LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO POR GUARDA
LEGAL ES UN DERECHO DEL TRABAJADOR QUE
SE JUSTIFICA EN LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA, PARA CONCILIAR LA VIDA PERSONAL
FAMILIAR Y LABORAL, PERO SIN QUE SE PUEDA OBLIGAR A LA EMPRESA A CAMBIAR LOS
TURNOS DE TARDE POR LOS DE MAÑANA.
A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sala de lo Social, sec.
1ª, de 18 de diciembre de 2015, nº 7598/2015, rec. 4677/2015, declara que
la solicitud de reducción jornada por guarda
legal, es un derecho del trabajador, como una potestad individual que se
justifica en la finalidad protectora de la familia. Elección que se supedita a
razones organizativas de la empresa cuando se considere que el horario elegido
afecta de forma desproporcional a la organización del trabajo.
B) Los requisitos legales y jurisprudenciales para
estimar el derecho a la modificación horaria de la jornada de trabajo por
guarda legal, son: a) acreditado interés
de la trabajadora y de las menores en conciliar su vida personal, familiar y
laboral; b) inexistencia de colisión de interés con las necesidades
organizativas de la empresa; c) Prevalencia del derecho a la conciliación de la
vida personal, familiar y laboral de la trabajadora frente a las necesidades
organizativas empresariales en el caso concreto.
C) REGULACION LEGAL: El art. 37.5 ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012,
de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral,
establece que "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado
directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física,
psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho
a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución
proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de
la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del
cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por
sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. Por su parte, el art. 37.6
dispone que "La concreción horaria y la determinación del período de disfrute
del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los
apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su
jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer
criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se
refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y
organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá
preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine
en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y
finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias
surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la
determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de
este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del
procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de
octubre, reguladora de la jurisdicción social".
De dicha regulación legal, puede afirmarse que constituye
un derecho de la trabajadora, en dichos supuestos, no sólo la reducción de su
jornada, sino también el derecho a su concreción horaria.
Pero no cabe una modificación unilateral de la jornada
ordinaria de trabajo. Pues el derecho de fijar la concreción horaria está
vinculado con la existencia de una reducción de la jornada ordinaria de
trabajo, no con la distribución de la
jornada de trabajo (en horarios de mañana y tarde), para lo que existe una
regulación específica, en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en
el que se establece el derecho del trabajador a adaptar la duración y la
distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de
la vida personal, familiar y laboral, si bien condicionado a los términos que
se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo en el que se llegue
con el empresario.
La reforma del Estatuto
de los Trabajadores llevada a cabo por la Leyes Orgánicas 1/2004 y 3/2007, no
permiten llegar a la conclusión de que, en los supuestos de los apartados 5 y 6
del artículo 37 del ET, el derecho de reducción de jornada y de concreción
horario conlleve también la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la
adaptación horaria, a diferencia de los situaciones
contempladas en el apartado 7 de dicho precepto -supuestos de violencia de
género-, incorporado por la Disposición Adicional Séptima de la Ley Orgánica
1/2004. La Ley Orgánica 3/2007 introdujo
la nueva redacción del artículo 34.8 del ET (modificado posteriormente por la
Ley 3/2012, de 6 de julio), en el que se regula el derecho de adaptación de la
duración y distribución de la jornada para hacer efectivo el derecho a la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral, si bien dicho derecho no aparece reconocido como un derecho unilateral
de reordenación del tiempo de trabajo, sí previsto para las situaciones de
violencia de género. Dicho artículo reconoce dicho derecho de adaptar la
duración y la distribución de la jornada de trabajo, para hacer efectivo su
derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los
términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que
llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.
D) NO CABE CAMBIO DE
TURNO DE TRABAJO DE LA TARDE A LA MAÑANA POR GUARDA DE HIJO MENOR: La sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 24
de octubre de 2012, nº 5225/2012, rec.
4835/2009, rechaza el derecho al cambio de turno
solicitado por la trabajadora con reducción de jornada, para pasar del de tarde
al de mañana. El derecho de fijar la concreción horaria, está vinculado a la
existencia de una reducción de jornada con la consiguiente reducción de
retribuciones. En el caso, no se pretende una reducción de jornada, que ya fue
reconocida por la empresa, sino un cambio de turno, sin reducción, carente de
apoyo legal, al no estar comprendido en el art. 37 ET y no poder hacerse una
interpretación extensiva.
La pretensión litigiosa,
sobre cambio de horario o de turno de trabajo, pasando del de tardes, al de
mañanas, para ocuparse del cuidado del hijo menor, no puede ser acogida, ya que según declara la doctrina jurisprudencial, el
derecho que establece al trabajador el art. 37.6 ET de fijar la concreción
horaria, está vinculado a la existencia de una reducción de jornada , con la
consiguiente reducción de retribuciones; de ahí que no sea admisible la
modificación unilateral del sistema de trabajo a turno.
El art. 37.5 del E.T , establece en lo que aquí interesa:
"Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor
de seis años ó un minusválido físico, psíquico o sensorial que no desempeñe una
actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de jornada de trabajo, con
la reducción proporcional del salario entre, el menos un tercio y un máximo de
la mitad de la duración de aquellos".
El número 6 del mismo artículo dice: "La concreción
horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y
de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo,
corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria; el trabajador
deberá preavisar al empresario con quince días de antelación, la fecha en que
se reincorporara a su jornada ordinaria".
De una correcta interpretación de dicho precepto se
deduce, como bien dice la sentencia recurrida, que dicho artículo reconoce el
derecho a una reducción de jornada , de carácter meramente cuantitativo,
afectando al número de horas a trabajar, y, de otra parte, a la concreción
horaria de dichas horas, careciendo la
actora de amparo legal para el cambio de turno, ya que el derecho que
establece al trabajador el art. 37.6 del ET, de fijar la concreción horaria, está
vinculada a la existencia de una reducción de jornada , con la consiguiente
reducción de retribuciones; por tanto no se comprende, la modificación
unilateralmente del sistema de trabajo a turno, que es lo que aquí se pretende
(en igual sentido, STS de 13 de junio de 2008).
“A la misma conclusión desestimatoria de la demanda se
llegaría, (aplicando) la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de igualdad
efectiva de hombres y mujeres, pues si bien es cierto, que dicha Ley ha
modificado el art. 34 del E.T, en el sentido de introducir un aportado nuevo,
el ocho, que establece el derecho del trabajador a adoptar la duración y
distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de
la vida personal, familiar y laboral, lo condiciona a los términos en que se
establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el
empresario, respetando lo previsto en aquel acuerdo que no existe en el caso de
autos; lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral
del trabajador".
www.gonzaleztorresabogados.com
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