La entrega de los medicamentos debe hacerse como regla general en la oficina de farmacia con intervención inmediata del farmacéutico y dentro de la actividad regular de la oficina de farmacia, al constituir parte del acto farmacéutico de dispensación.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 2 de noviembre de 2021, nº 1296/2021, rec. 1589/2020, fija como doctrina, a los efectos del tipo infractor previsto en el art. 111.2 b) 23ª de la Ley del Medicamento, que al constituir la entrega de medicamentos parte del acto farmacéutico de dispensación, debe hacerse como regla general en la oficina de farmacia con intervención inmediata del farmacéutico y dentro de la actividad regular de la oficina de farmacia, y sólo cabe disociar del acto de dispensación la entrega física del medicamento en los casos previstos y según la normativa aplicable. 

Cabe entender por dispensación de medicamentos aquel mediante el que, según lo prescrito o según la ficha técnica, el profesional farmacéutico entrega al paciente un medicamento directa y presencialmente por sí o por un auxiliar bajo supervisión suya, y lo hace informando o aconsejando individualmente y, en su caso, realizando actos de tratamiento farmacéutico, seguimiento o supervisión; además implica examinar si se precisa receta u orden de dispensación, pudiendo sustituir el medicamento prescrito conforme a la normativa aplicable. 

El artículo 111.2.b). 23ª de la Ley del Medicamento que castiga como infracción grave "dispensar o suministrar medicamentos en establecimientos distintos a los autorizados”. 

A) Antecedentes de hecho. 

1. La sentencia impugnada parte de los siguientes hechos que declara probados: 

1º Doña Soledad regentaba una oficina de farmacia en Alicante, en la zona residencial llamada Vistahermosa, que en 2013 trasladó a Playa de San Juan, empleando a partir de entonces el local de la antigua oficina de farmacia como parafarmacia. 

2º A instancias del Colegio de Farmacéuticos de Alicante, la Guardia Civil realizó unas pesquisas y comprobó que desde la nueva oficina farmacia de Playa de San Juan un dependiente transportaba medicamentos a la parafarmacia, lugar en el que se vendían al público; además, en ese local se recogían recetas o peticiones de medicamentos según se deduce de las libretas de la parafarmacia. 

2. La sentencia confirma la resolución impugnada con base en estos razonamientos expuestos, en síntesis: 

1º Parte de que el informe de la Guardia Civil "pone claramente de manifiesto que un dependiente de la farmacia de la actora se encargaba de dispensar fuera de ella distinta medicación " y que la ahora recurrente " utiliza la parafarmacia para hacer entrega de recetas y dispensación de medicamentos ", de forma que la Guardia Civil concluye que en esa parafarmacia " se lleva a cabo una cierta actividad farmacéutica". 

2º Parte de la presunción de veracidad y del valor probatorio de las denuncias de los agentes de la autoridad, en este caso de la Guardia Civil según el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, más de la jurisprudencia de esta Sala y de la doctrina constitucional que cita. 

3º Considera adecuadamente calificados los hechos e integrados en el tipo sancionador del artículo 111.2.b). 23ª de la Ley del Medicamento ya citada, que castiga como infracción grave "dispensar o suministrar medicamentos en establecimientos distintos a los autorizados "; no obstante, cuando reproduce su contenido cita hasta dos veces la infracción prevista como 2ª en ese precepto. 

Además, confirma que los hechos están también tipificados en el artículo 64.b).1 de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana (en adelante, Ley valenciana 6/1998), que castiga "La realización de actividades farmacéuticas por personas físicas, jurídicas, centros y/o establecimientos que no cuenten con la preceptiva autorización". 

4º Y tras diversas citas jurisprudenciales y de la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia, proscripción de la indefensión más del principio de tipicidad y la flexibilidad en la redacción de los tipos, concluye que "en definitiva, el recurso interpuesto no puede prosperar". 

B) Presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia juzgar si la entrega de medicamentos a los pacientes fuera de la oficina de farmacia, por un empleado de esta, integra el tipo infractor previsto por el artículo 111.2 b) 23ª de la Ley del Medicamento. 

1º) Frente a la sentencia impugnada, la parte recurrente alega en síntesis lo siguiente: 

1º La Guardia Civil no encontró documentos, recetas, medicamentos, ni objetos que acrediten la expendición, almacenamiento o distribución de medicamentos, sólo anotaciones en cuadernos, y comprobó que en la parafarmacia no se dispensaban medicamentos, "pero sí se observa una determinada actividad farmacéutica en un establecimiento que no cuenta con la preceptiva autorización". 

2º Explica que después del traslado de la oficina de farmacia de Vistahermosa a Playa de San Juan, siguió suministrando medicamentos en ese antiguo local convertido en parafarmacia a algunos antiguos clientes con problemas de movilidad, para lo que un dependiente suyo les recogía recetas y les llevaba medicamentos, pero nunca se expendían, almacenaban o distribuían. 

3º La sentencia infringe el artículo 111.2.b) 23ª de la Ley del Medicamento, pues los medicamentos se dispensaban siempre en la oficina de farmacia y sólo la entrega material se hacía en la parafarmacia, como informó la Guardia Civil. 

4º El servicio que prestaba era de entrega a domicilio a personas con problemas de movilidad, tal y como hacen en el ámbito farmacéutico TeleFarmacia de Medicamentos a Domicilio, Servi-Farma, Telefarmacia APP, Farmallar o FarmaInstant o los servicios de farmacia a domicilio que ofrecen las aseguradoras del ámbito sanitario, como Servicio Telefarmacia 24 horas (Mapfre) o Sanitas Blua (Sanitas), más las numerosas oficinas de farmacia que ofrecen envíos de medicamentos a domicilio. 

5º Admite que la dispensación de medicamentos en régimen domiciliario y durante las veinticuatro horas del día, es una cuestión controvertida entre asociaciones profesionales de farmacéuticos y plataformas digitales, pero esa práctica no es su caso. También reconoce que el artículo 3 de la Ley del Medicamento prohíbe la venta por correo y telemática de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción pues la regla es que la dispensación se haga mediante la intervención presencial del farmacéutico y en una oficina de farmacia, pero tampoco es su caso que se limita a enviar al paciente el medicamento recetado mediante un dependiente suyo. 

6º Invoca como infringida la sentencia del Tribunal Constitucional 152/2003, resolutoria del recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 4.3 de la, ya derogada, Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, que prevé la dispensación de medicamentos por las oficinas de farmacia por correo o servicios de mensajería, si por circunstancias especiales, lo requieren periódicamente los enfermos crónicos y "existe una dispensación previa en esa oficina de farmacia de ese mismo medicamento". Esa sentencia diferencia entre "dispensación" -reservada a la oficina de farmacia y al farmacéutico titular-, y la "entrega", que no equivale a dispensación o suministro de medicamentos, luego son dos actividades conceptualmente distintas. 

7º Finaliza invocando el artículo 4.2 de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, que permite a las oficinas de farmacia que dispongan de protocolos de dispensación a domicilio de medicamentos y productos sanitarios, cuyos requisitos y excepciones serán establecidos por la Consejería competente. En definitiva, la conducta sancionada es ajena a "dispensar o suministrar medicamento en establecimientos distintos a los autorizados" que es lo tipificado en el artículo 111.2.b) 23ª de la Ley del Medicamento, pues lo hecho es la entrega en domicilio o lugar próximo. 

2º) Por su parte, la Administración recurrida se opone al recurso alegando en síntesis lo siguiente: 

1º Está probado que la recurrente realizaba actuaciones de suministro de medicamentos fuera del establecimiento autorizado, pues utilizaba la parafarmacia para entregar recetas y dispensar medicamentos. A tal efecto invoca los informes de la Guardia Civil y del Colegio de Farmacéuticos de Alicante, y en cuanto a los primeros se basan en vigilancias, entrevistas a clientes de la parafarmacia y seguimiento fotográfico de los empleados. 

2º En cuanto a la diferencia entre "dispensa y suministro" por un lado y "entrega" por otro, se remite al artículo 3.1 y 6 de la Ley del Medicamento, así como al artículo 1 de la Ley valenciana 6/1998 e insiste en que la parafarmacia se empleaba habitualmente "para hacer entrega de recetas y dispensación de medicamentos", todo para no perder clientes. 

C) VALORACION DEL TRIBUNAL SUPREMO. 

1. El recurso se centra en la interpretación del artículo 111.2.b). 23ª de la Ley del Medicamento, precepto que tipifica como infracción grave "dispensar o suministrar medicamentos en establecimientos distintos a los autorizados". El tipo del ilícito se centra en la actividad de dispensación, por lo que hay que precisar qué es dispensación y dónde debe realizarse. Implica esto que el tipo parte de que la acción la ejecuta un profesional farmacéutico habilitado para realizar profesionalmente la actividad de dispensación, pues entenderlo de otra forma plantearía, más bien, un delito de intrusismo (cfr. artículo 403 del Código Penal). 

2. De entre los distintos lugares en los que se pueden dispensar medicamentos sólo nos interesa el realizado en la oficina de farmacia. En ese ámbito y dentro de los actos sanitarios, cabe entender por dispensación aquel mediante el que, según lo prescrito o según la ficha técnica, el profesional farmacéutico entrega al paciente un medicamento directa y presencialmente por sí o por un auxiliar bajo supervisión suya, y lo hace informando o aconsejando individualmente y, en su caso, realizando actos de tratamiento farmacéutico, seguimiento o supervisión; además implica examinar si se precisa receta u orden de dispensación, pudiendo sustituir el medicamento prescrito conforme a la normativa aplicable. 

3. Lo anterior responde a una noción descriptiva y amplia de dispensación. Ni la ley estatal ni, por ir al caso, la Ley valenciana 6/1998 definen qué es dispensación, sí lo hacen algunas leyes autonómicas que coinciden en lo sustancial entre sí y con la anterior noción y así, por ejemplo, tenemos: 

1º Que la Ley 6/2006, de 9 de noviembre, de Farmacia de Extremadura (artículo 3.1) lo define como el "acto profesional del farmacéutico o del personal auxiliar, bajo supervisión directa de aquél, mediante el que se pone el medicamento a disposición del paciente, informando y aconsejando sobre su correcta utilización y conservación, de conformidad con la prescripción médica, o en su caso, con la ficha técnica correspondiente". 

2º Que para la Ley 5/2005, de 27 de junio, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha, es "[toda entrega de medicamentos al público efectuada, en el ejercicio de sus funciones, por un farmacéutico o bajo su responsabilidad, en oficina de farmacia ...previa prescripción por un facultativo autorizado o bajo su criterio profesional en los casos que esté autorizado" [artículo 3.a)]. 

3º Y, en fin, para la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía: "acto profesional de poner un medicamento a disposición del paciente por el farmacéutico o bajo su supervisión, de acuerdo con la prescripción médica formalizada mediante receta, con las salvedades legalmente establecidas" artículo 2.e )]. 

4. De esas definiciones se deduce que el acto de dispensación tiene un elemento nuclear propio del saber farmacéutico: es el que se concreta en el conocimiento del medicamento, sus características y modo de uso, un saber que interpreta lo prescrito o la ficha técnica, y que permite asesorar al paciente. Y junto a ese aspecto también integra el concepto de dispensación la entrega física del medicamento, más la venta ya como acto mercantil ejecutado a título oneroso. 

5. Esos elementos constitutivos de la dispensación de ordinario se ejecutan en unidad de acto en la oficina de farmacia, pero pueden disociarse. Un ejemplo es la venta -luego la entrega- por correspondencia y por procedimientos telemáticos. 

La regla general es su prohibición, salvo para medicamentos no sujetos a prescripción tal y como regula el Real Decreto 870/2013, de 8 de noviembre. Y otra especialidad es la entrega en domicilio, prevista en algunas normas autonómicas, no en la valenciana ni en la estatal. Esta modalidad no debe confundirse con la "venta a domicilio", expresamente prohibida. 

6. Conviene detenerse en esta modalidad de entrega en domicilio y así, sin entrar en las regulaciones puntuales hechas para garantizar la entrega de medicamentos a raíz de la crisis del covid-19, citamos las siguientes leyes referidas a la entrega domiciliaria: 

1º El artículo 4.2 de la ley andaluza ya citada, tras ordenar que la dispensación se haga en oficinas de farmacia introduce este matiz: "... las oficinas de farmacia podrán disponer de protocolos de dispensación a domicilio de medicamentos...cuyos requisitos y excepciones serán establecidos por la Consejería competente en materia de salud". 

2º El artículo 7.1 -en su redacción vigente- de la Ley 3/2019, de 2 de julio, de ordenación farmacéutica de Galicia, que permite "excepcionalmente" lo que llama "entrega informada" en domicilio a los habitantes de zonas rurales aisladas o a las personas que sean dependientes. En lo que ahora interesa tal entrega debe hacerse desde una de las cinco oficinas de farmacia de la zona farmacéutica más próximas al domicilio u otra si expresamente lo decide el paciente, pero del mismo área de referencia del punto de atención continuada. 

3º Otro caso es el artículo 5.6 de la ley castellano manchega ya citada que, en su actual redacción, prevé una excepción análoga a la que regula la ley gallega, insistiendo en la intervención directa del farmacéutico de la oficina de farmacia en la dispensación. 

4º En Navarra, la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica, que tras prohibir en su artículo 5.1 la venta a domicilio y por correspondencia, en el apartado 2 matiza: "[no se considerará comprendido en el apartado anterior la entrega de medicamentos a domicilio por parte de las propias oficinas de farmacia". 

5º La misma previsión de la ley foral se encuentra en Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cantabria, pero su artículo 5.2 precisa más y no considera venta en domicilio -que prohíbe- "[la entrega en el domicilio de medicamentos por parte de una oficina de farmacia de la zona, donde conste ficha del cliente y quede registrada la prescripción y la entrada...". Además, esta ley añade que "[si como consecuencia de los avances y desarrollos tecnológicos surgieran nuevas modalidades de venta al público, éstas deberán respetar los principios contenidos en la presente Ley, y para su aplicación será precisa su regulación y desarrollo reglamentario " (artículo 5.3). 

7. En fin, distinta de las modalidades de dispensación expuestas es la que se hace en botiquines. Son establecimientos sanitarios vinculados a una oficina de farmacia, autorizados para garantizar la atención farmacéutica en lugares en los que no se puede abrir una oficina de farmacia por razones de lejanía o porque están difícilmente comunicados o se trata de poblaciones en las que hay un aumento estacional de la población u otras circunstancias. En todo caso, el acto de dispensación debe hacerlo un farmacéutico. 

8. Y no puede obviarse -como se deduce del escrito de casación- que el dinamismo de la vida comercial incide en el aspecto negocial de actividad de las oficinas de farmacia, lo que afecta a esa entrega física de los medicamentos como parte del concepto de dispensación. Así lo evidencian las plataformas que cita la recurrente (cfr. supra Fundamento de Derecho Segundo.2.4º), cuyo tratamiento jurídico no afecta a lo que se plantea en este recurso. 

9. Pues bien, con lo dicho cabe identificar, en principio y sin agotar todos los supuestos ni entrar en ellos ni en los matices que pueda arrojar la práctica farmacéutica cotidiana, las siguientes modalidades de entrega como parte del acto de dispensación: 

1º La modalidad ordinaria, esto es, la dispensación presencial en farmacia. En ella concurre simultáneamente lo nuclear del acto de dispensación como acto farmacéutico, más la entrega física del medicamento como parte del concepto de dispensación y su pago. A esta regla general responde tanto la legislación estatal como la mayoría de las normas autonómicas, entre ellas la valenciana. 

2º La dispensación en farmacia y entrega por la farmacia mediante correo o bien mediante formas de comercio electrónico, modalidad de venta y entrega que sólo está permitida en caso de medicamentos no sujetos a receta médica. 

3º La entrega "en domicilio" por la oficina de farmacia que dispensa el medicamento, modalidad admitida expresamente por normas como las ya citadas y en la que se mantiene la exigencia de inmediatez propia del acto de dispensación. Como tal no está prohibida y plantea el problema de si sólo cabe si está regulada y si en caso contrario hay un vacío normativo; este, como se verá más abajo, no es el caso de autos. 

4º La dispensación en farmacia y entrega a terceros, esto es, no se entrega el medicamento al destinatario y se acude a los servicios de alguna de las plataformas a las se ha hecho referencia y que intervienen como encargados de la recogida por cuenta de otro a cambio de una contraprestación. 

10. Estas modalidades forman parte de la actividad regular de la oficina de farmacia y tienen relevancia jurídica, pero hay otras modalidades que carecen de ella porque son usos propios de la vida cotidiana, sin identificarse con modalidad alguna de las antes expuesta de entrega en domicilio o a terceros. Es el caso en los que el farmacéutico lleva un medicamento a clientes conocidos y habituales, de su ámbito geográfico, y con dificultades para acudir a la farmacia, lo que se hace a título de favor por mediar una relación de amistad, confianza, vecindad o por tratarse de una atención personal. Y no es entrega a terceros la recogida del medicamento en la oficina de farmacia por una persona de confianza o del entorno familiar del paciente que así se lo pide. 

11. Dicho todo lo anterior, conforme al artículo 93.1 de la LJCA, a los efectos del tipo infractor previsto en el artículo 111.2 b) 23ª de la Ley del Medicamento, se concluye que al constituir la entrega de medicamentos parte del acto farmacéutico de dispensación, debe hacerse como regla general en la oficina de farmacia con intervención inmediata del farmacéutico y dentro de la actividad regular de la oficina de farmacia , y sólo cabe disociar del acto de dispensación la entrega física del medicamento en los casos previstos y según la normativa aplicable. 

D) APLICACIÓN AL CASO Y DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN. 

1. Partimos de que no se discute ni la vigencia ni la constitucionalidad de los preceptos aplicados al caso. También partimos, como se ha dicho ya, de que la Ley valenciana 6/1998 no regula la entrega en domicilio y, en fin, no se plantea una calificación alternativa de los hechos como infracción leve, ni se invoca la infracción del principio de proporcionalidad, es más, calificada la infracción como grave, la multa se ha impuesto en su cuantía mínima. 

2. En los actos impugnados y ante esta Sala, la Administración no acaba de precisar en términos jurídicos el tipo de actividad que sanciona y así emplea indistintamente los términos "dispensación", "entrega" y "venta" de medicamentos a los efectos de la conducta tipificada en el artículo 111.b) 23ª. La indeterminación no se enmienda en la sentencia que razona sobre la base del artículo 111.b) 2ª, tipo que castiga "[el laborar, fabricar, importar, exportar, dispensar o distribuir medicamentos por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización ". Esto último más bien debe considerarse una errata, pues no cabe concebir que confirme una sanción por una conducta que no es la castigada. 

3. Y, en fin, para aumentar la confusión, la Guardia Civil informó expresamente que, en la parafarmacia de la recurrente en Vistahermosa, antigua oficina de farmacia que regentaba, no se dispensaban medicamentos y sólo dice -lo que sirve de base para tener probado el ilícito- que en esa parafarmacia se realizaba "una determinada actividad farmacéutica". 

4. Pues bien, esa "determinada actividad farmacéutica" consistía -y esto sí lo dice la sentencia impugnada- que en la parafarmacia propiedad de la recurrente, un dependiente suyo ofrecía traer medicamentos previa recogida de recetas, medicamentos que se llevaban desde la oficina de farmacia lo que también se hacía -aunque no lo diga la sentencia- en un bar y en una panadería: en el bar para entregar medicamentos a su titular aquejado de diabetes y con problemas de visión y en una panadería como lugar de recogida. 

5. En consecuencia, lo que se ha hecho fuera de la oficina de farmacia -que es el establecimiento autorizado para ello- es la recepción de recetas y la entrega de medicamentos como parte del acto farmacéutico de dispensación; obviamente hay que deducir que el pago se hacía al dependiente desplazado. Y a esta conclusión no puede oponerse que la Guardia Civil informara que en la parafarmacia no se hacía dispensación, pues no se le exige una idea depurada del concepto jurídico de dispensación: basta que en su informe dijese que la recurrente, en el ámbito geográfico de su antigua farmacia , hoy parafarmacia, seguía realizando "actividad farmacéutica" como es recibir recetas y entregar medicamentos, lo que, dicho sea de paso, la recurrente no niega, sólo lo justifica por razón de las circunstancias personales de los pacientes. 

6. La brillantez de razonamientos de la defensa de la recurrente no puede evitar la tozudez de los hechos que se sancionan. Se trata de hechos ajenos a esas prácticas que cita (cfr. supra Fundamento de Segundo.2.4º) consistente en que las oficinas de farmacia entregan el medicamento a un tercero que acude para retirarlos para entregarlos a quien le hace el encargo. La recurrente, con todo, es consciente de que el caso de autos nada tiene que ver con tal intermediación: es ella misma, desde su oficina de farmacia, quien manda a un dependiente a otra zona en la que estuvo instalada su oficina de farmacia, el cual recogía recetas, las transportaba y entregaba los medicamentos a quien se lo encargó. 

7. En fin, la recurrente apela a que atiende a personas con dificultades para acudir a la farmacia, lo que aproximaría su actuación a esa modalidad de entrega en domicilio que no contempla la Ley valenciana 6/1998, pero tampoco defiende que ese sea el supuesto. Sí se deduce que viene a plantear que su entrega se identifica con esa otra entrega desinteresada, hecha a título de favor, a la que nos hemos referido como uso (cfr. supra Fundamento de Derecho Tercero.10), pero tal posibilidad queda rechazada si se atiende a las circunstancias del caso: 

1º De tratarse sólo de unas entregas de favor a ciertas personas no se explica la especial relevancia que adquirió su actuación: esa relevancia es lo que explica la reacción del Colegio de Farmacéuticos que llegó a contratar los servicios de una agencia de detectives privados para investigar a la recurrente y que, tras conseguir información, lo denunció a la Administración que instó la actuación de la Guardia Civil que le remitió su informe-denuncia, todo lo cual desembocó en los actos impugnados. 

2º Además los medicamentos no se entregaban en el domicilio de los destinatarios, sino que de lo probado se desprende que tras dejar la zona de Vistahermosa al trasladar su oficina de farmacia a Playa de San Juan, reconvirtió el local en parafarmacia y lo aprovechó para seguir con esa "actividad farmacéutica" a la que se refiere la Guardia Civil, de lo que se deduce que mantuvo su presencia profesional en Vistahermosa empleando el local de su parafarmacia y lo hacía mediante la recepción de recetas y entrega de medicamentos. 

8. En consecuencia, aún imprecisa y lacónica, la sentencia impugnada se ajusta, en lo sustancial, a lo razonado por esta Sala sobre el concepto de "entrega" como parte del acto de dispensación, constitutivo del elemento objetivo del tipo del artículo 111.2.b). 23ª, de la Ley del Medicamento, por lo que se desestima su recurso de casación.

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El contrato de interinidad no es válido para sustituir a trabajadores que están disfrutando de sus vacaciones, pues dicho contrato está configurado y pensado para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 30 de octubre de 2019, nº 745/2019, rec. 1070/2017, declara que el contrato de interinidad no es válido para sustituir a trabajadores que están disfrutando de sus vacaciones, pues dicho contrato está configurado –y pensado– para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo. 

Por ello, el TS declara improcedente el despido de una trabajadora que en ocho años firmó 242 contratos sucesivos de interinidad por sustitución. El hecho de que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia previsible y, por consiguiente, no es ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía de interinidad por sustitución. 

El artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores define el contrato de interinidad como aquel que tiene por objeto sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución. 

Por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 15.3 ET, lo que conduce a declarar que la extinción del contrato constituye un despido que, al estar exento de causa, se ha de calificar como improcedente con las consecuencias que se aparejan a dicha calificación en el art. 56 ET. 

A) HECHOS. 

1. La trabajadora demandante acude a la casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona, desestimatoria de su demanda de despido. 

2. Según resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia, no alterados en vía de suplicación, la actora prestaba servicios para la empresa demandada desde el 4 de diciembre de 2007 mediante contratos de interinidad por sustitución. La relación se mantuvo hasta el 28 de enero de 2011 en que pasó a percibir prestaciones de desempleo, y se reanudó el 8 de marzo de 2011 de nuevo mediante contratos de interinidad por sustitución (hechos probados segundo y tercero). En total las partes han suscrito 242 contratos de esa modalidad, ostentando siempre la trabajadora categoría de limpiadora e indicándose en ellos la persona a la que se sustituía y, como causa, alguna de las circunstancias siguientes: asuntos propios, días de convenio, recuperación horaria, incapacidad temporal, vacaciones, fiesta optativa de convenio, ausencia, permiso sindical, enfermedad familiar, boda familiar (hecho probado segundo). A ese historial de contratos se pone fin por comunicación de la empresa de 8 de mayo de 2015, siendo dicha extinción la que se impugna como despido. 

Entiende el Sr. Magistrado de instancia que, pese al gran número de contratos, todos ellos se hallaban justificados debidamente sin que quepa apreciar fraude de ley en la contratación. Por su parte, la sentencia de suplicación sostiene que la utilización del contrato de interinidad para cubrir supuesto de vacaciones, descansos o permisos resulta ajustada a Derecho, lo que lleva a la Sala catalana a confirmar el fallo de instancia rechazando también la pretensión de que, aun negándose la existencia de un despido, la finalización del contrato de interinidad pueda ser indemnizada. 

B) El contrato de interinidad no es válido para sustituir a trabajadores que están disfrutando de sus vacaciones. 

1º) Para el primer punto de contradicción se invoca, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 25 noviembre 2013 (rollo 1556/2013) que confirma la declaración de improcedencia del despido de quien había prestado servicios mediante contratos de interinidad por sustitución, siendo el último de ellos suscrito para sustituir a un trabajador durante el periodo de vacaciones y, con posterioridad, mediante contrato para obra o servicio. La sentencia analiza la situación contractual de la parte actora poniendo énfasis en la naturaleza de la relación desde el momento en que se suscribió el contrato de interinidad para sustituir durante las vacaciones y considera que dicha modalidad contractual era inadecuada, de lo que deriva la conversión de la relación laboral en indefinida. 

Es por ello que hemos de afirmar la concurrencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que con independencia de otras circunstancias que difieren en uno y otro caso, el núcleo esencial de los pronunciamientos dimana de la doctrina que se acoge a la hora de valorar si el contrato de interinidad puede ser utilizado para cubrir la situación creada por el disfrute de vacaciones por parte de otros trabajadores. Y es ahí donde las sentencias llegan a soluciones distintas, puesto que, como hemos indicado, la recurrida admite esa posibilidad. 

2º) Al respecto el recurso denuncia la infracción de los arts. 15.1 c) y 3 del Estatuto de los trabajadores (ET) y los arts. 4 y 9.3 RD 2720/1998. 

El contrato de interinidad se define como aquel contrato de duración determinada que tiene por objeto sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, pendiendo su duración de la reincorporación del sustituido por finalizar el periodo de ejercicio de dicho derecho. 

Dicha definición no permite la inclusión de otras circunstancias en las que no exista obligación de prestar servicios que difieran de aquellas en las que se produce el denominado derecho de reserva del puesto de trabajo. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en anteriores ocasiones para afirmar que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha (Sentencia del TS/4ª de 2 junio 1994 -3222/1993-, 5 y 12 julio 1994 -rcud. 83/1994 y 121/1994, respectivamente- y STS de 15 febrero 1995 -rcud. 1672/1994-, 12 junio 2012 -rcud. 3375/2011-, y 26 marzo 2013 -rcud. 1415/2012-). 

Precisamente la indicada doctrina se fragua al hilo de los déficits de plantilla de las administraciones públicas, para sostener que, no existiendo plazas vacantes, la desproporción del personal con el volumen de tareas justificarían la interinidad por vacante, las necesidades provocadas por la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla sólo podrían justificar -en el caso particular de las administraciones públicas- una acumulación de tareas. Conviene matizar que la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración. Mas en todo caso hemos rechazado que la cobertura de las vacaciones se llevara a cabo por la vía del contrato de interinidad por sustitución (STS/4ª de 16 mayo 2005 -rcud. 2412/2004-, 12 junio 2012 -ya citada- y 9 diciembre 2013 -rcud. 101/2013-). 

En suma, si bien un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el art. 15.1 b) ET; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles. 

3º) Ahora bien, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar. 

No puede olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad. Y, en ese punto, el contrato de interinidad obedece a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrir la plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato. Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa. 

4º) En el presente caso hay que partir de la constatación de que la trabajadora fue contratada siempre como interina y, no obstante, ni era válida la causa consignada en el contrato, ni concurren las circunstancias que permitieran validar una modalidad contractual distinta, como al del contrato eventual. Así pues, debe aplicarse lo dispuesto en el art. 15.3 ET, lo que conduce a declarar que la extinción del contrato constituye un despido que, al estar exento de causa, se ha de calificar como improcedente con las consecuencias que se aparejan a dicha calificación en el art. 56 ET.

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Los efectos de pago de la renta de un inmueble tiene lugar en el momento en que el arrendatario imparte la orden bancaria de transferencia de pago siempre y cuando esta haya terminado ingresada en la cuenta corriente del arrendador.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, de 4 de octubre de 2021, nº 410/2021, rec. 273/2021, declara que los efectos de pago de la renta de un inmueble tienen lugar en el momento en que el arrendatario imparte la orden bancaria de transferencia de pago siempre y cuando, tal y como en este caso ha sucedido, haya terminado trasladando al beneficiario la disponibilidad sobre los fondos transferidos.

Ha de entenderse entonces, el pago por transferencia, como efectivamente válido a efectos enervatorios, por ser harto riguroso y contrario a la realidad negocial y bancaria actual otra interpretación conforme a la realidad en que han de interpretarse las normas (art. 3 del Código Civil). 

A) OBJETO DE LA LITIS. A fin de poner en su contexto la controversia que se somete a la consideración del tribunal, hay que partir de las siguientes premisas: 

1º) Con ocasión de otro juicio de desahucio por falta de pago anterior al presente, se declaró enervada la acción de desahucio. 

2º) La arrendataria no ordenó la transferencia bancaria para pago de la mensualidad de renta correspondiente a diciembre de 2019 hasta las 9:45:17 del 2 de enero de 2020. 

3º) Ese mismo 2 de enero, unas horas más tarde (a las 13:28:29), la arrendadora presentó la demanda que ha dado inicio al presente juicio, fundamentándola en el impago de esa mensualidad de renta devengada en diciembre de 2019. 

4º) La parte demandada y la juez a quo entienden que, en el momento de interposición de la demanda, ya no concurría la causa de resolución contractual hecha valer por la actora. Ésta, en cambio, considera que sí existía ya que en ese instante todavía no podía disponer del importe de la mensualidad (no pudo hasta el 3 de enero, fecha valor). 

B) En suma, la discusión gira en torno al momento que hay que tomar a efectos de determinar el momento en que tiene lugar el pago cuando este se vehicula a través de transferencia bancaria. No se cuestión sencilla y prueba de ello es que no ha hallado respuesta uniforme por parte de los tribunales llamados a resolverla. 

La apelante cita la sentencia de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de julio de 2018, que opta por estar a la fecha valor, pero también puede ser invocada la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de enero de 2007, que se decanta por la tesis contraria.

Al efecto la actora y apelada no discute este concepto, defiende la necesidad del pago y acude al art. 1170 del Código Civil y a la fecha valor de su cuenta como momento efectivo del mismo. Efectivamente, no se desconoce que en los medios actuales de pago no se da por realizado este sino cuanto se hayan realizado o cuando por culpa del acreedor se hayan perjudicado; como tampoco se desconoce que no se ha de entender efectivo o realizado sino al momento de su anotación en la cuenta del acreedor en el caso de transferencias bancarias u otros efectos bancarios y mercantiles. 

Lo que se cuestiona es la trascendencia que la actora da a esa fecha valor, pues en realidad, aunque supone pago, por un lado, por otro, ha de entenderse que no viene sino a confirmar la realidad y eficacia del pago. Nos explicamos, no puede obviarse que estamos ante anotaciones contables bancarias realizadas a través de sistemas individuales o colectivos de compensación entre financieras, de tal modo que su agilidad y eficacia es regulada por el Banco de España en su Circular 8/90 sobre Transparencia de las Operaciones y Protección de la Clientela, estableciéndose en su Anexo IV unos "Límites (Máximos) sobre valores de cargos y abonos en cuentas Activos y Pasivos, en cuentas corrientes, de crédito y Libretas de Ahorro" que, en el caso de transferencias suponen distintos límites, si es de la misma o diferente entidad (el día o hasta el segundo hábil siguiente al de la orden de origen) contándose, en el caso de entregas en efectivo, como la fue ésta desde, el mismo día si la hizo antes de las 11 horas o desde el siguiente si fue después. Se deriva de todo ello que esta actuación protectora en algunos casos resulta insuficiente y llamativa al tratarse sólo de límites máximos ajenos a la real capacidad informática contable de las entidades. Además, si tenemos en cuenta que son abonos, de Cangas a Vigo, que llegarían antes en mano, siendo la transferencia el modo de pago habitual que se señala por la apelante, sin cuestionamiento de contrario, y que resultó efectiva a 23-III aunque se realizó a 21-III-06, como se documenta y reconoce en autos, ha de entenderse entonces, el pago por transferencia, como efectivamente válido a efectos enervatorios, por ser harto riguroso y contrario a la realidad negocial y bancaria actual otra interpretación conforme a la realidad en que han de interpretarse las normas (art. 3 del Código Civil). Además, la mayor o menor eficacia de las entidades financieras no pueda tener, en este caso, la trascendencia negativa que pretende la parte actora quien, por otro lado, no resulta desconocedora de esa voluntad efectiva de pago y transferencia anterior a la vista, como se deriva de su actuación en la misma. 

Hay que tener presente, además, que estas resoluciones son anteriores a la legislación ahora vigente sobre esta materia, el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. 

C) Pues bien, la Audiencia Provincial de Baleares asume el criterio desarrollado en la sentencia objeto del recurso, tras sopesar lo siguiente: 

1º) El pago de la renta mediante transferencia bancaria era aceptado por ambas partes y las dos eran conocedoras de que ello venía a romper la inmediatez temporal entre pago y cobro: entre el momento en que la arrendataria se desprendería de sus fondos y aquel en que la arrendadora podría disponer de ellos transcurriría un tiempo durante el cual ninguna de las contratantes tendría la disponibilidad sobre el dinero. 

2º) El art. 50 del Real Decreto-ley 19/2018 dispone que el momento de recepción de una orden de pago será aquel en que la misma es recibida por el proveedor de servicios de pago del ordenante (ese momento fue anterior a la presentación de la demanda). 

3º) Como regla general, la orden de pago es irrevocable (art. 52) aunque es cierto que cabe la posibilidad de que el proveedor de servicios de pago rechace ejecutarla (art. 51). 

4º) En virtud del art. 55, el proveedor de servicios de pago del ordenante, tras el momento de recepción de la orden de pago con arreglo al art. 50, garantizará que el importe de la operación de pago es abonado en la cuenta del proveedor de servicios de pago del beneficiario, como máximo al final del día hábil siguiente. No obstante, el plazo señalado podrá prolongarse en un día hábil para las operaciones de pago iniciadas en papel. En el caso de autos, la fecha valor se retrasó hasta el 3 de enero. 

5º) Atendido este proceso que se inicia con la orden de pago y conduce, si no surge óbice alguno, al abono en la cuenta de pago del beneficiario (art.58), parece que lo más razonable es retrotraer los efectos del pago al momento en que se imparte la orden de pago siempre y cuando, tal y como en este caso ha sucedido, haya terminado trasladando al beneficiario la disponibilidad sobre los fondos transferidos (de modo similar a como, según el art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la litispendencia se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida). 

D) CONCLUSION. 

1º) Lo anterior lleva a concluir que, puesto que la demanda fue interpuesta cuando la orden de pago había sido impartida y toda vez que desembocó en la disponibilidad del beneficiario sobre los fondos transferidos anterior, la causa de resolución de contractual (impago de la renta) no existía ya en el momento al que hay que estar para apreciar su concurrencia (tal como dispone el art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda), de lo que se sigue la procedencia de desestimar el recurso y confirmar la sentencia en lo que concierne a la decisión de desestimar la demanda. 

2º) En cambio, se acoge el planteamiento de la recurrente en lo que atañe al pronunciamiento sobre costas, a cuyo pago ha sido condenado la actora. A juicio de esta sala, cada parte ha de pechar con las costas causadas a su instancia más, si las hubiere, la mitad de las comunes, en consideración a lo siguiente: 

A) Como se ha dejado apuntado, la cuestión está abierta a la discusión y ha generado decisiones dispares por parte de las distintas audiencias provinciales. Esta circunstancia es valorada por el segundo párrafo del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como reveladora de que el caso presenta dudas de derecho, motivo que justifica la no imposición de costas al litigante que ve rechazadas sus pretensiones. 

B) Lo cierto es que, al interponer su demanda, a la actora le era imposible comprobar si se había impartido o no la orden de pago. 

C) No hay por qué soslayar que el conflicto viene provocado por una situación de mora por la arrendataria en el cumplimiento de su obligación esencial que es la de pagar la renta con arreglo a lo estipulado. 

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Los gastos de notaría conforme a la normativa notarial deben ser abonados por los interesados que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

 

Los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario. 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 29 de noviembre de 2021, nº 817/2021, rec. 428/2019, resuelve que, en los préstamos hipotecarios anteriores a la ley de contratos de créditos inmobiliarios, los gastos de tasación correspondientes a la entidad prestamista, no al prestatario conforme a la doctrina del TSJUE ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad de una parte de esos gastos, no cabe negar la devolución de las cantidades abonadas por tal concepto. 

A) Resumen de antecedentes. 

1.- El 26 de abril de 2005, don Benjamín suscribió una escritura de préstamo hipotecario, que incluía una cláusula que atribuía a los prestatarios el pago de todos los gastos derivados de la operación, de vencimiento anticipado y de intereses de demora. 

2.- El Sr. Benjamín interpuso una demanda contra la entidad prestamista en la que solicitaba la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de cláusula de gastos con devolución de las cantidades abonadas por su aplicación. 

3.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, declaró la nulidad de las cláusulas en cuestión y condenó al banco restituir a la prestataria la totalidad de los importes abonados por ella en concepto de aranceles notariales, registrales y gestoría. No hizo expreso pronunciamiento condenatorio en costas procesales. 

B) Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios. 

1º) La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,  tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva. 

2º) Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del TS nº 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019: 

"Si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual". 

3º) Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo nº 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. 

4º) Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial (art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) es que deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario. 

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. 

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. 

C) Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de intereses de demora en los préstamos hipotecarios sobre la cuota del IAJD. 

La Sentencia del TS nº 727/2021, de 26 de octubre de 2021 examinó las consecuencias de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios pactada en un préstamo hipotecario sobre la cuota del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. 

La Sala estudió el contenido del art. 12 de la Ley Hipotecaria y del art. 30. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1993 (TRLITPAJD) y concluyó que, en el marco de un proceso civil de restitución de prestaciones tras la nulidad de un contrato, no procede que la entidad prestamista reintegre al prestatario la diferencia entre lo abonado por este por razón del IAJD y lo que habría abonado de no haberse incluido en la base imponible los intereses moratorios. 

En primer lugar, porque el banco no fue el beneficiario de que la cuota tributaria fuera mayor o menor, sino que esta cuestión competía en exclusiva al prestatario, como sujeto pasivo, y a la administración tributaria. 

En segundo lugar, porque el prestatario puede solicitar a la Administración Tributaria la devolución del exceso abonado como consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés moratorios (art. 57.1 TRLITPAJD en relación con los arts. 32 y 66 c) y d) de la LGT) y, por el contrario, la entidad prestamista no puede subrogarse en la posición del sujeto pasivo y reclamar ante la Administración (art. 17.5 LGT). 

En tercer lugar, conforme al art. 99 del Reglamento del ITPAJD, el impuesto debe ser objeto de autoliquidación por el sujeto pasivo (el prestatario, en la fecha en que se otorgó la escritura pública de préstamo) y es la Administración Tributaria la que ha de proceder a su comprobación y liquidación, que en su caso sería impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

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