A) La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017, nº 573/2017, rec.
742/2017, en los casos de continuidad delictiva en los delitos de agresión
sexual, considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones
sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en
los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en
el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que
obedezcan a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de
similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo.
Dice el artículo 74 del
Código Penal:
1.
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un
plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo
precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como
autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción
más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad
inferior de la pena superior en grado.
2.
Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena
teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o
Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la
extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y
hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
3.
Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a
bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra
el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto
pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto
infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
B) Las sentencia de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nº 355/2015 de 28 mayo y 125/2017 de 27
febrero recuerdan que, "cuando se trata de
abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar,
resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y
el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es
reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden
ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni
la fecha exacta de cada uno de los actos".
Precisamente
por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la Sentencia del TS nº 210/14,
de 14 de marzo, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad
para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.
Y continúa dicha Sentencia de la Sal de lo Penal del TS nº 355/2015 : En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy
reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad
criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que
garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el
tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la
actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando
la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y
seguridad jurídica.
Esta doctrina (STS 964/2013, de 17 de diciembre, entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones
sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en
los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en
el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que
obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de
similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, (SSTS 11 de octubre y 26
de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio
de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9
de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo, Sentencia del TS 964/2013, de 17 de
diciembre), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con
sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las
infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo (STS núm.
1730/2001, de 2 de octubre).
C) En las Sentencias del TS
núm. 463/2006, de 27 de abril, nº 609/2013, de 10 de julio y nº 964/2013, de 17
de diciembre, se clasifican los diversos supuestos:
"En
términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin
perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
a) cuando no existe
solución de continuidad entre uno y otro acceso,
produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo
sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma
manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias
penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos
hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la
individualización de la pena.
b) Cuando los actos de
agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre
idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga
durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria
o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
c) Finalmente, cuando la interación de los actos sexuales (normalmente agresivos), son
diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas
para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos
hallaremos ante un concurso real de
delitos".
Es
decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad
de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo
unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo
sujeto pasivo en circunstancias semejantes" (Sentencia del TS de 18 de
Junio de 2007)".
D) El similar sentido la Sentencia
del TS nº 984/2012 de 10 diciembre, considera la posibilidad de aplicar la
continuidad delictiva en un supuesto de dos agresiones sexuales producidas con
un mes de separación y declara que
"aunque el art. 74 CP, es tenido en cuenta de forma muy excepcional cuando
de agresiones a la libertad sexual de carácter violento se trata, no debe
olvidarse la existencia de precedentes en este sentido dentro de la doctrina
jurisprudencial. (vid STS 560/2014 de 9 de julio).
E) De hecho, si bien la
posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad
sexual no deja de ser una " excepción a la excepción ", como se ha
repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en
el artículo 74.3 del Código Penal, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de "
infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales, "a
pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a
"bienes eminentemente personales" y de igual modo una serie de
Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones
sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorios ni
violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos
encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de
ese artículo 74 a las agresiones sexuales.
En
concreto las SSTS de 17 de Julio y 18 de Diciembre de 1991, 22 de Octubre de
1992, 2 de Febrero de 1998, 23 de Diciembre de 1999, 23 de Febrero de 2002 o,
la mucho más reciente, de 18 de Junio de 2012, de una u otra forma constituyen
claro ejemplo de ello.
Si indagamos en todas esas
Resoluciones, de ambos sentidos, el porqué de semejante discriminación entre
las agresiones sexuales y los abusos de cara a la posible aplicación del delito
continuado, cuando la literalidad del artículo 74, en su referencia
genérica a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales no
establece diferencia de trato alguna entre ellas, llegamos a la conclusión de
que semejante criterio no se apoya, en realidad, en una base ontológica propia
de la esencia de cada forma de ataque al bien jurídico protegido, la libertad e
indemnidad sexuales, igual en ambos supuestos, sino más bien a consecuencias de
orden probatorio y de fijación de los hechos que se relacionan con la mayor
facilidad de individualización de las agresiones, con su concreto y específico
contenido intimidatorio o violento, frente a la más difusa para una secuencia
de abusos sexuales a lo largo del tiempo,
lo que lleva a la Sala de lo Penal del TS a concluir razonando lo impropio que
resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos
sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitos insuficientemente
concretados, obligando la lógica "pro reo", en estas ocasiones, a
concluir en la existencia de un único delito continuado de abuso sexual.
En
tanto que aquella mayor facilidad para la individualización de las agresiones
permite identificar el número de ilícitos y proceder a su castigo como tales
entidades delictivas independientes.
Pero, como se dice en la
STS de 18 de Junio de 2007, referida a un caso de abusos pero utilizando
argumentos perfectamente extrapolables al que aquí nos ocupa, tal solución
puede conducir a situaciones de grave injusticia comparativa pues "... si la interpretación de las normas debe estar presidida por la
racionalidad y recto criterio, que excluya la sinrazón y el absurdo, se
incurriría en esos errores al agrupar en un único delito continuado los
supuestos en los que durante casi dos años y medio se mantuvieran de forma muy
reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho
esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en
este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque
han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por
un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal
muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas."
De modo que podemos
afirmar que resulta erróneo entender que exista un criterio
absoluto, no previsto además en la norma, que excluya en todas las ocasiones la
posibilidad de construir una continuidad delictiva cuando de agresiones
sexuales se trata, al igual que esa construcción no puede tampoco depender del
grado de individualización o no de tales conductas de modo exclusivo, por las
erróneas e injustas consecuencias que hemos visto que pueden producirse.
F) Por tanto, si el tipo
de delito sexual de que se trate, agresión o abuso, no ha de ser determinante
por sí sólo y de manera absoluta para la presencia o no del delito continuado, máxime cuando las penas respectivas de tales ilícitos ya marcan
suficientemente, a la hora de aplicar la regla de determinación de la pena del
artículo 74, la diferente gravedad de cada injusto, y tampoco lo será, con
carácter determinante, la mayor o menor concreción de los hechos, se hace
preciso establecer cuáles serían requisitos válidos para la aplicación de dicha
continuidad delictiva.
Y
así, hay que recordar que la propia literalidad del artículo 74 del CP, alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u
omisiones que "... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual
o semejante naturaleza..." y que se lleven a cabo "... en ejecución
de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión...", lo que en el
terreno de la delincuencia sexual se interpreta como "... una homogeneidad
de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo
unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo
sujeto pasivo en circunstancias semejantes" (Sentencia del TS de 18 de Junio de 2007).
G) Puede sostenerse que
son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la
existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual, a
saber:
a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser
siempre la misma persona, pues la " excepción a la excepción "
que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del
apartado 3, párrafo 1º "in fine", del artículo 74 que la "
ofensa " afecte "... al mismo sujeto pasivo ", tras la reforma
operada por la LO 1572003, vigente al tiempo de los hechos que aquí se
enjuician.
b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo
y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos
penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias
de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.
c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan
importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos
hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.
H) CONCLUSION: La pretensión del Ministerio Fiscal de eliminar del delito continuado
apreciado en la sentencia con una pena de 10 años y seis meses de prisión, un
delito de abuso sexual y otro de agresión sexual penándolos separadamente con
un año y seis meses de prisión y siete años de prisión respectivamente,
conllevaría un total de 19 años de prisión en tres condenas.
Se
trata de una pena desproporcionada y sobre todo incorrecta, pues sancionándose
la agresión sexual como continuada no deben excluirse de ella determinadas
acciones manifiestamente integradas en la continuidad delictiva, que aprovechan
idéntica o similar ocasión, que ofenden a la misma víctima e infringen el mismo
precepto Penal o preceptos de igual o semejante naturaleza (artículos 178, 179
y 181 CP).
En efecto, se dice en la STS 609/2013 de 10 julio "-la
función esencial- de esta Sala, órgano superior del orden jurisdiccional penal
conforme a lo dispuesto en el art 123 de la CE, junto a la de tutelar
efectivamente los derechos fundamentales de las víctimas y los acusados, es la
de garantizar la seguridad jurídica, mantener la unidad del ordenamiento,
preservar la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales penales y asegurar
la igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley (art 14 CE),
para lo cual es preciso que a través de la resolución de los recursos de
casación se imponga el principio de legalidad y se evite el tratamiento
arbitrariamente diferenciado de conductas similares por órganos
jurisdiccionales situados en lugares distintos del territorio español.
No cabe asumir que
conductas similares, punitivamente idénticas, consistentes en agresiones
sexuales desarrolladas de modo reiterado en el ámbito familiar a lo largo de un
período prolongado de tiempo bajo una misma presión intimidativa, sean
sancionadas como delito continuado en determinadas
Audiencias con una pena de 15 años de prisión
(ver, entre las más recientes, la Sentencia del TS nº 469/2013, de 5 de junio,
o la Sentencia del TS nº 190/2013, de 21 de febrero, ambas confirmadas por esta
Sala), y en otros casos, como el presente, sean castigadas con una pena
superior a 47 años de prisión, al segregar determinadas acciones del delito
continuado para castigarlas separadamente.
Una divergencia punitiva
como la citada constituye un tratamiento diferenciado no justificado, que
vulnera el principio de igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la
ley, deteriora la seguridad jurídica y quiebra la unidad del ordenamiento
penal. Es por ello necesario que esta Sala subsane dicha
diversidad, clarificando que en este tipo de conductas que responden a un mismo
plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el
mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza".
Situación que sería la contemplada en el caso actual pues tal como razona
el tribunal de instancia los cuatro episodios
"se realizan por el acusado en las mismas circunstancias dentro de un
ámbito familiar concreto, existiendo una forma muy similar de actuación en
todos los casos", por lo que debe considerarse que se cumplen los
requisitos de idéntica ocasión, partir de un mismo sujeto activo, que afecta a
un mismo sujeto pasivo, concurriendo una homogeneidad en cuanto a la concreción
del tipo penal.
En este extremo aunque
conforme la calificación del Ministerio Fiscal algunas relaciones podrían no
estar condicionadas por la violencia o la intimidación, calificables por tanto, como abuso sexual y no como agresión sexual ,
debemos recordar -vid STS 23/2017 de 24 enero-, que el art 74 CP establece que el autor de una pluralidad de
acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante
naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena
señalada para la infracción más grave en su mitad superior, por lo que,
en todo caso, el Tribunal actuaría correctamente al sancionar como delito
continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado,
incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como
los eventuales abusos, -otros dos- que serían absorbidos por el conjunto del
delito continuado.
www.gonzaleztorresabogados.com
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