A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 21 de julio de 2020, nº 1054/2020, rec. 2616/2019, declara que la compensación por el trabajo a turnos no puede calificarse como gratificación. Es por el contrario una retribución complementaria y, por tanto, debe percibirse también durante las vacaciones anuales retribuidas de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.
El complemento por el trabajo a turnos no responde a la realización de trabajos extraordinarios, de carácter eventual o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la Policía Nacional. Es una retribución ordinaria por servicios prestados regularmente de forma habitual.
El TS confirma el derecho de los funcionarios que prestan servicios en turnos rotatorios, a percibir el importe de la compensación correspondiente durante el mes de vacaciones anuales.
Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas.
B) NORMATIVA APLICABLE: Señalar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 68 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, y el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.
C) La sentencia nº 114/2019, de 8 de febrero, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el recurso n.º 366/2017 interpuesto por la Unión Federal de Policía contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 8 de marzo de 2017, desestimatoria de su alzada contra el informe del Área de Retribuciones de la División de Personal de 30 de septiembre de 2016, relativa a la compensación durante las vacaciones anuales de la cantidad de 120 euros mensuales percibida por prestar servicio en turnos rotatorios.
La sentencia de instancia, si bien no tiene duda de que la Instrucción y el acuerdo apuntan a que la compensación controvertida no se abona en los períodos de vacaciones, reconsiderando el criterio observado previamente por la Sección Séptima de la Sala de Madrid, en virtud del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, concluye que también durante las vacaciones se tiene derecho a percibir esa compensación.
Explica esta conclusión la sentencia indicando, en primer lugar, la proximidad conceptual existente entre esta compensación y el complemento específico singular que retribuye las condiciones particulares del puesto de trabajo por su carácter fijo, su regularidad y su objetividad. Esos rasgos, dice, impiden calificarla como gratificación extraordinaria y, del mismo modo, excluyen asimilarla a un complemento de productividad. Añade que el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha de entenderse en el sentido de que se opone a que en las vacaciones anuales solamente se retribuya al trabajador con su salario base y no, también, con los complementos, de manera que esa retribución habrá de calcularse en correspondencia a la que es normal [sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588, apartado 21)], pues en vacaciones se le ha de satisfacer un salario comparable al de los períodos de trabajo [sentencias Robinson-Steele y otros, EU:C:2006:177, apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18, apartado 60].
Por eso, la sentencia nº 114/2019, de 8 de febrero, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ahora recurrida terminó así:
"De acuerdo con
esa jurisprudencia, encerrada en breves palabras, y dada la proximidad
conceptual de la compensación por turnos rotatorios con el complemento
específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del
puesto) y, en cualquier caso, quedando fuera de dudas la regularidad,
objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción de la compensación, ha
de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias,
fijas y periódicas. Y de esa conceptualización, o si se quiere, de la
equivalencia de la compensación con las retribuciones ordinarias, y a la vista
de la jurisprudencia citada, la solución no es otra, sino que no puede
prescindirse de la compensación en el periodo vacacional, lo que determina la
estimación del recurso".
D) El objeto de la litis es determinar, "si la cuantía que perciben los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por turnicidad ha de considerarse un complemento o una gratificación a efectos retributivos y, por ello, si ha de incluirse, o no, dentro del concepto de "vacaciones anuales retribuidas", de modo que el disfrute de vacaciones no pueda acarrear una discriminación de las retribuciones que con carácter habitual viene percibiendo el funcionario".
La retribución por el trabajo a turnos (en ciclos de tarde, mañana, noche saliente y libre) guarda proximidad conceptual con el complemento específico singular y que, por eso, en vacaciones se tiene derecho a ella.
El complemento por el trabajo a turnos no responde a la realización de trabajos extraordinarios, de carácter eventual o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la Policía. Es una retribución ordinaria por servicios prestados regularmente de forma habitual. Por eso, continúa citando, el trabajo a turnos no puede incluirse en el artículo 24 d) del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público ni en el artículo 23.3 d) de la Ley 30/1984. Además, el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE impone la solución adoptada por la Sala de Madrid.
E) CONCLUSION: Este tema ya ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 1677/2019, de 4 de diciembre. No habiendo razones para cambiar de criterio, por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos llegar ahora, por las mismas razones, al mismo resultado alcanzado entonces.
En efecto, en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo nº 1677/2019 se planteó, en primer lugar, si la retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o es un complemento, pues dicha naturaleza determina como consecuencia obligada su inclusión, si es complemento, o su exclusión, si es gratificación, en las retribuciones percibidas durante el mes de vacaciones. Recordábamos que en la sentencia de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley n.º 4739/1993) se abordó esa cuestión y, por considerarla una gratificación, concluyó que debía ser excluida durante el mes de vacaciones.
El TS declaró que, sin cegarnos por la literalidad de los acuerdos de la Dirección General de la Policía con los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, debíamos reparar en alguna diferencia de interés. Así, en el acuerdo entre esa Dirección General y los Sindicatos que se aplicaba en la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley n.º 4739/1993), es decir el de 22 de febrero de 1989, se señalaba, según recoge dicha sentencia, que "a partir del 1 de marzo de 1.989 se percibirá por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados".
Añadíamos, además, que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción efectuada en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la Policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de "turnos rotatorios completos", los cuales perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.
De ahí que, atendida la caracterización señalada, el TS no comparte que el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos, en el previsto en el artículo 24 d) del Estatuto Básico del Empleado Público, ni en el artículo 23.3 d) de la Ley 30/1984, relativo a "las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo". Su compensación en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente es, justamente lo contrario a lo previsto en esos preceptos.
Además, resaltaba el TS que su interpretación resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE, aplicable "a todos los sectores de actividad, privados y públicos", la cual, en su artículo 7, requiere a los Estados miembros la adopción de las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas.
Citaba el Tribunal Supremo, al respecto las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto C-155/10) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12), y los principios que de ellas se infieren, aunque se refieran al trabajador en general. En particular, recogíamos de esta última las siguientes consideraciones:
"En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 24). (...) Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C- 471/08, EU:C:2010:391, apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 2".
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