1º) El artículo 79.2.b) de la Ley 7/1995, de 6 de
abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que establece que las
multas graves de impondrán en la siguiente escala: “En las graves: entre
1.501 y 30.000 euros”. Y en la aplicación de dichas sanciones la administración
autonómica de canarias debe de aplicar el principio de
proporcionalidad y motivar la cuantía del importe de dicha sanción a
los establecimientos que desarrollen una actividad turística
sin licencia.
A) Pues como declaró la sentencia de 28 de mayo de
2007, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), Sección 2ª,
nº 139/2007, recurso 128/2004:
“Respecto a la cuantía
de la infracción procede moderarla de conformidad con el principio de
proporcionalidad, dentro de los parámetros establecidos en el art. 131.3 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, atendiendo para su imposición, de conformidad
con el artículo 79.2c) de la Ley 7/1995 a" la naturaleza de la infracción,
los perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la
intencionalidad especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del
infractor en el mercado y la repercusión sobre la imagen turística ,
la modalidad y categoría del establecimiento o características de la actividad
de que se trate y las repercusiones para el resto del sector."
En el presente caso, en
el expediente se realizaron varias actas de inspección pero no se ha valorado
la posición del infractor en el mercado, la categoría de los establecimientos o
las repercusiones en el sector, por lo que procede moderar la multa
reduciéndola al mínimo 1.500 euros al no haberse justificado dato alguno
respecto a perjuicios, trascendencia, reincidencia, intencionalidad
especulativa, etc.
B) La sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias (Las Palmas), Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec.
2ª, de 11 de septiembre de 2009, nº 171/2009, rec. 276/2006, declaró que:
“Otra cosa es la posible
vulneración del principio de proporcionalidad. Al respecto, esta Sala detecta
dicha vulneración en una doble vía:
En cuanto a la
motivación o explicación de la imposición de la sanción de multa en
una determinada extensión.
Esta Sala ha considerado
vulnerado dicho principio cuando no se motivan o explican las razones del
proceso de individualización, siguiendo así la doctrina del Tribunal Supremo
que considera que el control judicial se extiende a los elementos que
determinan la imposición de la sanción en una determinada cuantía por
vía del control sobre la aplicación de principio de proporcionalidad del
artículo 131 de la LJRJPAC, incluido con el carácter de legislación básica,
como uno de los principios de la potestad sancionadora.
En el caso, considera este
Tribunal que se vulnera el principio de proporcionalidad por cuanto no existe
una motivación adaptada a las circunstancias particulares del caso, que es la
motivación exigida en el control judicial del cumplimiento del principio en
ejercicio de la potestad sancionadora.
El artículo 79.2, en lo
que respecta a las sanciones de multa, señala en su párrafo final que
"Para su imposición se atenderá a la naturaleza de la infracción, los
perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la intencionalidad
especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del infractor en el
mercado y la repercusión sobre la imagen turística , la modalidad y
categoría del establecimiento o características de la actividad de que se trate
y las repercusiones para el resto del sector".
Es decir, establece un
conjunto de criterios o parámetros en el proceso de individualización a los
efectos de cumplir la justificación de la adecuación entre gravedad del hecho
constitutivo y sanción aplicada, que exige a la Administración
actuante el necesario esfuerzo explicativo, no de forma genérica o abstracta, a
modo de fórmula de estilo, sino en relación a las circunstancias del caso
concreto. Y en el que nos ocupa, la Orden Departamental que pone fin al
expediente se limita a señalar que en el momento de ponderar la sanción se
han tenido en cuenta el principio de proporcionalidad del artículo 131 de la
LRJPAC y los criterios del artículo 79.2 de la LOTC, es decir, sin una sola
referencia al caso concreto.
Entendemos, por ello,
que se incumplió la obligación de motivación en lo que se refiere a la sanción impuesta,
y que, al igual que hemos proclamado en otras muchas ocasiones, ello
debe llevar a la estimación del recurso en este particular con rebaja de dicha sanción al
mínimo del grado mínimo previsto en la ley para la infracción cometida”.
2º) La administración al
sancionar está obligada a particularizar la sanción a imponer, como intimamente
unido al ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora, lo que conlleva el
máximo respeto a los principios que rigen el procedimiento sancionador, y
también como garantía del derecho de defensa de la parte, que no solo es frente
a la declaración de responsabilidad sino frente a la individualización de la sanción impuesta,
siendo requisito ineludible para el ejercicio de ese derecho de defensa que la
Administración haya exteriorizado o explicado los criterios que le llevan a una
determinada opción y no a otra, lo que no se ha producido en el caso.
Existe una vulneración
del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción recogida en el
artículo 131 de la LRJPAC, si en la graduación de la sanción, no se explican
suficiente y convincentemente en la resolución recurrida los motivos por los
que se opta por la extensión en la que fue impuesta, en función de un recorrido
posible en la Resolución de inicio del expediente para cada la sanción, ya
que no vale una simple remisión genérica, a modo de formulario o modelo, a los
preceptos aplicables en esta materia, para luego sin más
proponer una sanción no motivada.
Cuando de acuerdo al
artículo 79.2.b) de la LOTC de 7/1995, las sanciones
graves se graduaran entre 1.500 y 30.000 euros.
3º) Precisamente, uno
de los motivos por los que el TSJ de Canarias viene considerando
vulnerado el principio de proporcionalidad es esa falta de
justificación o motivación en el proceso final de determinación o
individualización de la sanción, así como en los de ausencia de toda
referencia a los criterios de graduación previstos con carácter general en el
artículo 131.3 de la LRJAP-PAC o en la legislación especial aplicable, que se
contiene en el penúltimo párrafo del artículo 79.1 de la LOTC, pues, en
esta situación, los interesados se quedan sin saber cuál fue el juicio de
comparación sobre la gravedad del hecho para la imposición de una determinada
sanción.
En consecuencia, a falta
de tal motivación, puede concluirse que se vulneró el principio de
proporcionalidad y que, por tanto, en este extremo concreto, si no se estimara la
alegación de falta de tipicidad de los hechos, de forma
subsidiaria deben de ser estimadas las alegaciones a los efectos
de imponer dicha sanción, en base al principio pro reo (trasladado aquí al
campo punitivo strictu sensu), en el mínimo del recorrido posible, esto es, en
la cuantía de 1.500 euros, al no haber sido aportadas por la
Administración sancionadora razones sobre la gravedad del hecho que justifiquen
un plus en el reproche, ni hacerse mención alguna sobre la intensidad de la
culpa (intencionalidad), transcendencia social del hecho, perjuicios causados,
lucro ilícito obtenido o cualesquiera otros de los que se contemplan en la
legislación sancionadora.
Máxime cuando no se ha
acreditado por la administración turística ningún tipo de beneficio económico
obtenido por la que suscribe por el arrendamiento del inmueble de mi propiedad.
Por lo tanto, es
evidente, la vulneración del principio de proporcionalidad, el
artículo 79 de la LOTC establece los criterios a tener en cuenta en la
graduación que se refieren a "... la naturaleza de la infracción, los
perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la
intencionalidad especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del
infractor en el mercado y la repercusión sobre la imagen turística, la
modalidad y categoría del establecimiento o características de la actividad de
que se trate y las repercusiones para el resto del sector".
Pues la calificación como grave (y no como
muy grave) no eximia a la Administración, una vez tomada esta decisión, de la
obligación de motivar o explicar, en el caso concreto, a la vista del artículo
131 de la LRJPAC y del artículo 79 de la Ley 7/95, las razones de
individualización de la sanción pues, como ha establecido el TSJC, la
proporcionalidad se cumple con la explicación en relación al caso concreto, sin
que sea necesario que dicha explicación sea exhaustiva, bastando exteriorizar
las concretas circunstancias (subjetivas, objetivas o de actividad) que llevan
a la Administración a una determinada opción, y, sin embargo, en el caso solo
existen genéricas y abstractas referencias a las circunstancias del caso.
4º) Además no hay que olvidar otras
circunstancias como la ausencia de reincidencia, falta de constancia de la
trascendencia social o de los perjuicios causados, falta de constancia de la
intencionalidad especulativa, así como actuaciones posteriores a la
inspección, incluso inmediatas, en orden a la regularización de la situación
administrativa del inmueble (supuesto establecimiento hotelero).
www.gonzaleztorresabogados.com
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