A) La sentencia de la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2017, nº 535/2017, rec. 4096/2016, entiende que el menor
en desamparo debe retornar a su familia de origen si se comprueba una evolución
positiva.
Hablamos de desamparo de un menor cuando
una situación de riesgo para dicho menor no se ha corregido o no tiene visos de
solventarse a corto plazo, de manera que la administración competente entiende
que existe una desprotección que hace necesaria la separación de su familia.
La situación de pobreza de la familia no
se tendrá en cuenta para declarar el desamparo de un menor. La situación de
riesgo supone que por parte de la familia del menor no se le brinda la
protección necesaria para su bienestar y desarrollo personal, familiar, social
o educativo, ya sea por imposibilidad o por dejadez. El mantenimiento de esta
situación de riesgo sin perspectiva de solución determinará la declaración en
desamparo del menor, según se establece en los artículos 172 a 180 del Código
Civil.
El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, declara que:”… todo menor
tiene derecho a que la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en
un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la
permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus
relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor”.
B) HECHOS PROBADOS: En fecha 3 de julio
de 2013 se incoó por la Dirección Territorial de Bienestar Social (DTBS) de
Castellón un expediente de protección de menores hijo de la demandante (la
filiación paterna era desconocida). La incoación se produjo a consecuencia de
la recepción de un informe del Centro de Acogida de Campanar, (Valencia) en el
que se valoraba que era necesario hacer un seguimiento del caso al observar en
el menor indicadores de riesgo como una Importante inhibición comportamental,
un grave retraso en la adquisición del lenguaje, y en la madre una problemática
que debía ser valorada por una Unidad de Salud mental, grave inestabilidad
emocional percepción distorsionada de la realidad y comportamiento verbalmente
agresivo, sin conciencia de su situación y rechazo a las propuestas de apoyo.
La madre no colaboró con los Servicios
Sociales de Vila-real y no siguió las recomendaciones que desde esos Servicios
Sociales se lo hicieron: no acudió al SEAFI ni a la USM como le había sido
requerido, se negó a firmar un Plan de Intervención Familiar, se negó a
escolarizar al menor . Aunque el menor estaba correctamente vacunado y acudía a
las revisiones pediátricas, Ia madre no aceptó la derivación a un centro de
estimulación precoz que le propuso la pediatra ante la sospecha de retraso en
el aprendizaje del lenguaje. (Hecho probado mediante el expediente de
protección nº NUM000 y la testifical de la trabajadora social de Vila-real y de
la pediatra del menor).
Aunque en fecha 20 de enero de 2014 se
acordó el archivo del expediente de protección por considerar que el hijo no se
encontraba en situación de desamparo sino meramente de riesgo, derivando el
seguimiento a los Servicios Sociales, en fecha agosto de 2014 se reaperturó el
expediente a consecuencia de la recepción de un informe los Servicios Sociales
de Vila-real en el que se indicaba la imposibilidad de realizar el seguimiento
por total falta de colaboración de la madre, que se negaba a escolarizar al
hijo y no era consciente de la problemática existente.
En fecha 16 de febrero de 2015, la DTBS
dictó resolución por la que se declaró al menor Alfredo en situación legal de
desamparo, así como su acogimiento residencial en el Centro de acogida Penyeta
Roja por 45 días. Por posterior resolución de la DTBS de 2 de abril de 2015 se
acordó prorrogar el acogimiento residencial por otros 6 meses.
Desde que el menor fue declarado en
situación legal de desamparo e ingresó en el Centro de acogida, la madre no ha
solicitado tener un régimen de visitas y el menor no pregunta por su madre.
AL ingresar en el centro de acogida, el
menor padecía retraso evolutivo y deficiencia en la comunicación e interacción
social, y ha tenido una evolución notable desde su acogimiento, derivado de su
asistencia al aula, el contacto continuado tanto con sus iguales como con los
adultos de cuidado y por la intervención multidisciplinar llevada a cabo desde
el centro de acogida.
La madre del menor no está capacitada
para asumir de forma responsable las obligaciones inherentes a la patria
potestad.
C) La Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Castellón de la Plana, dictó sentencia el 15 de septiembre de
2016 por la que, con estimación parcial del recurso, ordenó la devolución del
menor a la progenitora bajo las condiciones de sometimiento de ésta al PIF que
habrá de ser elaborado de forma inmediata sin que se demore la entrega más allá
de 10 días naturales y la continuidad en la escolarización del menor .
La Audiencia, sin negar los hechos
declarados como probados en la primera instancia, no comparte la totalidad de
las consideraciones que la sentencia que revisa expone para desestimar la
demanda, al menos en cuanto a la resolución que viene a mantener y a prorrogar
la situación legal de desamparo del menor.
Declara que se archivó el primigenio
expediente de desamparo y que, a causa de la renuencia sostenida de la
progenitora a dejarse guiar por algunos de los PIF de los servicios sociales,
se encendió la alarma y fue causa del justificado desamparo inicial. Por tanto,
ante la evasiva conducta de la madre, fue correcto y ajustado a Derecho el
desamparo acordado por resolución de 16 de febrero de 2015.
Sin embargo, la sentencia recurrida no
considera que el desamparo inicial debiere ser mantenido.
La sentencia de la AP razona los
problemas del menor , cómo la renuncia de la madre pudo impedir detectarlo y
tratarlo antes, y que no existe justificación para que la progenitora no
siguiera las recomendaciones de los PIF de los SSMM, a pesar de que ésta
ignoraba el diagnóstico de los rasgos autistas del hijo, que solo llegaron a
ser detectados tras un batería de pruebas.
El Tribunal de apelación, sostiene como
ratio decidendi que:
“En fin no tiene duda del compromiso
parental de la progenitora ni de capacidad para las funciones propias
tratándose de una persona seria, sin adiciones y adaptada altruista y con buena
disposición (así consta en el informe del Taller de FIL, folio 84 tomo II) que
se ha procurado vivienda en propiedad por sus propios medios que ha demostrado
apego emocional a su hijo al que procura esparcimientos propios de la edad (ahí
están los múltiples vídeos, fotos, en la feria, en la cabalgata de reyes etc.),
le proporciona alimentación adecuada y pasa los controles médicos ordinarios
sin ser sabedora de los rasgos autistas. Es decir, es capaz a pesar de las
dificultades que le acucian y posiblemente algo afectada por las mismas, de
proporcionar al menor el ambiente familiar y de emocional, que la Conselleria
está deseando procurar para el menor.
No puede olvidarse que el menor va a
quedar escolarizado y por lo tanto los estímulos y la sociabilidad serán las
ordinarias, dando continuidad los avances obtenidos en este tiempo, con el
control en el colegio.
A tal efecto es valorable el informe de la
maestra de educación infantil Alicia donde se constata como el menor se ha
cogido muy bien a la rutina y hábito desenvolviéndose de forma segura y cómoda.
Por otro lado y bajo el interés del
menor cabe imponer a través de ésta resolución que el SEAFI intervenga con la
madre trazando un PIF adaptado al caso que será obligado para doña Socorro.
Quepa indicar que los aspectos negativos
que se dicen de la progenitora, como estilo sobreprotector y rechazo al apoyo
por no tener conciencia del problema, cabe considerarlos como corregibles pero
además serían controlables en caso de persistir.
Aunque la progenitora sea renuente, por
desconfianza, a la firma del PIF, sin embargo, tal modo de intervención, que es
lo adecuado para los SSMM, le va a quedar impuesta por la resolución judicial
como salida razonable a la alternativa del mantenimiento del desamparo.
De este modo se concilia el interés del
menor en su protección, con el derecho de él a crecer y ser educado en el seno
de su familia natural.
D) El Tribunal Supremo no tiene duda del
compromiso parental de la progenitora, ni de capacidad para funciones propias,
tratándose de una persona seria, sin adicciones y adaptada altruista y con
buena disposición (así consta en el informe (...), que se ha procurado vivienda
en propiedad por sus propios medios, que ha demostrado apego emocional a su
hijo, al que procurar esparcimientos propios de su edad (ahí están los
múltiples vídeos, fotos, en la feria, en la cabalgata de reyes, etc...), le
proporciona alimentación adecuada y pasa los controles ordinarios médicos sin
ser sabedora de los rasgos autistas. Es decir es capaz a pesar de las
dificultades que le acucian y posiblemente algo afectada por las mismas, de proporcionar
al menor el ambiente familiar y de estabilidad emocional, que la Conselleria
está deseando procurar para el menor.
No puede olvidarse que el menor va a
quedar escolarizado y por lo tanto los estímulos y la sociabilidad serán las
ordinarias, dando continuidad a los avances obtenidos en este tiempo, con
control en el colegio.
Respetadas las circunstancias
concurrentes, sobre las que descansa la razón decisoria de la sentencia que se
apoya en el interés del menor , no existe el interés casacional alegado. La
aplicación de la doctrina jurisprudencial de esta sala no podría conllevar una
modificación del fallo.
E) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La Sala tiene un
cuerpo de doctrina sobre el interés del menor (SSTS 687/2015, de 2 de
diciembre; 170/2016, de 17 de marzo, y 740/2016, de 21 de diciembre, entre
otras) con cita de la legislación nacional estatal y autonómica, así como la
internacional.
Entre los principios rectores que
establece el art. 1b.2 LO 1/1996 para los poderes públicos en relación con los
niños se prevé «el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo
que no sea conveniente para su interés» y el art. 19 bis de la LO 8/2015 de 22
de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio, dispone en su número 3 que
«para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será
imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva...».
Precisamente es lo que hace, según ya
hemos expuesto, la sentencia recurrida, que opta porque el menor se mantenga,
por su interés, en el medio familiar de origen, pero con unas cautelas que la
madre ahora va a ser consciente que no son por imposición administrativa sino
judicial.
Si ésta no se sometiese al PIF que se
elabore, con la continuidad en la escolarización del menor , será el momento
para, en interés de éste, declararlo en situación de desamparo.
Autor: Pedro Torres Romero
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