El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucioanl, han unificado su doctrina jurisprudencial respecto a la declaración de nulidad del despido de las embarazadas; despedir a una embarazada, aunque el empleador no conozca su estado de embarazo, es nulo.
La Sala 4º del TS, en sentencia de fecha 16 de enero de 2009, declara nulo el despido de una embarazada. Según el TS, conforme a doctrina del TC, se ha producido una vulneración del derecho de no discriminación por razón de sexo y del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora al no aplicar la norma que prevé la nulidad del despido de trabajadora embarazada y exigir la acreditación del conocimiento por el empresario del estado de gestación, requisito éste que no figura en el art. 55, 5 b) ET.
La Sala 4º del TS, en sentencia de fecha 16 de enero de 2009, declara nulo el despido de una embarazada. Según el TS, conforme a doctrina del TC, se ha producido una vulneración del derecho de no discriminación por razón de sexo y del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora al no aplicar la norma que prevé la nulidad del despido de trabajadora embarazada y exigir la acreditación del conocimiento por el empresario del estado de gestación, requisito éste que no figura en el art. 55, 5 b) ET.
En efecto, la trasposición al derecho interno de la normativa comunitaria en la materia, que exige la comunicación de su embarazo por la trabajadora al empresario para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma, no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del mencionado artículo estatutario.
La cuestión suscitada es la relativa a la interpretación que deba darse al art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (según la redacción de la Ley 39/1999) en los supuestos de despido de mujeres embarazadas y en particular se trata de determinar si es necesario o no, para que el despido pueda y deba ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario.
La cuestión había sido resuelta por el TS en el sentido de que en tales supuestos no procedía la calificación de nulidad si no existía tal conocimiento del embarazo por parte de la empresa. (Sentencias dictadas en Sala General de 19 de julio de 2006, (Recs. 387/05 y 1452/05), reiteradas por la de 24 de julio de 2007 (Rec. 2520/06).
Tal doctrina ha sido modificada expresamente por la Sala en sentencia de 17 de octubre de 2008 (Rec. 1957/07), en la cual se señala:
"Pero nuestra anterior doctrina tiene que ser modificada dada la doctrina que ahora fija el Tribunal Constitucional, desde la perspectiva constitucional del precepto, en sentencia 92/2008, de 31 de julio, al estimar el amparo en caso sustancialmente idéntico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la LOPJ de 1 de julio de 1985 EDL1985/8754 , sobre la interpretación de las leyes conforme a la interpretación de los principios constitucionales se haga por dicho Tribunal".
La doctrina del Tribunal Constitucional puede, con sus propias palabras, resumirse así:
"Resultando inequívoco, conforme a nuestra doctrina, que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora -o por la concurrencia de bajas laborales causadas por el embarazo (STC 17/2007, de 12 de febrero, Fj6), constituye una discriminación por razón de sexo, en el asunto ahora considerado, como en los analizados en nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de 30 de enero, así como, desde una perspectiva diferente, en la STC 62/2007, de 27 de marzo, la cuestión relativa al conocimiento o no por la empresa de la situación de embarazo ha centrado en buena medida el debate en la vía judicial.
Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, como señala expresamente la exposición de motivos de la Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por diversas normas internacionales y comunitarias -citándose, expresamente, las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992 EDL1992/16806 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996 EDL1996/15432 , relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, y la Declaración de los Estados reunidos en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995-, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas.
La propia exposición de motivos enmarca dichas medidas en los derechos y principios contenidos en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la Constitución.
En consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5 b) LET.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, aplicando la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en el mes de julio del 2008; ha declarado nulo el despido de una trabajadora embarazada, quien no había comunicado dicho extremo al empleador. Hasta la resolución del verano de 2008, se consideraba necesario que la empresa conociese el embarazo para poder apreciar la lesión de un Derecho Fundamental.
La Sentencia sigue el criterio establecido en otra anterior de la misma Sala del Tribunal Supremo, de fecha 17 de octubre de 2008, acerca de la interpretación del art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores. Previamente, ya había existido un pronunciamiento semejante por parte del Tribunal Constitucional.
Según ambas Sentencias de Unificación de Doctrina, del TS, dicho precepto -55.5 ET-, al establecer la calificación de nulo para despido no justificado de trabajadoras encinta, alberga una garantía automática y objetiva, para la que no hace falta que concurra una intencionalidad discriminatoria en el despido. Despliega sus efectos, por lo tanto, independientemente de que el empresario conozca o no el embarazo de la trabajadora despedida.
Con la nueva doctrina, la Sala 4ª del TS busca adecuarse completamente a lo que los magistrados afirman que es el espíritu de la modificación que introdujo la Ley 39/1999; al abarcar el despido nulo por la vulneración de derechos fundamentales diversos supuestos de relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales.
Esta tesis de la nulidad objetiva automática del despido injustificado de la trabajadora embarazada implica rectificar la jurisprudencia sentada en anteriores sentencias de la misa Sala del Supremo (STS 19-7-2006, rec. 1452/2005, de Pleno o Sala General; STS 29-2-2008, rec. 657/2007, y STS 12-3-2008, rec. 1695/2007). Dicha doctrina sostenía que la nulidad de un despido de una mujer embarazada se daba si el acto unilateral del empleador, de extinción del contrato de trabajo, era a consecuencia del embarazo; que exigía el conocimiento de dicho estado por parte del empresario que despide.
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