1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 16 de diciembre de 2015, nº 823/2015, rec. 439/2015, confirma la condena por delito contra la salud pública, sin estimar
concurrente la agravante de reincidencia. No procede aplicar la agravante de
reincidencia si en la fecha de la comisión de los hechos, han transcurrido más
de tres años desde el cumplimiento de la condena anterior, pues los
antecedentes penales han quedado cancelados.
El artículo
136.2 del Código Penal establece que: “Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel
en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión
condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se
computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado
cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso,
se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día
siguiente al del otorgamiento de la suspensión.
2º) ANTECEDENTES DE HECHO:
El recurrente fue precedentemente condenado el día 22 de noviembre de 2005,
como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de
prisión, concediéndosele la suspensión de tal pena mediante Auto de 21 de marzo
de 2007, fecha en que se le notifica tal resolución judicial.
Tal suspensión
relativa a dicha medida alternativa a la pena de prisión no fue en ningún
momento revocada, pues en caso afirmativo, así se haría constar. Por lo que, de
conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 136 del Código Penal (hoy,
número 2, tras la modificación operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo), para computar el plazo de cancelación de
los antecedentes penales, se ha de contar desde el día siguiente a aquel en
que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la
remisión condicional -como es el caso-, el plazo, una vez obtenida la remisión
definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que
hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio.
Conforme a tal
doctrina, en este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la
duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.
Luego, la pena se ha de tener por iniciada a
cumplir al día siguiente del otorgamiento de la suspensión,
por lo que habrían transcurrido los tres años de privación de libertad, el día
22 de marzo de 2010.
3º) Cómputo del plazo que ha de transcurrir para
tener por cancelados tales antecedentes.
Conforme al art. 136.1 del Código Penal habrán de transcurrir: seis meses para
las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las
impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos
graves; y cinco para las penas graves. En nuestro caso, tres años. Con la nueva
regulación (LO 1/2015, de 30 de marzo): a) Seis meses para las penas leves. b)
Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por
delitos imprudentes. c) Tres años para las restantes penas menos graves
inferiores a tres años. d) Cinco años para las restantes penas menos graves
iguales o superiores a tres años. e) Diez años para las penas graves.
Por
consiguiente, es más favorable la regulación hoy derogada pero vigente en la
fecha de los hechos, y el plazo sería el de tres años (hoy cinco años). En
ambos casos, el art. 33.3 del Código Pena nos dice que son penas menos graves:
a) La prisión de tres meses hasta cinco años. Como es el caso.
En consecuencia,
en la fecha de la comisión de los hechos, a las 3:45 horas del día 22 de junio
de 2013, habían transcurrido más de tres años desde el 22 de marzo de 2010,
luego los antecedentes penales habían quedado cancelados, razón por la cual el
motivo tiene que ser estimado.
4º) La sentencia de la Audiencia Provincial de
Cáceres, sec. 2ª, de fecha 26 de febrero de 2016, nº 42/2016, rec. 117/2016
considera que el cómputo para que unos antecedentes sean susceptibles de
cancelación para no apreciar la reincidencia,
no lo es en relación con la fecha de enjuiciamiento, sino con la fecha de
comisión de los hechos delictivos en relación con los que se aprecia la
agravante de reincidencia.
El cómputo para
que unos antecedentes sean susceptibles de cancelación para no apreciar la
reincidencia, no lo es en relación con la fecha de enjuiciamiento, sino con la
fecha de comisión de los hechos delictivos en relación con los que se aprecia
la agravante, el propio art 22.8 del Código Penal dice que hay reincidencia
cuando "al delinquir...", por lo tanto, si estos hechos se comienzan
a cometer en el año 2007 y continúan hasta el año 2013 en que se inician las
presentes diligencias, y la sentencia condenatoria firme es de 28 de mayo de
2008, cuando cometió los hechos posteriores a esa data, que son los que al
menos constituyen el delito de habitualidad, ya existía esa condena firme por
un delito del mismo capítulo.
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