REQUISITOS LEGALES PARA
ACORDAR LAS INTERVENCIONES TELEFONICAS COMO MEDIDA EXCEPCIONAL DE INVESTIGACIÓN SEGÚN LA JURISPRUDENCIA.
A) La sentencia de la
Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 4ª, de 17 de noviembre de 2015, nº
47/2015, rec. 16/2015, declara respecto del derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas, cuales son los tres requisitos que se exigen por la
jurisprudencia para acordar las intervenciones telefónicas como medio
excepcional de investigación: Judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad de
la medida.
B) El artículo 18.3 de la Constitución española de 1978, establece que: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en
especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución
judicial”.
Al respecto del derecho
al secreto de las comunicaciones telefónicas, hace referencia el Tribunal
Supremo en sentencia de fecha 25.3.2015 a "la STS de 28-2-2007,
nº155/2007, que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente
cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la
intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa
la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que
ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 (Prado
Bugallo vs. España), aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de
septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto.
Cuando en esta sede
casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la
intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en
relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es
preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble
naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el
proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden
operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los
requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente
diferentes.
C) En efecto, como
fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras
exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto
necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las
personas, en este sentido los requisitos son tres:
1) Judicialidad de la
medida.
2) Excepcionalidad de
la medida.
3) Proporcionalidad de
la medida.
D) JUDICIALIDAD DE LA MEDIDA: Evidentemente
de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las
siguientes:
a) Que solo la
autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la
intimidad.
b) Que dicho sacrificio
lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito
concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones
predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de
especialidad en la investigación.
c) Que por ello la
intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto,
rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.
d) Al ser medida de
exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de
adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la
medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia
racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia,
así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de
la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que
tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición
policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser
accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues
de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control
judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no
puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se
limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y
obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones,
opiniones, corazonadas o juicios de valor.
En segundo lugar, tales
datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha
cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible
implicación de la persona concernida.
En definitiva, en la
terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "
buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal
se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre
de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579
LECriminal.
e) Es una medida
temporal; el propio art. 579-3º de la LECrm. fija el periodo de tres meses, sin
perjuicio de prórroga.
f) El principio de
fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención,
sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la
fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero
no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que
tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional
del art. 18.2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la
toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de
20 de diciembre; SSTS 5-7-93, 11-10-94, 31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97,
20-2 - 98, 31-10-98, 20-2-99, y 5-12-2006, nº 1258/2006).
g) Consecuencia de la
exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo,
prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas
íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción
mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya
sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se
efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues
en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las
cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en
la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara
que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.
E) EXCEPCIONALIDAD DE LA MEDIDA: De la nota de
excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio
normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio
de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con
carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en
sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma
rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en
los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la
cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe
acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar
necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por
ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y
necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como
valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.
F) PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA: De la nota de
proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación
requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a
investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la
persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente
proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la
investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su
persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de
derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el
juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por
delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de
investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos
fundamentales de la persona sin justificación posible.
Frente a otras
legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación
está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un
silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir
la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que
revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede
decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la
derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe
ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la
excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de
investigación.
G) NULIDAD INSUBSANABLE SI NO SE CUMPLEN LOS
REQUISITOS:
Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en
clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de
legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución
con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas
directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las
que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace
referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la
extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba
nula (teoría de los frutos del árbol envenenado)en virtud de la cual, cualquier
prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera
relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.
H) OTROS REQUISITOS LEGALES: Una vez
superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben
concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las
intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia
poder ser estimadas como medio de prueba".
A fin de determinar si
se ha producido vulneración de los derechos del acusado, se tiene en cuenta
igualmente lo dispuesto en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24.6.2014 en
relación a las resoluciones que acuerdan intervenciones telefónicas: "El
Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia
razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se
extiende el auto sobre impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las
circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos
razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional (AT. 145/99 u
SSTC. 239/99 y 8/2000), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta
Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es
incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa,
escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente
una determinada extensión, ni determinado rigor lógico o una determinada
elegancia retórica (STS. 4.3.99).
Ahora bien el control
posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía
a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la
participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención
telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y estafa
justificada (STS. 635/2012 de 17.7.2012).
En este sentido la
Sentencia del Tribunal Supremo nº 301/2013 de 18.4.2013, precisa que la
constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la
existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá,
y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia
aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por
el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el
Constituyente (art 18 2) en los casos como el presente de investigaciones
criminales y, por su parte, establece la Sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 22 de mayo de 2015 "para la propia intervención de las
comunicaciones telefónicas, sólo resultaba exigible meros indicios, es decir
algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios
racionales que se exigen para el procesamiento (SSTC 253/2006, de 11 de
septiembre, FJ 2; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de
diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3;
y 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4).
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