EL TESTAMENTO PUEDE ESTAR FIRMADO POR UNO DE
LOS TESTIGOS CUANDO EL TESTADOR DECLARA QUE NO SABE O NO PUEDE FIRMAR, LO HARÁ POR ÉL Y A SU RUEGO UNO DE LOS TESTIGOS.
1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de
Las Palmas, Sec. 4ª, de 2 de junio de 2015, nº 231/2015, rec. 297/2013, declara la
validez del testamento, apreciando capacidad en la testadora y ausencia de
defectos formales que lo invaliden. La capacidad se presume y el juicio del
notario al respecto tiene presunción de veracidad, aunque si el testador declara
que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.
2º) HECHOS PROBADOS: Es un hecho admitido
que la testadora si sabía firmar, y de hecho había firmado el anterior
testamento otorgado ante Notario el 6 de mayo de 1.998.
Pero en el testamento
discutido se hizo constar "por declarar la testadora no saber firmar. y al
declarar que no sabe firmar, lo hace por ella y a su ruego el primero de los
indicados testigos, imponiendo además la testadora la huella dactilar del dedo
índice de su mano derecha".
Por ese motivo la
sentencia impugnada del Juzgado de Primera Instancia declara la nulidad del
testamento, al amparo de su carácter formal. Afirman los apelantes que la
fallecida sí sabía firmar, pero no podía hacerlo en ese momento, debido a las
enfermedades físicas que padecía, artrosis y artritis reumatoide.
3º) Debemos tener en cuenta lo previsto en el
Código Civil:
Artículo 687
del Código Civil: Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan
observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo.
Artículo 695
del Código Civil: El testador expresará oralmente o por escrito su última
voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con
expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el
testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz
para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo
estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su
caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara
que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.
4º) Es cierto que el otorgamiento de testamento
es un acto sometido a formalidades precisas, que son muy importantes. Aunque la
Jurisprudencia evoluciona hacia posturas menos estrictas, y defiende
"este criterio de flexibilización de las solemnidades testamentarias ,
sin detrimento de la autenticidad y capacidad de la voluntad expresada",
Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de marzo de 2013,
Sentencia: 140/2013, Recurso: 1499/2010.
Lo cierto es que la firma por uno de los
testigos procede cuando el testador "declara que no sabe o no puede
firmar".
No impone la norma que el Notario deba hacer comprobación de si es cierto que
el testador no puede, ni de la enfermedad o limitación física que se lo impide.
Que el Notario, por error, diga que la razón es que no sabe firmar, cuando
la realidad es que no puede hacerlo por enfermedad permanente (o simple
incapacidad transitoria), no puede provocar la nulidad de un testamento cuando
no hay ninguna duda de que es el testador quien está interviniendo y declarando
su voluntad. Y eso nadie lo ha discutido, además de que están presentes dos
testigos y el Notario hace consignar la huella dactilar de doña Luisa.
En ese sentido flexible se pronuncia la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 20 de marzo de
2012, nº 170/2012: "Es cierto que la exigencia de la
forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del
testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido. Sin embargo, esta necesidad
debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el
testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la
mencionada sentencia. TERCERO.- El recurso de casación se centra en la primera
de las pretensiones que, como las demás, ha sido desestimada por las sentencias
de instancia. Es la referida a la declaración de nulidad del testamento y se
concreta, esencialmente, primero, en este párrafo del mismo: "advertido el
testador de su derecho a leer estetestamento , no hace uso del mismo, aunque
según declara, sabe y puede leerlo y, por su elección, lo leo yo, en alta voz,
y encontrándolo según su voluntad, se ratifica en su contenido y lo
firma". Y, segundo en esta diligencia: "DILIGENCIA.- Que extiendo yo,
el Notario autorizante de la escritura que antecede, al objeto de dejar
constancia del error por mí cometido en la redacción del otorgamiento, en el
párrafo penúltimo de la misma, y en concreto en la expresión que dice "y lo
firma" que debería decir, conforme a los hechos desarrollados a mi
presencia: "y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él
los testigos mencionados". Y a los efectos oportunos expido la presente en
San Sebastián, a 2 de diciembre de 2005". La cuestión es que el testador
no podía firmar, por una limitación de movilidad en la extremidad superior
derecha que, según dictamen médico, le podía impedir poner su nombre y al no
poder firmar "según asegura", como dice la diligencia notarial, se
cumple lo previsto en el artículo 695, párrafo segundo, y firman los testigos
instrumentales; consta que firmaron ambos, aunque según esta norma basta uno
sólo. No se quebrantó la unidad de acto, pues el artículo 699 lo contempla para
la práctica de las formalidades expresadas en esta sección que se practicarán
en un solo acto y así se realizó. En el texto del testamento se deslizó un
error material, el poner que "lo firma" y no fue así y este error fue
subsanado conforme dispone el artículo 153 del Reglamento notarial, que no
excluye que se pueda realizar tiempo después, simplemente cuando el notario
advierte o es advertido del error sufrido" (Sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo del 20 de marzo de 2012, Sentencia: 170/2012,
Recurso: 987/2009).
Y en otro caso también similar la Sentencia de
la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de abril de 1999, estableció que: "ciertamente,
como prescribe el artículo 687 la nulidad de las disposiciones testamentarias
es una sanción aparejada al hecho de que no se hubiesen observado las
formalidades establecidas para las distintas modalidades de los testamentos,
cuyo cumplimiento es absolutamente necesario y ciertamente, también, que,
conforme a constante jurisprudencia, constituida, entre otras, por las
sentencias reseñadas en el motivo del recurso, si el testador manifiesta no
saber firmar y su aserto es mendaz, el testamento quedará viciado de nulidad,
de aquí, que la realidad de semejante falsedad se encuentra condicionada al
resultado probatorio, lo cual, como se desprende de las sentencias recaídas en
primera y segunda instancia, no ha quedado acreditado (...) pero es que,
además, a la inexactitud en que incurrió el Notario no cabe concederla un
sentido o valor absoluto, tan solo relativo, pues es de atender, a juicio de
esta Sala, que cuando aquel manifestó que la testadora no sabía firmar se refería,
indudablemente, a la imposibilidad de saber hacerlo en ese momento concreto,
con lo cual no se vino a conculcar la formalidad recogida en el artículo 695
del Código Civil " (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del
29 de abril de 1999, Sentencia: 376/1999, Recurso: 3353/1994).
5º) CONCLUSIÓN: En la copia del
Documento Nacional de Identidad de la testadora, expedido el 13 de noviembre del 2.007 (la
fecha aparece debajo de las letras MXM) tampoco está la firma de la señora. La
valoración de estos elementos de prueba nos lleva a concluir que en el año
2.007 la fallecida ya no podía firmar, aunque no podamos determinar la causa
física exacta. Se hizo constar, por error, que no sabía firmar cuando en
realidad no podía, pero se respetó la presencia y firma de testigos y no hay
ninguna duda de la identidad e intervención de la testadora. Defecto formal que
no puede dar lugar a la nulidad del testamento abierto notarial.
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