
4º) Así pues,
respecto a la procedencia del cobro de comisiones de descubierto en cuenta
corriente éstas serían procedentes junto con intereses de demora, pues no cabe
confundir un concepto con otro, y el Banco de España admite el cobro de ambos
conceptos, como se deduce del contenido de la Memoria del Servicio de
Reclamaciones de 2007.
Ahora bien, los
intereses de demora o más propiamente "intereses de descubierto"
remuneran los daños y perjuicios pero la comisión de descubierto, no es eso lo que remunera, sino un servicio
nuevo que se presta por parte del Banco al cliente deudor, pues, en definitiva,
se admite un nuevo crédito al cliente en forma de descubierto en su cuenta, lo
cual determina que el Banco se vea obligado a realizar un especial análisis a
fin de permitir o no dicho crédito excepcional que ha de ser remunerado, si
bien el criterio mayoritario en el sentir jurisprudencial entiende que el
interés en cuestión tiene por objeto indemnizar al Banco por los daños y
perjuicios derivados por la concesión de ese crédito en descubierto , siendo
ello la razón de que se pacten tipos muy superiores a los de los intereses
remuneratorios de los créditos ordinarios (...).
5º) Pero si no se acredita la efectiva prestación de
servicios adicionales por parte del Banco, que autoricen el cobro de una comisión
de descubierto, tal comisión no puede cobrarse porque carece de causa en este
sentido ya se ha expresado esta Sección 10ª en sus Sentencias de 20 de mayo de
2004, 31 de octubre de 2006 o 27 de enero de 2009.
En definitiva, los
bancos han de acreditar la prestación efectiva de servicios adicionales
derivados de la situación de descubierto para poder justificar
el cobro de comisión, distintos a
aquellos que ya analizó y estudió el Banco al realizar el contrato, que
contemplaba ya la posibilidad de descubierto.
Sin que sea admisible cobrar una comisión porque
se haya producido un descubierto, cuando se trata de un riesgo que el Banco
asumió en su día, estando previsto expresamente en el contrato, riesgo que se
satisface con los elevados intereses pactados para caso de que concurriese tal
situación de descubierto.
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