La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 29 de noviembre de 2023, nº 1671/2023, rec. 3508/2019, prohíbe que en las viviendas se
ejercite una actividad económica con un carácter comercial, profesional o
empresarial, como sucede con los apartamentos turísticos, cuando dicha
prohibición está prevista en las normas de comunidad, establecidas por la promotora
e incluidas en las compraventas de vivienda.
No cabe equiparar el arrendamiento de
vivienda para uso turístico con el arrendamiento de vivienda de la LAU 29/1994,
que no puede ser prohibido por los estatutos de la comunidad de propietarios, a
pesar de que también es una actividad económica
La legislación turística expresamente
excluye de la consideración de viviendas para uso turístico el arrendamiento de
vivienda según lo establecido en la Ley 29/1994, de 29 de noviembre, de
arrendamientos urbanos, de la misma manera que, en los términos que hemos
señalado, el art. 5.e) de esta última ley excluye de su ámbito de aplicación
los alquileres turísticos.
A) Antecedentes y objeto de la litis.
En el recurso de casación se plantea si
el destino como "apartamento turístico" está comprendido en la
cláusula de las "Normas de Comunidad" de un edificio establecidas por
la promotora e incluida en los contratos de compraventa de las viviendas y
conforme a la cual:
"Sobre la utilización de las viviendas y los espacios comunes a ellas atribuidos. - Queda terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., ...) salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado".
La Audiencia Provincial ha entendido que
la actividad en cuestión está incluida en la prohibición estatutaria. Ello por cuanto el alquiler de
viviendas para uso turístico es una actividad económica equiparable a las
actividades económicas que, a título ejemplificativo, se enumeran en las
"normas de la comunidad", caracterizadas todas ellas por ser usos
distintos del de vivienda y en las que concurre un componente comercial,
profesional o empresarial. De esta forma, la Audiencia Provincial ha confirmado
el criterio del juzgado, que desestimó la demanda interpuesta por los
propietarios de algunos pisos contra el acuerdo de la Comunidad de Propietarios
que así lo entendió.
2º) El juzgado dictó sentencia
desestimatoria de la demanda.
El juzgado razonó, en síntesis, que el
uso de las viviendas como apartamentos turísticos es una actividad económica y
por tanto se trata de una actividad prohibida por la norma 5.ª de las Normas de
Comunidad, que prohíbe la realización de actividad económica alguna en las
viviendas e incluye una enumeración de actividades que tiene un mero carácter
ejemplificativo; que no se requería una unanimidad para adoptar el acuerdo
impugnado porque no constituye una modificación de los Estatutos, ya que no
establece ex novo una prohibición que no estuviera previamente establecida; y
que no existe impedimento para que la Comunidad General pueda decidir sobre una
cuestión que supone modificar los estatutos, sin perjuicio de que cada
subcomunidad pueda decidirlo de manera independiente.
El juzgado parte de los siguientes
hechos y consideraciones:
"Acudiendo a la escritura de
declaración de obra nueva en construcción y división horizontal, de fecha 5 de
octubre de 2015, vemos como se establece la existencia de una comunidad
general, subcomunidad de plantas de sótano, y subcomunidad de portal. Vemos
cómo en dicha escritura pública se recoge, en el apartado quinto, una serie de
normas sobre la utilización de las viviendas, y entre ellas la siguiente:
"Queda terminantemente prohibido la realización de actividad económica
alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., ...) salvo
que la propia subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta
obligatoria de algún interesado".
"Así, la primera cuestión a la que
se hace referencia es la determinación de si los apartamentos turísticos
constituyen o no una actividad económica, a la vista de la clara prohibición
que establecen los estatutos de la comunidad de propietarios. (...). TERCERO. -
Por tanto, la primera de las cuestiones a tratar es si el uso de las viviendas
como apartamentos turísticos es una actividad económica o no, dado que la
prohibición que establecen los estatutos es clara, al señalar que "Queda
terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las
viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., ...) salvo que la propia
subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria
de algún interesado". Por su parte el art. 38 señala que "Los
establecimientos de alojamiento se clasifican según los siguientes tipos: b)
Apartamentos turísticos".
"A continuación, en los arts. 44 y
siguientes, lleva a cabo la regulación de estos apartamentos turísticos, y
señala que "Son apartamentos turísticos aquellos establecimientos
integrados por unidades de alojamiento y que, ofertadas como conjuntos
independientes y gestionados bajo el principio de unidad de explotación
empresarial, se destinan de forma profesional y habitual a proporcionar
alojamiento temporal sin constituir cambio de residencia para la persona
alojada. Los apartamentos turísticos pueden explotarse bajo la modalidad de
bloque o conjunto", y añade "Se considera unidad de alojamiento la
pieza independiente de un establecimiento de apartamentos turísticos para uso
exclusivo y privativo de la persona usuaria".
"Pero es que este mismo precepto
nos habla de que se ejerce una actividad, al señalar que "Se considera que
se ejerce la actividad indicada en el párrafo anterior cuando se ceda el uso y
disfrute de los inmuebles referidos. Estos usos y disfrutes comprenderán, en su
caso, los de los servicios e instalaciones comunes, comprendidos en el bloque o
conjunto en que se encuentre", y a continuación nos habla de "unidad
de explotación", y de "empresa explotadora".
"Junto a ello, también encontramos
la normativa dictada por el Ayuntamiento de San Sebastián, y en concreto la
Ordenanza Municipal reguladora del uso de la vivienda turística y de alquiler
de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico, de 1 de marzo de 2018.
"En esta ordenanza municipal, y en
concreto en el art. 3, se indica que "Se incluye dentro del ámbito
material de aplicación de la Ordenanza el uso urbanístico de vivienda turística
y el alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico". Y
el art. 4 "El alquiler de las habitaciones de una vivienda para un uso
turístico implica la cesión parcial de la vivienda habitual. Dicho uso
turístico se podrá desarrollar en una o varias habitaciones o estancias de una
vivienda habitual, la cual constituye la residencia efectiva de la persona
física titular, que se ofrecen o comercializan por motivos turísticos, siendo
cedida temporalmente a terceros a cambio de contraprestación económica, en
condiciones de inmediata disponibilidad". Todo ello al margen de la
regulación que se establece en cuanto, atendiendo a las zonas, en relación a
las viviendas que puede ejercer esta actividad, y las que no (arts. 12 y
siguientes), que no tienen relevancia en relación al procedimiento en el que
nos encontramos.
"Desde luego, a la vista de la
normativa reguladora es difícil no considerar que nos hallamos ante una
actividad económica. La propia ley de turismo nos habla de que "se ejerce
la actividad", y también nos habla de "explotación". Pero es más
determinante la definición que nos ofrece la ordenanza del Ayuntamiento de San
Sebastián, al considerar que la vivienda es "...cedida temporalmente a
terceros a cambio de contraprestación económica...". En definitiva, nos
encontramos con una actividad que supone, para el propietario de la vivienda
que decide ejercerla, la obtención de un rendimiento económico, que se
materializa en el cobro de una prestación económica. La prohibición establecida
en los estatutos es bastante clara, y además no fija un listado exhaustivo,
sino ejemplificativo. Considera este Juzgador que las características del tipo
de actividad que se pretende excluir de dicha prohibición son similares a las
actividades recogidas de ese listado no exhaustivo, en cuanto a que se pretende
la realización de una actividad, a cambio del precio por la prestación de esa
actividad, en unos casos, por ejemplo, una actividad médica, o un despacho de
cualquier tipo, y en el que nos ocupa, la del arrendamiento de una vivienda a
cambio de un precio. Entiendo que nos encontramos con una actividad económica,
y por tanto estaría incluida dentro de la prohibición contenida en los
estatutos.
"Como vemos en el acuerdo
impugnado, lo que aquí se pretende no es incluir la prohibición, sino
excluirla, en consonancia con la consideración de que se trata de una actividad
económica que estaría dentro de esa prohibición, tal como también ha considerado
este Juzgador.
"Desde luego los estatutos permiten
que cada subcomunidad decida de forma independiente sobre autorizar o no una
actividad determinada, y señala que deberá autorizarse por unanimidad. En
nuestro caso, la decisión se ha adoptado por la comunidad general, y lo cierto
es que no aparece impedimento alguno que permita a la comunidad general decidir
sobre una cuestión que supone la modificación de los estatutos, sin perjuicio
de que cada subcomunidad pueda decidirlo también de forma independiente.
"El otro problema que tenemos aquí
es el relativo a la mayoría necesaria para aprobar el acuerdo. Lo cierto es que
aquí se reúne la comunidad general para votar, con carácter general si se
decide excluir de la prohibición la actividad de alquiler de viviendas
turísticas, es decir, lo que se pretende es una modificación de los estatutos
de la comunidad, de tal forma que, una actividad que conforme a los estatutos
estaría prohibida, pase a estar permitida, siendo esta actividad el alquiler de
apartamentos turísticos.
"El art. 17.6 LPH es claro al
señalar que "Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que
impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título
constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad,
requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a
su vez, representen el total de las cuotas de participación". En
definitiva, que para realizar la modificación que aquí se pretende, que
consistiría en autorizar una actividad prohibida por el propio título
constitutivo de la comunidad, modificando, en consecuencia, el mismo, sería
necesaria la unanimidad, que es precisamente lo que se establece en ese art. 5
de la escritura de constitución de la propiedad horizontal.
"Es cierto que la escritura también
permite decidir a las subcomunidades de forma independiente. Es decir, que
podría realizarse una modificación de los estatutos de forma parcial, y
únicamente a para una, o varias de las subcomunidades, pero la cuestión es que,
sigue tratándose de una modificación del título constitutivo, y, por tanto, y
conforme al Art 17 LPH, seguiría siendo necesaria la unanimidad.
"En el caso que nos ocupa, no sólo
no se ha logrado la unanimidad en la comunidad general, sino que, si acudimos a
los votos realizados por los miembros de cada subcomunidad, tampoco se ha
logrado la unanimidad en ninguna de ellas. Se establece que votar no es no
estar de acuerdo con la existencia de apartamentos turísticos, y vemos como en
el portal n.º NUM000 hay siete propietarios que votan no, en el portal n.º
NUM001 hay 4 propietarios que votan no, en el portal n.º NUM002 hay tres
propietarios que votan no, y finalmente, en el portal n.º NUM003 hay 21
propietarios que votan no. Como vemos, en ninguna de las subcomunidades se ha
conseguido tampoco alcanzar la unanimidad que sería necesaria poniendo en
relación el art. 17 LPH con el propio contenido de las normas estatutarias, que
permiten a las subcomunidades adoptar por sí mismas esta decisión.
"Por ello, considera este Juzgador
que no nos encontramos con un incumplimiento de la ley y los estatutos, sino
con un cumplimiento de los mismos, dado que la actividad que pretende ejercer
está prohibida por los estatutos, y no se ha alcanzado la mayoría necesaria, ni
por la comunidad general, ni por ninguna de las subcomunidad, para modificar
esa norma estatutaria, lo que supone que difícilmente puede existir un abuso de
derecho, cuando precisamente se ha venido a cumplir lo expresamente establecido
en los estatutos que rigen la comunidad de propietarios demandada. Por ello,
considero que debe desestimarse la presente demanda".
3º) La Audiencia Provincial dictó
sentencia desestimatoria del recurso y confirmó la sentencia del juzgado. Tras
rechazar la alegación de incongruencia, en cuanto al fondo del asunto la
Audiencia razonó lo siguiente:
"TERCERO-. Se alega error en la
valoración de la prueba por entender la parte apelante que el juzgador de
instancia interpreta erróneamente la Norma Quinta de los Estatutos de la
Comunidad, ya que ésta no prohíbe todas las actividades económicas sino solo
las expresamente relacionadas y ninguna más, y la interpretación de la
prohibición debe ser restrictiva. No obstante, el análisis de la referida Norma
Quinta nos lleva la misma conclusión que al juzgador de instancia. Dicha Norma
dispone que "Sobre la utilización de las viviendas y los espacios comunes
a ellas atribuidos.- Queda terminantemente prohibido la realización de
actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta,
clínica, etc.)", desprendiéndose con claridad del tenor literal de la
norma que en la misma se prohíbe toda actividad económica, y que la enumeración
de actividades que se incluye en la norma es claramente ejemplificativa y no
exhaustiva, pues el empleo del término "etcétera" permite considerar
incluidas en la prohibición otras actividades económicas distintas de las
enumeradas.
"Por tanto, dado que el alquiler de
viviendas para uso turístico es una actividad económica, equiparable a las
actividades económicas que a título ejemplificativo se enumeran la Norma Quinta
de los Estatutos, caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de
vivienda y en los que concurre un componente comercial, profesional o
empresarial, no cabe sino concluir que la actividad en cuestión está incluida
en la prohibición estatutaria. En concreto la naturaleza del alquiler de
viviendas para uso turístico se infiere de la Ley 13/16 de Turismo de la CAPV,
en cuyo artículo 2.2 apartado b) se define la actividad turística como la
destinada a proporcionar a las personas usuarias de actividades y servicios
turísticos los servicios de alojamiento, restauración, mediación, información,
asistencia u otras actividades y la prestación de cualquier otro servicio
relacionado con el turismo, y se dice que "la actividad turística
constituye la llamada industria turística", y en el apartado e) se define
como "servicios turísticos" la actividad que tiene por objeto atender
la demanda de las personas usuarias turísticas, incluidos las instalaciones y
los bienes inmuebles que hacen posible la prestación, considerando dentro de
los servicios turísticos "El alojamiento, cuando se facilite hospedaje o
estancia a las personas usuarias de servicios turísticos, con o sin manutención
(...)". En el artículo 36 de la misma Ley 13/16 se clasifican las
"empresas turísticas de alojamiento", según "su objeto de
explotación, en "a) Establecimientos de alojamiento. b) Viviendas para uso
turístico. c) Habitaciones en viviendas particulares para uso turístico" y
el artículo 53.1 define las viviendas para uso turístico como aquellas
viviendas que, cualquiera que sea su tipología, "se ofrezcan o
comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, siendo
cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y
comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de
forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica en
condiciones de inmediata disponibilidad. (...) Se incluyen de manera no
exhaustiva ni limitativa los siguientes tipos de inmuebles: las viviendas
independientes que se encuentran en edificios plurifamiliares o adosados,
sometidos al régimen de propiedad horizontal (. . .)", dejando fuera del
ámbito de aplicación de dicha Ley las viviendas que se arrienden según lo
establecido en la Ley 29/94 de 29 de noviembre de Arrendamientos Urbanos o
normativa que la sustituya. Asimismo en el artículo 5 de la Ordenanza Municipal
reguladora del uso de la vivienda turística y de alquiler de habitaciones en
vivienda habitual para uso turístico de 1 de marzo de 2018 del Ayuntamiento de
San Sebastián, en cuyo ámbito de aplicación se incluye el uso urbanístico de
vivienda turística y el alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso
turístico, se dice que "El uso urbanístico de vivienda turística
constituye un uso urbanístico distinto al de vivienda que consiste en el
destino de un inmueble ubicado en un edificio residencial, a la actividad de
hospedaje de personas mediante su cesión temporal y total a terceros a cambio
de contraprestación económica.
"Lo expuesto nos lleva también a
concluir que para la adopción del acuerdo impugnado no se requería la
unanimidad, porque no se trataba de establecer una nueva prohibición de uso
"ex novo" que no estuviera prevista en la norma estatutaria, sino de
determinar si la actividad de alquiler turístico podía excluirse de la
prohibición general de toda actividad económica que ya contempla la norma
estatutaria. Estamos ante una norma prohibitiva extensiva por naturaleza, y por
tanto la exclusión de una actividad económica concreta de tan amplia
prohibición constituye una excepción a la norma general prohibitiva y no una
extensión de la prohibición a actividades que no estuvieran incluidas en la
misma. Como decimos el acuerdo impugnado no establece una prohibición de uso
"ex novo", sino que simplemente decide no excluir lo que está
incluido en una prohibición ya existente, y para ello no era necesaria la
unanimidad, que sí habría sido precisa para autorizar la actividad económica
prohibida, ya que en este caso sí que estaríamos ante una modificación
estatutaria (art. 17.6 LPH).
"CUARTO-. Alega también el
recurrente error en la valoración de la prueba porque el acuerdo impugnado
vulnera el procedimiento previsto en los estatutos, ya que la autorización de
actividad económica prohibida por los estatutos debió someterse al acuerdo de
cada subcomunidad. Al respecto debemos señalar que ciertamente la norma 5ª de
las Normas de Comunidad de la Comunidad demandada, tras prohibir
terminantemente la realización de actividad económica alguna en las viviendas,
establece lo siguiente: "salvo que la propia subcomunidad de portal lo
autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado",
pero el hecho de que en la norma se contemple que cada subcomunidad pueda
autorizar, por unanimidad, la realización de una actividad económica prohibida
en las viviendas de la subcomunidad, no excluye que la Comunidad general pueda
también autorizarla, con efectos en todas las subcomunidades que la integran,
sin perjuicio de que cada subcomunidad pueda decidirlo en el ámbito de la
propia subcomunidad, pero siempre previa consulta de algún interesado, como
exige la norma. En cualquiera de los casos el acuerdo debería adoptarse por
unanimidad, tanto si se adopta en el seno de una subcomunidad como si se adopta
en la Comunidad General, por tratarse de una cuestión que implica modificación
de los estatutos, y en este caso en ninguna de las Subcomunidades que
participaron en la Junta de 6 de febrero de 2017 a cuya consideración se
sometió la autorización de la actividad, se alcanzó la unanimidad. Por otra parte,
no hay que olvidar que el acuerdo objeto de litigio no excluye que en un futuro
pueda autorizarse, en una o varias Subcomunidades, por unanimidad y previa
consulta de algún interesado, la actividad económica prohibida.
"El conjunto de argumentos
expuestos nos lleva a rechazar en su integridad los motivos de apelación
expuestos por el recurrente y a la consiguiente desestimación integra del
recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos".
B) Recurso de casación.
1º) El recurso de casación interpuesto
por la parte demandante se funda en un único motivo. Se interpone al amparo de
lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC, por interés casacional, y se denuncia la
oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo y, en concreto, la emanada de las sentencias del TS de fecha 23 de febrero de
2006 (rec. 1374/1999), de 20 de octubre de 2008 (rec. 3106/2002), de 30 de
diciembre de 2010 (rec. 81/2007), de 24 de octubre de 2011 (rec. 527/2008), de
4 de marzo de 2013 (rec. 1078/2010), de 25 de junio de 2013 (rec. 76/2011), de
1 de octubre de 2013 (rec. 1059/2010), de 9 de octubre de 2013 (rec.
1949/2010), STS de 2 de julio de 1997 (rec. 2031/1993), a la hora de la aplicación
de los arts. 3, 6, 348 y 396 CC, en relación con los arts. 5 y 7 de la Ley de
Propiedad Horizontal (en adelante LPH) y del art. 33 CE.
2º) En su desarrollo argumenta que la
sentencia recurrida considera que la norma estatutaria prohíbe toda actividad
económica y que la enumeración de actividades es claramente ejemplificativa y
no exhaustiva, contrariando así la doctrina jurisprudencial establecida en las
sentencias reseñadas, que establece que la prohibición de usos y la limitación
del derecho de propiedad debe hacerse de forma expresa y con una interpretación
restrictiva.
Razona que, en la línea de la doctrina y
la jurisprudencia, la limitación del uso de los elementos privativos debe
realizarse de forma expresa, de manera que la norma estatutaria litigiosa no
prohíbe todas las actividades económicas, sino únicamente las expresamente
relacionadas (oficina, despacho, consulta, clínica) y ninguna otra más. Añade
que todo arrendamiento de viviendas (de corta estancia y el de larga estancia)
es, en sí mismo, una actividad económica, por cuanto supone la obtención de un
rendimiento económico, y los arrendamientos no están prohibidos ni por la ley
ni por los estatutos. Argumenta que, en la junta de 3 de noviembre de 2016, en
cuyo cumplimiento se convoca por la comunidad demandada la junta de 6 de
febrero de 2017, cuyo acuerdo es objeto de impugnación, lo que se planteó es si
la comunidad consideraba que el arrendamiento de vivienda para uso turístico
estaba o no incluido en la prohibición. Y que al decidir interpretar que el uso
turístico de viviendas está incluido dentro de la prohibición contenida en la
norma quinta de los estatutos, la comunidad hace una interpretación extensiva
de la prohibición.
C) Decisión de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo. Desestimación del recurso de casación.
1º) A efectos de centrar el objeto del
recurso debemos advertir que no se plantea en este caso la interpretación y
aplicación del art. 17.12 LPH, en la redacción dada por el Real Decreto-ley
7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler,
y, conforme al cual:
"El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.
Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%.
Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos".
El art. 5.e) de la Ley 29/1994, de 24 de
noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU) a que se refiere el art.17.12 LPH,
fue añadido por el art. 1.2 de la Ley 4/2013, de 4 de junio, con la siguiente
redacción:
"Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley: (...) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial".
La letra e) del art. 5 LAU pasó a tener
nueva redacción tras la modificación por el art. 1.2 del Real Decreto-ley
21/2018, de 14 de diciembre (modificación dejada sin efecto tras la derogación
ex art. 86.2 CE del mencionado Real Decreto-ley, pero recuperada posteriormente
por el art. 1.2 del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo):
"La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".
2º) En el caso que juzgamos el acuerdo
de la comunidad de propietarios se adoptó el 6 de febrero de 2017 y tenía por
objeto fijar la posición de la comunidad de propietarios respecto de la
actividad de apartamentos turísticos que se venía desarrollando en varias de
las viviendas, en atención a que entre las "Normas de Comunidad" del
edificio que habían quedado establecidas por la promotora, e incluidas en los
contratos de compraventa de las viviendas, "sobre la utilización de las
viviendas y los espacios comunes a ellas atribuidos", se establecía:
"Queda terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., ...) salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado".
No se ha discutido la validez ni la
oponibilidad de esta "norma de comunidad" a todos los copropietarios
demandantes, sino si la misma es aplicable, tal como entiende la comunidad, y
han respaldado el juzgado y la Audiencia Provincial, a los denominados
alquileres turísticos. Ello con la consecuencia de que, en esta comunidad, de
acuerdo con sus propias normas, los propietarios no pueden destinar los pisos a
la actividad de apartamentos turísticos, salvo que alguna "subcomunidad de
portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado",
lo que en el caso no ha sucedido.
Los propietarios demandantes y ahora
recurrentes entienden que tal interpretación se opone a la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo, según la cual las limitaciones al derecho
de propiedad deben ser interpretadas de modo restrictivo y, para que sean
válidas y eficaces, deben constar de forma expresa.
3º) Como recuerda la sentencia del TS nº
358/2018, de 15 de junio, en lo aquí interesa:
"Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:
"(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (artículo 33 CE), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante, en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.
"(ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia del TS de 30 de diciembre de 2010; 23 de febrero de 2006 y STS de 20 de octubre de 2008) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Así lo reconocía la sentencia del TS de 21 de diciembre de 1993.
"Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.
"Es por ello por lo que la citada sentencia del TS nº 728/2011, de 24 de octubre, afirma que: "Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa".
"(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias del TS de 6 de febrero de 1989; 7 de febrero de 1989; de 24 de julio de 1992; de 29 de febrero de 2000; de 21 de abril de 1997".
4º) La aplicación de la doctrina de la
sala al caso no da lugar a la estimación del recurso, sino a la confirmación de
la sentencia de la AP recurrida.
Compartimos el criterio de la sentencia
de apelación, que en el mismo sentido que la de primera instancia, y en
especial a la vista de la legislación sectorial turística de la Comunidad
Autónoma y las ordenanzas municipales aplicables, destaca, en primer lugar, la
condición de actividad económica de la actividad de alquiler de las viviendas
que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o
vacacionales, y que son cedidas temporalmente por la persona propietaria,
explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o
indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de
contraprestación económica.
El que el desempeño de esa actividad
comporte una serie de requisitos y condiciones, incluidos los de
funcionamiento, implica la prestación de una serie de servicios y la asunción
de determinados deberes inherentes a la comercialización de las viviendas para
uso turístico que determinan que la actividad y la prestación del servicio
turístico se desarrolle en la propia vivienda.
Lo señalado permite, como bien dice la
Audiencia, concluir que el alquiler de viviendas para uso turístico es una
actividad incluida en la prohibición estatutaria, pues es una actividad
económica, equiparable a las actividades económicas que a título ejemplificativo
se enumeran en la Norma Quinta de los Estatutos, caracterizadas todas ellas por
ser usos distintos del de vivienda y en los que concurre un componente
comercial, profesional o empresarial.
Esta interpretación es conforme con la
jurisprudencia de la sala acerca de que las limitaciones tienen que ser claras,
precisas y expresas porque la inclusión de la actividad turística en la
prohibición estatutaria es perfectamente coherente con su letra y espíritu, que
no es otra que prohibir que en las viviendas se ejercite una actividad
económica con un carácter comercial, profesional o empresarial como sucede con
los apartamentos turísticos.
Frente a lo anterior no puede prevalecer
la argumentación de la parte recurrente cuando equipara el arrendamiento de
vivienda para uso turístico con el arrendamiento de vivienda, y que según dice
no está prohibido a pesar de que también es una actividad económica. El arrendamiento de vivienda es aquel
"arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino
primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del
arrendatario" (art. 2 LAU), nada que ver con el concepto de la actividad a
que se refiere la normativa sectorial turística aplicable, dirigida a
"proporcionar alojamiento temporal sin constituir cambio de residencia
para la persona alojada". La misma normativa sectorial turística aplicable
y que se cita en las dos sentencias de instancia resalta expresamente la
diferencia con que se contempla la comercialización de estancias turísticas en viviendas,
alojamientos de corta duración, o las ofertadas para uso vacacional, con el
arrendamiento de vivienda. La mencionada legislación turística expresamente
excluye de la consideración de viviendas para uso turístico el arrendamiento de
vivienda según lo establecido en la Ley 29/1994, de 29 de noviembre, de
arrendamientos urbanos, de la misma manera que, en los términos que hemos
señalado, el art. 5.e) de esta última ley excluye de su ámbito de aplicación
los alquileres turísticos.
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