LA OMISION DE ACTUAR POR PODER EN LAS LETRAS DE CAMBIO SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

A) El Tribunal Supremo en sentencia nº 189/2010, de 05 de abril de 2010, estima establece como doctrina jurisprudencial que la omisión por parte de quien firma el acepto de una letra de cambio, de antefirma o de otra referencia al hecho de actuar por poder o por representación o como administrador de la entidad o sociedad que figura como librada en la letra, no libera a éstas de responsabilidad como aceptante -excepto cuando el firmante del acepto carece de dicho poder o representación-; así como que a su vez, quien acepta la letra en tales condiciones no se obliga personalmente, sino que obliga a la entidad o sociedad que aparece como librado si efectivamente ostenta poder o representación de ella.

Por tanto el TS fija los efectos de la omisión, por parte quien firma el acepto de una letra de cambio de antefirma o de otra referencia, al hecho de actuar por poder o por representación o como administrador de la entidad o sociedad que figura como librada en la letra, sin hacerlo constar.

B) Previamente algunas sentencias de Audiencias Provinciales como la SAP de Vitoria de 16.05.2005, entendía si un representante de la sociedad en los documentos que suscribe o en los negocios que realiza no expresa que lo hace con poder o en nombre de la persona a la que representa,, se ha de entender que lo hace en nombre propio y entonces resulta obligado directamente con la persona con quien hubiera celebrado el contrato. En este sentido se puede citar la SAP Almería, Sec. 2.ª, S 9-11-1998, n.º 387/1998, rec. 410/1997 que señala que existe una corriente jurisprudencial de Audiencias Provinciales mayoritaria (AP Granada de 8 de febrero de 1990, AP Murcia de 25 de enero de 1990, AP Barcelona de 6 de abril de 1992, AP Baleares de 19 de noviembre de 1996 y 14 de marzo de 1997) que entiende que en los supuestos de aceptación de una cambial omitiendo “la contemplatio domini” la persona aceptante debe responder ante el tenedor de la letra, naciendo la responsabilidad de una situación objetiva de apariencia creada por el aceptante, cuya conducta omisiva al no consignar que actúa en representación de la sociedad no puede en derecho cambiario generar la desprotección de la actora y todo ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar el demandado frente a la entidad librada soportando así las consecuencias de su omisión. A ello no es óbice la objeción de que los administradores se entenderán autorizados por el sólo hecho de su nombramiento, pues tal norma del artículo 10 LCCH y del extinto artículo 447 CCom, impide simplemente el deber que el párrafo 2.° impone a los firmantes representantes o administradores de una entidad, de exhibir el poder.

Dicha tesis de las Audiencias tiene también apoyo en las SSTS de 12 diciembre 1985 y de 28 octubre 1988, aunque referida a un negocio cambiario puede ser trasladada perfectamente a otros supuestos del tráfico mercantil a otros negocios de comercio, en los que el administrador no expone o comunica su representación societaria y ello sin perjuicio de las acciones que pueda tener frente a la sociedad en nombre y representación de la que supuestamente actuaba. En esta línea, no existe ninguna dificultad para que el actor pueda exigir a los nuevos titulares de la sociedad limitada la cantidad exigida en este pleito.

C) Aceptación de la letra de cambio por apoderado o representante del librado. La LCCH establece que todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma (artículo 9.2.º LCCH ).

Este mandato se funda en el principio de formalidad de la letra de cambio y atiende a la seguridad del tráfico mercantil, el cual exige que quienes intervienen en el giro conozcan con precisión la identidad de quienes intervienen en una letra de cambio y el concepto en que lo hacen.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, tanto durante la vigencia del artículo 447 CCom como durante la vigencia de la LCCH, ha interpretado este mandato legal de manera flexible, declarando que no es necesario que se haga constar formalmente que se actúa por poder, orden o en representación de una sociedad, sino que basta con que el representante o administrador de una sociedad o entidad estampe en la antefirma el sello de la misma con datos suficientes para identificarla (SSTS 24 de abril de 1970; 12 de diciembre de 1985, 22 de junio de 1991, 11 de septiembre de 2003 ). La STS 19 de mayo de 2009, RC n.º 1565/2004, ha fijado la doctrina de que “cuando un librador o endosante de una cambial (o de un pagaré) es una sociedad resulta suficiente, y cumple el trámite normal, la firma del representante de ella, juntamente con la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa aquél”.

El incumplimiento del mandato de hacer constar la representación en la antefirma comporta la consecuencia de que el firmante se ve obligado a responder personalmente. Se plantea, sin embargo, la cuestión de si esta consecuencia es aplicable en aquellos casos en los cuales, aun omitiéndose toda referencia a la existencia de un poder, la condición en que actúa el aceptante resulta de manera inequívoca de las menciones que constan en la letra de cambio en relación con la entidad o sociedad librada.

Sobre este punto ha existido doctrina contradictoria en las AAPP:

1º) Para algunas de ellas, cuando es el representante de la sociedad librada el que firma la letra de cambio y omite cualquier referencia a que actúa por representación debe aplicarse el precepto de la LCCH que establece su responsabilidad personal. (SAP Cáceres 30 de enero de 1990, AAP, Castellón de 6 de febrero de 1992, SAP Salamanca, 24 de febrero de 1998 ).

2º) Para otras AAPP por el contrario, habida cuenta de que de la apariencia de la letra de cambio firmada en estas condiciones se deduce que el aceptante actúa como representante, apoderado o administrador, debe considerarse que la omisión de la antefirma en la que se exprese que se actúa por poder constituye una irregularidad que no impide la responsabilidad del librado- aceptante que actúa por representación (SSAP Madrid, Sección 20.ª, 7 de abril de 1992, RA n.º 10045/96, Segovia, 20 de febrero de 1995 ).

D) Y el TS en la sentencia nº 189/2010, de 05 de abril de 2010, en aras de la unificación de la doctrina sobre la materia, fija como doctrina:

1º) Que la omisión por parte de quien firma el acepto de una letra de cambio de antefirma o de otra referencia al hecho de actuar por poder o por representación o como administrador de la entidad o sociedad que figura como librada en la letra no libera a éstas de responsabilidad como aceptante, excepto cuando el firmante del acepto carece de dicho poder o representación;

2º) Que quien acepta la letra en tales condiciones no se obliga personalmente, sino que obliga a la entidad o sociedad que aparece como librado si efectivamente ostenta poder o representación de ella.

Esta conclusión se funda los siguientes argumentos:

a) Del artículo 33 LCCH, en relación con los artículos 25 y 29 LCCH, se desprende que el único de los intervinientes en la letra de cambio que puede aceptarla es el librado. Únicamente puede darse una excepción en el caso de aceptación por intervención, la cual solo se admite en situaciones de crisis cambiaria por haberse abierto la vía de regreso antes del vencimiento y debe hacerse constar así con la finalidad de determinar cuál es la responsabilidad del aceptante interviniente (artículo 71 LCCH ). Por consiguiente, la existencia de una firma en la casilla de acepto sin más indicaciones pone de manifiesto que quien la estampa actúa en su condición de apoderado o representante de la entidad o sociedad que figura como librado en la letra de cambio, cuya mención es esencial según el artículo 1.3.º LCCH.

b) El que firma como representante de otra persona solo queda obligado en su nombre si carece de poder y los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder (artículo 10 LCCH). Se presumirá que los administradores de compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento (artículo 9 II LCCH). De esta regulación se desprende que para la LCCH resulta sustancial la existencia o no de poder, susceptible de comprobación, para determinar si el firmante se obliga personalmente u obliga a la entidad o sociedad librada. La expresión en la antefirma de que se actúa por poder constituye un requisito formal encaminado a poner de manifiesto este carácter frente a los tomadores y tenedores de la letra. Sin embargo, no puede interpretarse rigurosamente en aquellos casos en los cuales la actuación como apoderado o representante por quien pone su firma en el acepto ocupando el lugar que corresponde a la sociedad librada resulta evidente para los tomadores de la letra y estos no pueden, por ende, desconocer una representación que deriva de las menciones de la letra y de la necesidad de las personas jurídicas de actuar por medio de representantes.

c) Esta interpretación no afecta a la seguridad del tráfico cambiario, por cuanto la designación de la sociedad librada en la casilla correspondiente despeja toda duda acerca de que quien firma la casilla de acepto no puede ser sino quien actúa en su representación, cuya existencia puede ser comprobada por el librador exigiendo la presentación del poder, y, en consonancia con ello, solo responderá personalmente en el caso de inexistencia de poder o representación.

d) Por el contrario, la conclusión opuesta obligaría a entender que la ausencia de antefirma por parte del aceptante no solo obligaría personalmente a éste, sino que comportaría el efecto adyacente de liberar a la sociedad librada de los efectos de la aceptación, a pesar de haberse podido comprobar la existencia de poder o representación en favor de quien firma en el acepto.

e) En el caso de que la letra sea presentada al cobro por el librador, esta conclusión resulta reforzada por el principio de acuerdo con el cual el obligado puede oponer al tenedor de la letra que participó en el negocio causal las excepciones personales que tenga contra él (artículo 20 LCCH).

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LAS LETRAS DE CAMBIO DEBEN DE TENER EL NOMBRE DEL TOMADOR SEGUN EL TS PARA TENER FUERZA EJECUTIVA

Fijación de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entorno a los requisitos y efectos de su falta, que han de reunir las letras de cambio.

El Tribunal Supremo estima en sentencia de fecha 14 de abril de 2010, que las letras de cambio que no aparecen endosadas porque no consta en ellas la designación o nombre del tomador, por lo que se estaría ante unos títulos de crédito no revestidos de los requisitos que la LEC exige para despachar la ejecución. Pues de acuerdo al artículo 819 LEC “solo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la LCCH”.

La Sala 1ª del TS señala a tal respecto que la rigurosa exigencia de la constancia en la letra de la mención del tomador o de su carácter en la letra a la propia orden -cuyo cumplimiento se conmina con la sanción de inexistencia de la letra como título valor-, tiene su fundamento en el rigor formal cambiario, fijando como doctrina jurisprudencial que la letra de cambio es incompleta, por carecer de un elemento esencial, y carece de valor cambiario cuando a su vencimiento no consta en ella la mención del tomador, aunque la letra esté en poder del librador y no haya pasado a terceros ajenos al negocio causal o el librador haya firmado al dorso de la letra como primer endosante, siempre que no se exprese que ha sido girada a la propia orden.

A) El artículo 131 LH, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, establecía que el procedimiento judicial sumario se ajustará, entre otras, a la regla consistente en que con la demanda presentará el actor, entre otros documentos, “el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la LEC exige para despachar la ejecución.”

En la actualidad, el artículo 685 LEC dispone que para la ejecución de bienes hipotecados se acompañarán a la demanda ejecutiva el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la LEC exige para el despacho de la ejecución, entre los que figuran los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, según se desprende del 517.6.º LEC. Este último artículo es equivalente al artículo 1429.5.º LEC 1881, aplicable por razones temporales al procedimiento de ejecución hipotecaria cuya nulidad se solicita.

En el caso examinado, cualesquiera que pudieran ser las dudas que ofreciera la escritura de constitución de la hipoteca, el acreedor se presentó como tenedor de unas letras de cambio garantizadas con hipoteca, en virtud de una escritura de endoso de aquéllas en su favor, en la cual se hacía constar que “al haberse constituido la citada hipoteca para garantizar obligaciones transferibles por endoso se entiende que la hipoteca es transferida con la obligación o con el título”. En el caso de ejecución de bien hipotecado para garantizar obligaciones transferibles por endoso de títulos-valores será necesario aportar no solamente la escritura de hipoteca, sino también los títulos que incorporan las obligaciones garantizadas. Así se desprende del artículo 150 LH, según el cual “cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro”, pues solo la tenencia legítima del título acredita la titularidad del derecho hipotecario, cuya extinción debe llevar aparejada su destrucción.

En consecuencia, el procedimiento judicial sumario el artículo 131 LH para la ejecución de una hipoteca constituida en garantía de una obligación incorporada a una letra de cambio exigía la aportación de ésta con la demanda, dotada de los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción cambiaria en juicio ejecutivo, según la redacción del artículo 68 LCCH, vigente a la sazón.

En la actualidad, la nueva redacción del artículo 68 LCCH remite para el ejercicio de la acción cambiaria a través del proceso especial cambiario al procedimiento establecido en la LEC, equivalente al anterior juicio ejecutivo. Según el artículo 819 LEC “solo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la LCCH”.

El artículo 1 LCCH dispone, por su parte, que la letra de cambio deberá contener, entre otras expresiones, “[e]l nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar”, y el artículo 2 LCCH establece que “el documento que carezca de algunos de los requisitos que se indica en el artículo precedente no se considera letra de cambio”, salvo en determinados supuestos que no son de aplicación al caso que se enjuicia.

B) Algunas AAPP han considerado irrelevante la falta de mención del tomador en la letra de cambio cuando quien ejercita la acción cambiaria es el librador directamente contra el librado, por entender que la letra de cambio debe considerarse librada a la propia orden en atención a la circunstancia de no haber circulado el título cambiario fuera del círculo de los integrantes de la relación causal (verbigracia, SSAP Valencia de 26 de marzo de 1990, Madrid, Sección 19.ª, 4 de febrero de 1994 ).

Parte relevante de la doctrina ha propugnado el reconocimiento de un efecto análogo en el supuesto de que el librador encabece la cadena de endosos, entendiendo que la firma del primer endoso por el librador lo identifica inequívocamente como tomador.

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En el caso examinado podría plantearse una situación semejante, pues la parte recurrente reconoce que al dorso de las letras de cambio en las que se fundó la demanda del procedimiento especial sumario figuraba una diligencia notarial en la que se hacía referencia a la escritura notarial de la que resultaba el endoso de la letra de cambio efectuado por el librador en favor de quien se presentaba como tenedor, con la intención de transferirle el derecho hipotecario al amparo del artículo 150 LH, de tal suerte que podría sostenerse que el endoso, que solo puede verificar el librador, presupondría el giro de la letra a la propia orden (artículo 4 a] LCCH ) y, por consiguiente, la identificación inequívoca del tomador.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo, sin embargo, se inclina por entender que la rigurosa exigencia de la constancia en la letra de la mención del tomador o de su carácter de letra a la propia orden, cuyo cumplimiento se conmina con la sanción de inexistencia de la letra como título valor, tiene su fundamento en el rigor formal cambiario; su razón de ser, en la consideración del libramiento -orden del librador al librado de que haga pago al tomador- como soporte del título y referencia de todas las demás declaraciones cambiarias; y su finalidad, en el propósito de legislador de impedir la circulación de la letra como documento al portador o como documento en blanco, excepto en el caso específico y con los efectos limitados que implica el reconocimiento como portador legítimo al tenedor de una letra endosada en blanco (artículo 19, I, inciso primero, LCCH) y la presunción de que el endosatario en el caso de un endoso en blanco es el firmante del siguiente endoso (artículo 19, I, inciso tercero, LCCH).

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Por consiguiente, la necesidad de expresión del tomador no admite excepción alguna, ni siquiera en el caso en que la letra sea presentada por el librador y no haya entrado en el tráfico jurídico pasando a terceros, pues el hecho de que en este caso cobre valor el negocio causal subyacente (artículo 67 LCCH ) legitima al librado para oponer al librador las excepciones que tenga personalmente contra él; pero no puede alcanzar para dar validez a una letra que adolece de la falta de un requisito esencial, expresamente exigido por la ley para reconocer su existencia como título fundado en el libramiento a favor de una persona determinada.

Se fija como doctrina jurisprudencial que la letra de cambio es incompleta, por carecer de un elemento esencial, y carece de valor cambiario cuando a su vencimiento no consta en ella la mención del tomador, aunque la letra esté en poder del librador y no haya pasado a terceros ajenos al negocio causal o el librador haya firmado al dorso de la letra como primer endosante, siempre que no se exprese que ha sido girada a la propia orden.

C) En el motivo examinado por el TS se solicita la declaración de nulidad del procedimiento especial sumario del artículo 131 LH aduciendo que las letras de cambio aportadas para la ejecución de la hipoteca cambiaria carecían de fuerza ejecutiva, porque en ellas no se hizo figurar el nombre de la persona a quien se había de hacer el pago o a cuya orden se había de efectuar, es decir, del tomador, contraviniendo lo que establece la LCCH.

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LA PUBLICIDAD DE LOS MEDICAMENTOS

Los arts. 78 y 79 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, regula la publicidad de los medicamentos.

Artículo 78. Garantías en la publicidad de medicamentos destinada al público en general.
1. Podrán ser objeto de publicidad destinada al público los medicamentos que cumplan todos los requisitos que se relacionan a continuación:
a) Que no se financien con fondos públicos.
b) Que, por su composición y objetivo, estén destinados y concebidos para su utilización sin la intervención de un médico que realice el diagnóstico, la prescripción o el seguimiento del tratamiento, aunque requieran la intervención de un farmacéutico. Este requisito podrá exceptuarse cuando se realicen campañas de vacunación aprobadas por las autoridades sanitarias competentes.
c) Que no constituyan sustancias psicotrópicas o estupefacientes con arreglo a lo definido en los convenios internacionales.
El cumplimiento de estos requisitos se verificará con carácter previo por el Ministerio de Sanidad y Consumo mediante el otorgamiento de la preceptiva autorización.

2. El Ministerio de Sanidad y Consumo exigirá, a efectos de su autorización, que los mensajes publicitarios de los medicamentos reúnan los siguientes requisitos:
a) Que resulte evidente el carácter publicitario del mensaje y quede claramente especificado que el producto es un medicamento.
b) Que se incluya la denominación del medicamento en cuestión, así como la denominación común cuando el medicamento contenga una única sustancia activa.
c) Que se incluyan todas las informaciones indispensables para la utilización correcta del medicamento así como una invitación expresa y claramente visible a leer detenidamente las instrucciones que figuren en el prospecto o en el embalaje externo, según el caso, y la recomendación de consultar al farmacéutico sobre su correcta utilización.
d) No incluir expresiones que proporcionen seguridad de curación, ni testimonios sobre las virtudes del producto ni de profesionales o personas cuya notoriedad pueda inducir al consumo.
e) No utilizar como argumento publicitario el hecho de haber obtenido autorización sanitaria en cualquier país o cualquier otra autorización, número de registro sanitario o certificación que corresponda expedir, ni los controles o análisis que compete ejecutar a las autoridades sanitarias con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.
f) Los mensajes publicitarios de los medicamentos que se emitan en soporte audiovisual deberán cumplir las condiciones de accesibilidad para personas con discapacidad establecidas en el ordenamiento jurídico para la publicidad institucional.

3. Las Administraciones sanitarias, por razones de salud pública o seguridad de las personas, podrán limitar, condicionar o prohibir la publicidad de los medicamentos.

4. Se prohíben las primas, obsequios, premios, concursos, bonificaciones o similares como métodos vinculados a la promoción o venta al público de estos medicamentos.

5. En el caso de los productos sanitarios, queda excluida la posibilidad de realizar publicidad directa o indirecta dirigida al público en el caso de que un producto esté financiado por el Sistema Nacional de Salud. Esta prohibición de publicidad afecta a las empresas fabricantes, distribuidoras o comercializadoras así como a todas aquellas entidades que puedan mantener un contacto directo con el paciente. Asimismo, se prohíben las primas, obsequios, descuentos, premios, concursos, bonificaciones o similares como métodos vinculados a la promoción o venta al público de productos.

Artículo 79. Garantías en la publicidad de productos con supuestas propiedades sobre la salud.
La publicidad y promoción comercial de los productos, materiales, sustancias o métodos a los que se atribuyan efectos beneficiosos sobre la salud se regulará reglamentariamente.

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LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS DE LA SOCIEDAD FRENTE A LOS ACREEDORES

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS DE LA SOCIEDAD FRENTE A LOS ACREEDORES.

A) Los administradores de las sociedades anónimas y limitadas son responsables solidarios de las deudas de la sociedad frente a los acreedores si concurre causa de disolución y no promueven dicha disolución el en plazo de dos meses.

A tenor de los artículos 262.4 y 5 de la Ley de Sociedades Anónimas y en el 105.5 de la Ley de Sociedades Limitadas.
4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.
5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En relación con el sistema de responsabilidad que dimana del artículo 262.5 LSA, y los presupuestos que han de concurrir para que se dé el supuesto de hecho previsto por la norma al que se liga el efecto de hacer al administrador solidariamente responsable de las deudas contraídas por la sociedad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que la acción, y por ende, la responsabilidad que prevé el artículo 262.5 LSA, es distinta en sus presupuestos y en su regulación de la contemplada en los artículos 135 y 133 LSA. Mientras la acción individual requiere que concurran los requisitos de acción u omisión culposa, daño y prueba de la relación de causalidad (STS de 11 de julio de 2008, RC núm. 3675/2001), la acción del 262 LSA tiene un carácter abstracto o formal (STS de 26 de junio de 2006), cosa que se expresa en algunas sentencias atribuyéndole una naturaleza objetiva o cuasi objetiva (SSTS de 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 6 de abril de 2006 (Pleno), 28 de abril de 2006 y 26 de mayo de 2006, entre otras). De esto se sigue que su declaración no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. No se exige, pues, una negligencia distinta de la prevista en la LSA (STSS de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006). Tampoco es menester que se demuestre la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza ope legis (por ministerio de la ley) (SSTS de 28 de abril de 2006, 31 de enero de 2007, 10 de julio de 2008, RC núm. 4059/2001, y 11 de julio de 2008, RC núm. 3675/2001).

B) REQUISITOS: La exigencia de responsabilidad a los administradores de la sociedad al amparo de lo previsto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas no exige en absoluto la previa o simultanea solicitud de la oportuna disolución judicial de la sociedad.

Para la viabilidad de tal pretensión se requiere, únicamente, la concurrencia de los presupuestos objetivos contenidos en el correspondiente precepto, esto es:
»1.- La existencia de un crédito contra la sociedad.
»2.- La concurrencia de alguna de las causas de disolución previstas en los números 3°,4°, 5° y 7° del apartado 1 del artículo 260 de la Ley de Sociedades Anónimas.
»3.- La omisión por los administradores de la convocatoria de Junta General para la disolución, o de la solicitud de disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses.

Debe destacarse que la concurrencia de los dos antedichos requisitos desencadena, sin más, la responsabilidad solidaria, personal e ilimitada del administrador social, al margen de que el daño que se haya producido pudiera provenir o no de la conducta culposa, negligente o de falta de diligencia, y sin necesidad de que concurra nexo causal entre el incumplimiento y el daño al acreedor por el impago del crédito.

En la práctica resulta fácil probar la concurrencia de la causa de disolución con:
Certificado del Registro Mercantil de donde se suelen deducir hechos como que la sociedad en cuestión no presentó las cuentas anuales, o que en las presentadas el capital social es negativo, o que se le ha cerrado la propia hoja registral
Publicaciones de deudas de la sociedad en Boletines Oficiales
La propia citación que el Juzgado hará a la sociedad en su domicilio social que resultará negativa al haber desaparecido
Requiriendo a la Seguridad Social y la AEAT (hacienda) para que certifiquen la baja en la actividad, las deudas contraídas, etc.

C) PLAZO DE PRESCRIPCION: El plazo prescriptivo para ejercitar la acción es de cuatro años, según el artículo 949 del Código de Comercio. Y ello, tanto si se reclama la responsabilidad al amparo de los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, como si lo es al amparo de lo establecido en su artículo 262-5°. Efectivamente la mas reciente doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 20 de julio de 2001, 7 de junio de 2002, 19 de mayo y 17 de diciembre de 2003 y 26 de mayo de 2004 - tiene establecido que el plazo de prescripción único para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el establecido en el artículo 949 del Código de Comercio.

Por último cabe mencionar que debido a la crisis y desde el 12 de diciembre de 2008, de manera excepcional y sólo temporalmente, inicialmente por dos años y prorrogado por otros dos, no se tendrán en cuenta a efectos de las causas obligatorias de disolución la disminución del patrimonio neto de una empresa por la depreciación del inmovilizado material, de las inversiones en inmovilizado y de las existencias.

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EL TRIBUNAL SUPREMO NO APLICA EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL A LAS UNIONES DE HECHO SALVO PACTO EXPRESO DE LA PAREJA

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene desarrollando una amplia doctrina acerca de las llamadas uniones de hecho o convivencia more uxorio que sintetiza la sentencia de 30 de octubre de 2008 afirmando que la realidad social que encierra la convivencia a modo marital o las uniones de hecho ha carecido hasta fechas muy próximas de toda consideración jurídica, lo que no significa que tales uniones fueran contrarias a la ley, ni que la jurisprudencia se desentendiera de ellas.

La doctrina jurisprudencial se ha referido a las mismas como familia natural -sentencia de 29 de octubre de 1997-, situación de hecho con trascendencia jurídica -sentencia de 10 de marzo de 1998-, realidad ajurídica con efectos jurídicos -sentencia de 27 de marzo de 2001-, o como realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencia de 5 de julio de 2001-. En las sentencias de 17 de enero de 2003 y de 5 de febrero de 2004, recogiendo la doctrina sentada en anteriores resoluciones, se destaca el carácter alegal y ajurídico, que no ilegal o antijurídico, de las uniones de hecho, que producen o pueden producir una serie de efectos con trascendencia jurídica que no son ignorados por el jurista en general ni por el Juez en particular, y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho. Y se ha destacado también que se encuentran afectadas por principios de rango constitucional, y en particular, por la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico -artículo 1.1 de la Constitución-, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para su realidad y efectividad -artículo 9.2 de la Constitución - y justifica, como se precisa en la sentencia de 12 de septiembre de 2005, que el Título relativo a los derechos y deberes fundamentales tenga como pórtico la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los demás -artículo 10.1 de la Constitución- sin olvidar el principio de igualdad que impide todo trato discriminatorio -artículo 14 de la Constitución- y la expresa protección a la familia -artículo 39.1 de la Constitución-, no sólo la fundada en el matrimonio, sino también en la convivencia "more uxorio".

Paralelamente a lo anterior, la misma doctrina jurisprudencial, en línea con la del Tribunal Constitucional, se ha preocupado de precisar que la unión de hecho es una institución que nada tiene que ver con el matrimonio -sentencias de 12 de septiembre de 2005 y de 19 de octubre de 2006, y sentencias del Tribunal Constitucional 184/90 y 222/92, por todas-, aunque una y otra se sitúen dentro del derecho de familia. Aun más: hoy en día -como dice la sentencia de 12 de septiembre de 2005 -, con la existencia del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias.

Es, pues, esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio, y la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra ínsita en la convivencia "more uxorio", la que explica el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por "analogía legis" de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la "analogía iuris" - como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado-, cuando por "facta concludentia" se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común (Sentencias de 22 de febrero y de 19 de octubre de 2006), pues los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen, por ese mero hecho, comunes a los convivientes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido, salvo que, de forma expresa o por medio de hechos concluyentes se evidencie el carácter común de los mismos (Sentencia de 8 de mayo de 2008). En este sentido declaraba la sentencia de la Sala 1ª del TS de 5 de octubre de 2005: “La jurisprudencia viene entendiendo que sin perjuicio de entender que la unión de hecho «more uxorio», en caso alguno, puede equipararse a un consorcio matrimonial y que, por tanto, no debe aplicarse en literalidad la normativa respecto a los regímenes económicos matrimoniales y fundamentalmente el de la sociedad de gananciales, es claro, que cuando exista tal unión de hecho, la comunidad derivada solo surgirá si quienes decidan unir sus vidas tienen el propósito de formar un patrimonio común con sus bienes“, declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1.998 siguiendo la Sentencia de 21 octubre 1992 , que sin dejar de reconocer la plena legalidad de toda estable unión de hecho entre un hombre y una mujer (como manifestación del derecho fundamental al "libre desarrollo de la personalidad": artículo. 10 CE) y la susceptibilidad de constituir con ella una familia tan protegible como la creada a través de unión matrimonial ( artículo. 39 CE), no es menos cierto que dicha unión libre o de hecho no es una situación equivalente al matrimonio ( STC 19/1990, de 19 noviembre y Auto 156/1987) y, al no serlo, no puede ser aplicada a aquélla (en cuanto a las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes) la normativa reguladora de éste, pues los que en tal forma se unieron, pudiendo haberse casado, lo hicieron, precisamente (en la generalidad de los casos), para quedar excluidos de la disciplina matrimonial y no sometidos a la misma.

Por ello, entendemos que la normativa reguladora del régimen económico-matrimonial no puede considerarse automáticamente aplicable a toda unión libre, por el mero hecho del surgimiento de la misma, ello sin perjuicio de que, atendidas las circunstancias de cada caso concreto, pueda predicarse la aplicabilidad, de algún determinado régimen económico de los diversos que, para el matrimonio regula el citado Título del Código Civil, siempre que quede patentizado, por pacto expreso o tácito (deducido éste de sus hechos concluyentes e inequívocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al mismo.

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LA EXCUSA ABSOLUTORIA DEL ARTICULO 268 DEL CODIGO PENAL ESPAÑOL

La excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia o intimidación entre los parientes:

Artículo 268
1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.

La razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia o intimidación entre los parientes incluidos en el precepto de referencia, equivalente al artículo 564 del anterior Código Penal, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre, en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, sobre provocar una usurpación del sistema por ser dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluyan los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad. Además la jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que los expresamente contenidos en el texto legal (S.T.S. 91/2006 de 30 de enero y 11 de abril de 2.005).

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LA CONDENA EN COSTAS A TENOR DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD

PRINCIPIO DE EQUIDAD RESPECTO A LA CONDENA EN COSTAS:

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Procede la condena en costas de la instancia de las partes demandadas, si existe estimación sustancial de lo solicitado en la demanda, y si se han visto totalmente rechazadas la pretensiones de las codemandadas por lo que conforme al artículo 394 deberán éstas pechar con las costas de la primera instancia del juicio.

Tal doctrina ha partido de las siguientes ideas:

1º La aplicación de dicho principio, proclamado en el artículo 523 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil y en el 394.1 de la actual LEC, "toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada".

2º Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que "ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido "en lo principal" los pedimentos de la demanda (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999)".

3º La razón fundamental y última de esta doctrina está en la idea de que "el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2.000).

4º Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, "no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda", pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida. En este caso el demandado no se ha limitado a discutir la cuantía sino que niega el derecho. Para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

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REQUISITOS DEL TRIBUNAL SUPREMO PARA EL RECURSO DE CASACION DE UNIFICACION DE DOCTRINA

Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA, entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Triple identidad que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado.

Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA, deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA, es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto.

Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente, no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna (sentencia de 29 de junio de 2005, con cita de otras anteriores).

Todo ello sin olvidar que la finalidad de este recurso no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida (STS 10 de febrero de 1997, recurso de casación 4432/93, con cita de otras anteriores).

También se ha insistido por el Tribunal Supremo que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario (STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

Debe añadirse que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto del Tribunal Constitucional, como ya se ha dicho respecto de las emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STS 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001).

Asimismo es esencial manifestar que el examen se centrara respecto de aquellas sentencias que no sólo han sido aportadas sino que, además como es preceptivo en este tipo de recurso, se ha argumentado respecto a la concurrencia de la concurrencia de la triple identidad poniendo de relieve la contradicción entre la sentencia impugnada y la de contraste.

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LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL MOMENTO EN QUE SURGE EL DESEQUILIBRIO PARA OBTENER LA PENSION DE ALIMENTOS SEGUN EL ART. 97 DEL CC

A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 9 de febrero de 2010( rec. 501/2006), establece la doctrina jurisprudencial sobre la reclamación de pensión compensatoria en el juicio de divorcio cuando se pactó una pensión de alimentos en el procedimiento de separación.

El TS declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria.

B) El único motivo del recurso de casación señalaba la infracción de la norma aplicable al proceso, que es el art. 97 del Código Civil, por concurrir interés casacional, al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. El problema discutido se centra en si pactada una pensión por alimentos en el procedimiento de separación, es posible reclamar la pensión compensatoria en el posterior juicio de divorcio, por haberse convertido la inicial pensión alimenticia en una posterior pensión compensatoria por desaparecer el derecho de alimentos al haberse extinguido el matrimonio.

Las sentencias aportadas por la recurrente son las de la AP de Barcelona, sección 18, de 14 abril 2000, y de la misma sección de 13 marzo 2003, que son contrarias a la de la AP de Málaga ahora recurrida y a la de 29 noviembre 2002 , en cuanto entienden que la pensión alimenticia puede reconducirse a la compensatoria en el divorcio "en cuanto persista la situación de desequilibrio económico que existía entre los cónyuges al tiempo de la cesación de la convivencia", de modo que situaciones esencialmente iguales, reciben distintas respuestas. La recurrente entiende que si ha precedido un procedimiento de separación, no obsta a que pueda reclamarse la pensión en el procedimiento de divorcio, puesto que el Art. 97 CC no lo impide.

C) El problema que se plantea en el presente recurso de casación presenta diferentes aspectos que deben resolverse a los efectos de fijar la doctrina de esta Sala, en relación a las discrepancias existentes entre las Audiencias Provinciales sobre la posibilidad de convertir los alimentos acordados en la separación en pensión compensatoria.

1º Debe recordarse en primer lugar que la Sala 1ª del TS ha entendido que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe haberse producido en el momento de la crisis matrimonial. Así, la sentencia de esta Sala de 3 octubre 2008 dice que es necesariamente "[...] al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía" (asimismo, la STS del pleno 19 enero 2010). Esta doctrina se reitera en esta sentencia.

2º Los alimentos y la pensión compensatoria obedecen a finalidades y causas distintas: así como los alimentos tienen como objetivo solucionar el estado de necesidad de quien los acredita, la pensión compensatoria obedece a otras razones, cuales son las de compensar el desequilibrio que pueda producirse como consecuencia de la ruptura matrimonial. De este modo, se ha reconocido que para reclamar la pensión compensatoria no se requiere la prueba de la necesidad (SSTS de 17 octubre y 21 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , entre otras). Es por ello que la pensión por alimentos acordada en el procedimiento de separación no puede sustituirse por una pensión compensatoria, ya que ambas instituciones obedecen a causas distintas.

3º Puede haberse pactado una pensión de alimentos para uno de ellos, pensión que va a desaparecer con el divorcio, a no ser que se haya acordado un contrato de alimentos (arts. 1791 ss CC) que los cónyuges pueden pactar en virtud de su autonomía. Pero la pensión compensatoria no es un sustituto del derecho de alimentos que se va a perder por la extinción del matrimonio por divorcio, de modo que aplicando las anteriores reglas, si no existió desequilibrio en el momento de la ruptura matrimonial, no va a poder reclamarse pensión compensatoria en el divorcio.

4º Puede ocurrir, como en el caso que es ahora objeto de discusión, que uno de los cónyuges se reserve el derecho a reclamar la pensión compensatoria en un procedimiento posterior, que lógicamente, se tratará del divorcio. En este caso lo que ocurre es que el pacto sobre alimentos si se produce, como en el presente caso, puede ocultar el desequilibrio ya existente, que se va a poner de relieve con toda crudeza cuando se extinga dicho derecho. Por tanto no se trata de que el desequilibrio se produzca por la pérdida del derecho a los alimentos, sino que existiendo ya en el momento de la separación, había quedado oculto por el pacto de alimentos. Por ello debe confirmarse la doctrina de esta Sala según la que el desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura y no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio.

5º A los efectos de determinar la existencia de desequilibrio, en el momento de la ruptura deben aplicarse los parámetros recogidos por esta Sala en la sentencia de 19 enero 2010.

D) Aplicando estos criterios al presente recurso de casación, el TS estableció que:

1º Resulta probado que la ruptura matrimonial produjo un desequilibrio a Dª Amalia , puesto que "se encontraba en una situación inferior a la de su marido y en relación al nivel de vida mantenido durante la convivencia" .

2º Es válido el pacto entre los cónyuges en cuya virtud la esposa se reservó el derecho a reclamar la pensión compensatoria en un procedimiento posterior, puesto que estaba ejerciendo su derecho a reclamar dicha pensión y más teniendo en cuenta que recibía alimentos de su marido.

El derecho a reclamar la pensión es renunciable y de derecho dispositivo y no puede negarse que fue ejercido por la esposa cuando en el procedimiento de separación decidió reservarlo para reclamarlo en un procedimiento posterior.

3º La pérdida del derecho a los alimentos no es determinante para fijar la concurrencia o no de desequilibrio, por lo que el cálculo de la cantidad que se debía por pensión debe efectuarse de acuerdo con las condiciones existentes en el momento de la ruptura.

E) CONCLUSION: El TS entiende que procede declarar como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria.

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CONGRESO DE LA ASOCIACION EUROPEA DE ABOGADOS DE MAYO DE 2010 EN ROMA

CONGRESO INTERNACIONAL DE LA ASOCIACION EUROPEA DE ABOGADOS EN ROMA

Los días 27 y 28 de mayo de 2010 se ha celebrado en el Cicerone Hotel de Roma, Italia, el Congreso anual de la Asociación Europea de Abogados, con la participación de dos abogados socios de GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL, Zoltan Mezei y Pedro Torres Romero, de las oficinas de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas de Gran Canaria, dada la importancia que el despacho canario concede a los contactos internacionales con otros bufetes extranjeros, para mejorar la prestación de los servicios a sus clientes nacionales y extranjeros.

Hubo abogados de África (Camerún , Guinea Ecuatorial y Mozambique), América ( Canadá, EE.U.U y Uruguay), Asia (Turquía, Israel, China y Japón) y de Oceanía (Nueva Zelanda). Por supuesto hubo una amplía representación de abogados europeos.

El Congreso se incio con una ponencia de la abogada China Ella Chong sobre patentes y marcas en China, otra ponencia de la abogada italiana Verónica Donella sobre las perspectivas de la profesión legal en Italia, una ponencia del abogado estadounidense, vicepresidente de la AEA, Elliott Hahn sobre la crisis económica global y sus efectos en la práctica de la abogacía en E.E.U.U y una ponencia del Presidente don pedro Beltrán sobre el sistema europeo de marcas y la oficina europea de marcas de Alicante

Pues no hay que olvidar que el mundo de la abogacía se ha convertido en algo demasiado complejo como para dejarlo en manos de inexpertos que se dedican tan sólo a un aspecto puntual del infinito jurídico. Se necesita, para abrir puertas y ampliar horizontes, gente preparada para un entorno global. Profesionales capaces de asumir los retos del derecho en varios idiomas, en diversos marcos conceptuales y en un sinfín de escenarios sociales. Precisamos, pues, de abogados globales.

La Asociación Europea de Abogados (AEA) es una red internacional de despachos con oficinas en la mayor parte de los países del mundo. Se han elegido los despachos de mayor prestigio e importancia de cada país, los que tienen los mejores profesionales. La red tiene su origen en la Unión Europea y con el tiempo se ha ido expandiendo a todos los demás países del mundo, empezando con los países europeos que aún no pertenecen a la Unión Europea y siguiendo por la mayor parte de los países de América, Asia y África.Se trata de la mayor red de abogados del mundo ya que ninguna otra de las redes de despachos cubre tantos países y localidades. En muchos de los países están cubiertas todas las ciudades más importantes, por lo que la Asociación tiene varias sedes. Los despachos han sido elegidos rigurosamente por un criterio de selección que ha valorado la profesionalidad, competencia y eficacia de cada uno de los profesionales elegidos. Hay una Junta Directiva que se reúne con carácter trimestral y que está integrada por un representante de cada uno de los países de la Unión Europea (25), un Presidente, dos Vicepresidentes, un Vocal de relaciones con América Latina, un Vocal de relaciones con Asia, un Vocal de relaciones con China, un Vocal de relaciones con Israel, un Vocal de relaciones con Estados Unidos, un Vocal de relaciones con África, un Vocal de relaciones con los Países Árabes y un Vocal de relaciones con Oceanía. Todos los miembros de la Asociación se reúnen anualmente en un Congreso que se celebra por orden rotatorio en cada uno de los 25 países que integran la Unión Europea. Los abogados miembros de la Asociación valoran como regla principal en su trabajo la deontología y la ética profesional. La Asociación ha sido muy rigurosa en este sentido en la selección de abogados ofreciendo unos estándares uniformes de calidad pero igualmente una intachable ética y deontología en todos sus miembros.

En un mundo cada vez más globalizado, el objetivo de la Asociación es ofrecer los servicios a sus clientes a nivel mundial. De esta manera, las empresas pueden contar con una red de abogados que actúan en coordinación con unas pautas uniformes, hablando todos ellos perfectamente inglés. Por ello, si una empresa tiene asuntos en varios países, la Asociación Europea le ofrece la ventaja de no tener que acudir a búsquedas de abogados diversos y le permite celebrar un acuerdo único que le da cobertura en todo el mundo. Los miembros de la Asociación tienen un foro circular por e.mail y esto les permite compartir información jurídica de relevancia, conocer las novedades legislativas y jurisprudenciales en los respectivos países y tener siempre un compañero al otro lado de la línea de teléfono para resolver una duda sobre la legislación en otro país miembro.

Otra ventaja es que la red está integrada por despachos de tamaño medio, evitando los errores en los que caen las grandes multinacionales jurídicas. El trato a los clientes en la Asociación es siempre personalizado, no queda difuminada la responsabilidad del asunto y el cliente, sabe siempre con quien tiene que hablar. El conocimiento personal entre los distintos miembros que integran la Asociación es también muy importante, para desarrollar unas relaciones profesionales eficaces y dar un mejor servicio a los clientes.

La participación anual en dicho congreso deriva del interés del bufete GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL por interrelacionarse con abogados de todo el mundo, establecer relaciones profesionales, con la finalidad tanto de mejorar en su actividad y objetivos como ofrecer a los clientes del despacho un servicio global en casi todos los países del mundo, sobre todos en esta epoca de crisis mundial de la economia.

Entre otros asuntos se acordó que será será en la ciudad de Estambul el proximo Congreso de la AEA en el año 2011.

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Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

En el BOE del lunes 24 de mayo de 2010, se ha publicado el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

El presente Real Decreto Ley contempla las medidas extraordinarias adoptadas para dar cumplimiento a las medidas impuestas al Gobierno por la Comunidad Europea, como un comienzo para iniciar la reducción del déficit público.

En el primer capítulo, se recogen las disposiciones encaminadas a reducir, con criterios de progresividad, la masa salarial del sector público en un 5 por ciento en términos anuales. Por su parte, el capítulo II suspende la revalorización de las pensiones públicas para el año 2011, excluyendo las no contributivas y las pensiones mínimas. El capítulo III suprime, para los nuevos solicitantes, la retroactividad del pago de prestaciones por dependencia al día de presentación de la solicitud, estableciéndose, paralelamente, un plazo máximo de resolución de seis meses, cuyo incumplimiento llevará aparejada retroactividad desde la fecha en que se incurra en el mismo. Asimismo, el capítulo IV deja sin efecto la prestación por nacimiento o adopción de 2.500 euros a partir del 1 de enero de 2011. El capítulo V establece una revisión del precio de los medicamentos excluidos del sistema de precios de referencia y la adecuación del número de unidades de los envases de los medicamentos a la duración estandarizada de los tratamientos, así como dispensación de medicamentos en unidosis. Todo ello con el objetivo de reducir los gastos en farmacia. Además, en el capítulo VI se adoptan medidas con el fin de garantizar la contribución de las entidades locales al esfuerzo de consolidación fiscal y de mejora del control de la gestión económica financiera de las citadas entidades. Por último, en el capítulo VII se establecen medidas adicionales tendentes a realizar un control más eficaz del gasto público.

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LA OBLIGACION DE COTIZAR A LA SEGURIDAD SOCIAL TRAS UN DESPIDO LLEGA HASTA LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA A LA EMPRESA

A) Tras un despido, la empresa está obligada a cotizar a la Seguridad Social por los salariso de tramitación del trabajador hasta la fecha de notificación de la sentencia a la empresa, no al trabajador, que es un hecho que se ignora.

Pues aunque es conocido por todos los operadores jurídicos que el pago de los salarios y la obligación de cotizar a la Seguridad Social aparecen vinculados al desarrollo de la actividad laboral, y que la falta de dicha actividad implica que no existe obligación de cotizar, ello no impide que en el caso de los salarios de tramitación son debidas las remuneraciones salariales y las cuotas a la Seguridad Social aunque no exista dicha actividad, se trata de un supuesto previsto por el Legislador para los despidos por causas objetivas (artículo 53,5 E.T.) y disciplinarios (artículo 54 del ET) mientras dura la tramitación del proceso por despido ante el orden jurisdiccional social (56,1,b), no siendo posible extender sus efectos a un supuesto no contemplado expresamente por el Legislador.

B) Cuando la extinción de la relación laboral es por un ERE, la empresa recurrente debe extinguir las relaciones laborales de los trabajadores indicados en el Acta de Liquidación y a darles de baja en la Seguridad Social, a fecha de la Resolución, y en virtud de la autorización concedida en la Resolución de esa misma fecha que puso fin al expediente incoado por despido colectivo ante la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

Y ello, aunque contra dicha Resolución se interpusiera recurso ordinario que fue resuelto con fecha posterior por la Dirección General de Trabajo, que estimara el recurso, acordando anular la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y todo lo actuado desde el momento procedimental del inicio del expediente y reponer las actuaciones al período de consultas. Pues a la hora de resolver la cuestión litigiosa sometida a la deliberación de los Tribunales, solo se debe valorarse, que la decisión empresarial de extinción de las relaciones laborales y comunicación de la baja de los trabajadores afectados a la Tesorería General de la Seguridad Social se basaba en un acto de la Administración Pública que, en el momento de dictarse, se presumía válido y producía efectos desde la fecha en que se dictó, en virtud de lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El empresario para proceder al despido colectivo necesitaba de una previa autorización administrativa (artículo 51,2 E.T.), autorización que obtuvo una vez dictada la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, la cual era inmediatamente ejecutiva, puesto que la interposición de un recurso administrativo no suspende la ejecución del acto impugnado (artículos 94 y 111 de la Ley antes mencionada, debido a que el artículo 51 de la Ley 8/80 se remite a la normativa general en materia de recursos). Máxime si la T.G.S.S. no planteara objeción alguna a la baja de los trabajadores o que, desde el momento de la interposición del recurso ordinario por parte de los trabajadores afectados, (al órgano encargado de resolver el recurso), en uso de las facultades previstas en el artículo 111 de la Ley 30/92, de oficio o a solicitud de los recurrentes, suspendiera los efectos de la resolución administrativa.

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LA CONDENA EN COSTAS DE LA ACUSACION PARTICULAR SEGUN EL TS

Las costas no son concebidas ya por la jurisprudencia del Tribunal Supremo con un sentido sancionatorio o punitivo sino como un resarcimiento de gastos procesales que ha realizado el perjudicado u ofendido por el delito para asegurar su presencia activa en el proceso, como consecuencia de la comisión de una acción delictiva por parte de un tercero, habiéndose abandonado por el Tribunal Supremo el antiguo criterio de la relevancia, siendo actualmente la regla general la imposición de las costas de la acusación particular y la excepción su no imposición, cuando verdaderamente existan razones extraordinarias y se fundamenten y razonen en este sentido. Así, se pronuncia, entre otras muchas, la STS Sala 2ª, de 27-3-2002, núm. 560/2002, rec. 1941/2000.

Ahora bien, muchas veces solo cabe la condena en costas de una parte y no de la totalidad de las mismas, cuando hay diferentes condenados por diferentes delitos en una causa penal.

Así la TS 2ª, S 25-06-1993, núm. 1591/1993, rec. 675/1992 declara que cuando hay diversos condenados en una causa penal (SS 14 abril 1987, 16 septiembre 1988, 14 octubre 1988, 21 octubre 1988, 16 febrero 1989, 15 junio 1990, 14 octubre 1990, 22 noviembre 1990, 7 mayo 1991, 15 mayo 1991, 11 noviembre 1991 y 5 junio 1991 , entre otras muchas) viene establecido el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos, todo ello en aplicación del art. 109 CP y 240.1º y 2º LECr.

Conforme a tal criterio habría de entenderse que la mitad de las costas se deben declarar de oficio por la absolución por un delito y la condenada solo por otro, que se deben repartir entre los acusados, lo que implica su condena al pago de la mitad, o un cuarto, no de un tercio, y aunque el TS señala que el anterior sistema de distribución, que es el adecuado y correcto en general, puede tener sus excepciones en los casos en los que no todos los delitos sean iguales o no todos los responsables penales lo sean de la misma manera, y que en tales supuestos ha de reconocerse al Juzgador de instancia la posibilidad de establecer cuotas desiguales para supuestos desiguales, lo cierto es que declara que en tales casos, debe razonarse en la sentencia en cumplimiento del deber de motivación impuesto por el art. 120.3º CE a fin de poner de manifiesto que no se trata de una decisión arbitraria (art. 9.3º CE), y nada se razona al respecto por el maquo, ni su cálculo tampoco se ajusta a la condena por tercios.

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PROCEDIMIENTO PARA LA INSERCION DE ANUNCIOS EN EL BOE Y EL BORME

Resolución de 22 de febrero de 2010, de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, por la que se establece el procedimiento para la inserción de anuncios en el «Boletín Oficial del Estado» y en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

La Ley 25/1998, de 13 de julio, de Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, regula en los capítulos II y III del título preliminar la tasa a la que está sujeta la inserción de anuncios en el «Boletín Oficial Estado» («BOE») y en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» («BORME»). Los artículos 38 y 44 del Real Decreto 1495/2007, por el que se crea la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado y se aprueba su estatuto, determinan que la gestión y recaudación por la publicación de anuncios en el «BOE» y de anuncios en el «BORME» corresponde a la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, formando parte de su presupuesto de ingresos el importe recaudado por este concepto.

Para la presentación de anuncios por vía telemática en el registro electrónico de la Agencia, se podrá acreditar la identidad mediante los sistemas de firma electrónica relacionados en el artículo 13.2 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. En particular:

a) La identificación y firma de personas físicas mediante la utilización del documento nacional de identidad electrónico será admitida en todos los casos.

b) La identificación y firma mediante sistemas de firma electrónica avanzada u otros sistemas de firma electrónica, que deberá sujetarse a los criterios contenidos en los artículos 15 y 16 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos y de las normas dictadas en su desarrollo. Cuando una aplicación admita la identificación y firma mediante sistemas de firma electrónica avanzada, deberá admitir los certificados respecto a los que se acuerde la admisión general en el ámbito de la Administración General del Estado.

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EL 9 DE MAYO SE CELEBRA EL DIA DE EUROPA

El 9 de mayo de 1950, Robert Schuman presentó su propuesta para la creación de una Europa organizada, requisito indispensable para el mantenimiento de relaciones pacíficas.

Esta propuesta, conocida como "Declaración Schuman", se considera el germen de la creación de lo que actualmente es la Unión Europea.

El 9 de mayo se ha convertido en el símbolo europeo (Día de Europa) que, junto con la bandera, el himno, el lema y la moneda única (el euro) identifican la entidad política de la Unión Europea.. En el Día de Europa se celebran actividades y festejos que acercan a Europa a sus ciudadanos y hermanan a los distintos pueblos de la Unión.

Cuando en una agenda o en un calendario, junto a la fecha del 9 de mayo aparece la mención de "Día de Europa", quizá se pregunte qué ha sucedido ese día y en qué año.

Muy pocos ciudadanos europeos saben que el 9 de mayo de 1950 nacía la Europa comunitaria, en un momento -es importante recordarlo- en el que la amenaza de una tercera guerra mundial se cernía sobre Europa.

En esa fecha, en París, se convocó a la prensa a las 6 de la tarde en el Salón del Reloj del Ministerio de Asuntos Exteriores en el Quai d'Orsay porque se iba a hacer pública una "comunicación de la mayor importancia". Las primeras líneas de la Declaración del 9 de mayo de 1950, redactada por Jean Monnet y comentada y leída ante la prensa por Robert Schuman, Ministro francés de Asuntos Exteriores, expresan claramente la ambiciosa magnitud de la propuesta.

"La paz mundial sólo puede salvaguardarse mediane esfuerzos creadores proporcionados a los peligros que la amenazan". "Con la puesta en común de las producciones de base y la creación de una Alta Autoridad cuyas decisiones vinculen a Francia, Alemania y los países que se adhieran a ella, esta propuesta establecerá los cimientos concretos de una federación europea indispensable para el mantenimiento de la paz".

Se proponía crear una institución europea supranacional encargada de administrar las materias primas que en aquella época eran la base de toda potencia militar: el carbón y el acero. Ahora bien, los países que iban a renunciar de esta forma a la propiedad estrictamente nacional de la "columna vertebral de la guerra" apenas acababan de salir de un espantoso conflicto bélico que había dejado tras de sí innumerables ruinas materiales y, sobre todo, morales: odios, rencores, prejuicios, etc.

Todo empezó ese día y, por eso, en la Cumbre de Milán de 1985 los Jefes de Estado y de gobierno decidieron celebrar el 9 de mayo como el "Día de Europa".

Todos los países que deciden democráticamenye adherirse a la Unión Europea adoptan los valores de paz y solidaridad que son la piedra angular de la construcción comunitaria.

Estos valores se hacen realidad a través del desarrollo económico y social y del equilibrio medioambiental y regional, únicos mecanismos capaces de garantizar un nivel de calidad de vida equitativo para todos los ciudadanos.

Europa, como conjunto de pueblos conscientes de pertenecer a una misma entidad y de tener culturas análogas o complementarias, existe desde hace siglos. Sin embargo, a falta de reglas o instituciones comunes, esta consciencia de ser una unidad fundamental nunca logró evitar los desastres. Incluso en nuestros días, algunos países que no forman parte de la Unión Europea siguen estando expuestos a espantosas tragedias.

Como cualquier obra humana de esta envergadura, la integración de Europa no puede conseguirse ni en un día ni en unas décadas. Hay todavía vacíos e imperfecciones evidentes. Es tan innovadora esta empresa esbozada nada más acabar la segunda guerra mundial! Las que en siglos pasados pudieran parecer tentativas de unión no eran en realidad sino el fruto de la victoria de unos sobre otros. Eran construcciones que no podían durar, porque los vencidos sólo tenían una única aspiración: recuperar su autonomía.

Ahora ambicionamos algo muy diferente: construir una Europa que respete la libertad y la identidad de cada uno de los pueblos que la integran, dirigida en común siguiendo el principio de "lo que puede hacerse mejor en común, debe hacerse así". Sólo la unión de los pueblos podrá garantizar a Europa el control de su destino y su proyección en el mundo entero.

La Unión Europea debe mantenerse a la escucha y al servicio de los ciudadanos y los ciudadanos, a la vez que conservan su especificidad, sus hábitos y costumbres y su idioma, deben sentirse "en casa" y poder circular con plena libertad por esta patria europea.

http://europa.eu/abc/symbols/9-may/index_es.htm

LA INEXISTENCIA DE FECHA ES MOTIVO DE NULIDAD DE UN TESTAMENTO OLOGRAFO SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

LA AUSENCIA DE FECHA ES MOTIVO PARA LA NULIDAD DE UN TESTAMENTO OLOGRAFO:

A) El testamento ológrafo es el realizado de puño y letra por el testador. Y en él, entre otro requisitos, se ha de señalar el año, mes y día en que se otorga, para tener constancia de que es el último del testador.

B) El art. 687 del CC EDL1889/1 es categórico cuando señala: "será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo", que es el denominado "De los testamentos", y que comprende los arts. 662 a 743 del referido texto legal.

En efecto, a diferencia de lo que sucede con los actos jurídicos "inter vivos" en los que rige con carácter general el principio espiritualista y, por consiguiente, el de libertad de forma, que en congruencia con nuestro derecho histórico (Ordenamiento de Alcalá) recoge el art.1278 del CC, en el ámbito de las disposiciones "mortis causa", como son los testamentos, en tanto en cuanto van a surtir los efectos a partir de la muerte del testador, de modo tal que no se va a poder contar con su persona a la hora de integrarlos, y resolver las cuestiones que sobre su validez pueden suscitarse (el testador "ya no puede hablar"), rige, por el contrario, el principio formalista, considerando a los mismos como negocios jurídicos solemnes, de manera que únicamente desencadenarán sus efectos jurídicos cuando reúnan los requisitos exigidos, de modo inexcusable, por el legislador. Y tal necesidad de la forma afecta, no sólo a los testamentos llamados comunes u ordinarios, sino también a los especiales o excepcionales, pues es doctrina establecida que la forma menos solemne de los testamentos privilegiados no excluye ni deja de hacer necesaria la concurrencia de todos los requisitos comunes compatibles con aquélla ( STS 9 de marzo de 1908 ).

Como expresión de una reiterada jurisprudencia en tal sentido podemos citar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990, cuando indica: "...resulta de obligada aplicación la reiterada doctrina de esta Sala cuando establece que uno de los dogmas fundamentales de la sucesión mortis causa es el de que la forma constituye un elemento esencial al acto testamentario, el cual para que tenga existencia jurídica y produzca sus efectos propios, ha de ajustarse rigurosamente a las solemnidades establecidas por la Ley; siendo ineludibles estos requisitos de forma, y no convalidables posteriormente -Sentencias de 10 de julio de 1944; 27 de septiembre de 1968; 8 de marzo y 8 de diciembre de 1975 , etc".

De igual forma, se expresan las SSTS de 21 de junio de 1986, 25 de junio de 1990 y 25 de abril de 1991 entre otras.

La crítica a una interpretación excesivamente formalista, naturalmente, se tenía que producir. Ese exagerado rigor de la ley, en esta materia, podría llegar incluso a dificultar el uso y difusión de las disposiciones testamentarias. Por ello, la jurisprudencia ha intentado mitigar, a la hora de interpretar el art.687 del CC, su excesivo rigor, abriendo una línea antiformalista en aquellos casos en que la formalidad omitida tenga un carácter meramente accesorio e intranscendente. Expresión de tal doctrina la encontramos en la sentencia de 30 de abril de 1909 , que admite un camino flexible a seguir en esta materia, al declarar:"si bien a tenor de lo dispuesto en el art. 687 del CC EDL1889/1 será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas, se impone, según regla del buen criterio, dada la naturaleza y significación de aquel, tener en cuenta la índole de dichas formalidades para apreciar, con relación a su trascendencia, el límite dentro del cual pueden conceptuarse cumplidas, armonizando así la voluntad conocida de un testador con los requisitos externos de su expresión".

En igual sentido, la sentencia de dicho Alto Tribunal de 11 de febrero de 1929 .

C) Esta reacción mitigadora de las exigencias formales llegó también al testamento ológrafo, para cuya eficacia es necesario respetar los requisitos del art. 688 del CC EDL1889/1 , generando, no obstante, diversos pronunciamientos jurisprudenciales la exigencia normativa contenida en el párrafo tercero de tal precepto, según el cual: "si contuviere palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma". Ahora bien con un loable criterio flexible, en aras del principio del "favor testamenti", la jurisprudencia viene entendiendo que para que la nulidad se declare por tal defecto es preciso que dichas palabras, no salvadas con la firma del testador, sean de tal importancia con respecto al resto del documento que sin ellas no se pueda conocer su contenido o sus fundamentales disposiciones.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1961 señala que la realidad de alguna palabra tachada, que resulta irrelevante no determina la nulidad del acto testamentario, produciendo simplemente la invalidez de las palabras enmendadas o tachadas, y en ningún caso el testamento mismo.

En igual sentido, la sentencia de 30 de noviembre de 1956 indica que, aunque el testamento contiene palabras incompletas y sílabas borradas no salvadas con la firma de la testadora, si no aparece que alteren o varíen la voluntad de la testadora expresada en el documento declarado testamento, no son obstativas a la validez del mismo. De esta forma, igualmente, se expresa la sentencia de 3 de abril de 1944 .

No obstante, esta última sentencia cuida de puntualizar, como hizo la de 29 de noviembre de 1916 , que las pequeñas enmiendas no salvadas que no afecten, alteren o varíen de modo sustancial la voluntad del testador no afectan a la validez del testamento "lo que deja fuera de la excepcional doctrina aludida aquellos casos, bien distintos, en los que las palabras no salvadas bajo la fe del testador, al recaer sobre algún objeto o elemento principal de las disposiciones testamentarias -la firma del testador, la fecha del testamento, el nombre del heredero o legatario, la cosa o cantidad objeto de la institución o del legado, etc- hacen dudoso el contenido de dicha disposición o la concurrencia de los requisitos esenciales que han de acompañar la forma autógrafa del testamento".

D) Para el caso de los testamentos ológrafos que carecen totalmente de fecha de su otorgamiento, la tesis antiformalista no ha de prevalecer, al tratarse de un requisito de especial importancia para que una disposición mortis causa de tal clase tenga eficacia.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de enero de 1993 resume la doctrina jurisprudencial al respecto, señalando que la misma se puede sintetizar "diciendo que el testamento, aunque revista forma ológrafa, es un negocio jurídico solemne y la falta de alguno de los requisitos del art. 688 del CC afecta a su validez. Excepcionalmente, no anulan totalmente el testamento pequeñas enmiendas no salvadas que no afectan a elementos básicos de la disposición. . .".

Y ya con referencia a la fecha, la STS de 6 de febrero de 1968 decreta la nulidad del testamento, dado que las palabras tachadas como las interlineadas, no salvadas, en uno y otro caso, afectan nada menos que a la fecha. Igualmente reputan nulo el testamento por carencia de fecha (SSTS de 7 de junio de 1923 y 4 de junio de 1947 ).

E) Fijando doctrina general, la STS de 18 de junio de 1994 EDJ1994/5456 se refiere a los requisitos precisos a los que queda condicionada la validez y eficacia de un testamento ológrafo, razonando que: "todo instrumento que deba alcanzar la categoría de testamento ológrafo habrá de acatar las sanciones de ese haz ordenador; en consecuencia:
a) En cuanto a la capacidad para testar, de forma general, habrase de cumplir cuanto se dispone en los artículos 662 a 666 , amén de la capacidad «ad hoc» del artículo 688.1.
b) En cuanto a la voluntad testamentaria el tema transita por el núcleo que late en la definición del artículo 667 , como expresión de todo acto de última voluntad.
c) Y por último en cuanto a los requisitos particulares, deberán observarse los fijados para la validez en el artículo 688 -autografía, firma y cronología de su otorgamiento-, en cuanto a su presupuesto sustantivo, y su protocolización según los artículos 689 y siguientes (que en sede de este testamento ológrafo hace las veces de la protocolización de los testamentos cerrados regulados dentro de la jurisdicción voluntaria, artículos 1956 y siguientes LEC".

Por su parte, la STS de 10 de febrero de 1994 EDJ1994/1134 proclama, al respecto, que: "Es de poner de relieve, en primer lugar, que la fecha del testamento ológrafo no tiene el mismo alcance que la del testamento abierto o testamento notarial. Dado que el testamento ológrafo puede mantenerlo en secreto su autor y nada obsta a que antes de llegar al texto definitivo haga bosquejos, borradores o proyectos, o lo extienda con la idea de reflexionar posteriormente sobre lo escrito, y solamente cuando se decida definitivamente pueda poner la fecha y la firma, y es desde entonces cuando puede decirse que el testamento está otorgado, de modo que tal otorgamiento surge no de lo escrito y de su contenido sino de colocar la fecha y la firma"; y sigue razonando más adelante: ". . . La doctrina científica acoge estas ideas, sin negar que la fecha tiene la importancia de afirmar el carácter jurídico del testamento ológrafo y elevarlo a declaración de voluntad, por virtud de la cual el simple proyecto privado pasa a ser testamento. Por lo tanto, será fecha en este testamento la que ponga el testador independientemente del momento en que se haya escrito el testamento, pues su eficacia en el tiempo depende de la imposición que de la misma haya hecho el causante; y se afirma también que no es nulo el testamento ológrafo redactado en una fecha efectiva diferente de aquella en la cual el testador había escrito su texto de propia mano, siempre y cuando exista cierta relación entre la fecha expresada en el acto y las disposiciones en él contenidas".

F) En definitiva, en atención, a lo expuesto, la ausencia total de fecha priva de relevancia al testamento ológrafo, ante el tenor del art. 688 del CC, pues:

En primer término, la ausencia de data determinaría la imposibilidad de proceder en el caso de que fuera conocido otro testamento de igual clase, que pudiera entrar en colisión con el litigioso.

En segundo lugar, que la fecha supone, como indica la última de las sentencias dictadas, el paso de un mero proyecto o borrador a la condición de acto dispositivo de última voluntad, que únicamente alcanza cuando, sobre el texto autógrafo, se plasma la fecha y la firma, pues mientras tanto carece de tal consideración jurídica. Dicho requisito formal no es, por lo tanto, meramente accesorio o accidental, sino condicionante de validez de acto tan trascendente como es el formal testamentario, en el cual el causante, en consideración a su patrimonio, realizando un juicio valorativo jerárquico de afectos, distribuye sus bienes entre las personas a quienes desea retribuir por sus atenciones, cariño dispensado o vínculos familiares existentes.

En resumen, la fecha no es un requisito únicamente determinante a los efectos de comprobar la capacidad del testador al tiempo de su otorgamiento o para constatar, en el caso de pluralidad de actos de tal naturaleza, cuál es el último de ellos, que revoca a los anteriores, sino que le imprime la condición de negocio jurídico, distinguiéndolo de un mero proyecto o borrador, para convertirlo en manifestación eficaz de un acto de voluntad mortis causa.

La STS de 4 de noviembre de 1947 decretó la nulidad de un testamento ológrafo, en el que el testador escribió "así lo otorgo en esta Villa, día de la fecha", omitiendo la misma, incluso, aún cuando se razonaba en el recurso, que el testador no sufría incapacidad alguna y dicho testamento ológrafo fue el único otorgado por el causante.

Señalar, por último, que una cosa es la protocolización de un testamento ológrafo y otra su validez, pues su elevación a documento público notarial no impide la posibilidad de su impugnación ulterior.

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