La libertad de expresión tiene límites cuando se ataca la dignidad de colectivos protegidos, conforme a los artículos 510 y 173 del Código Penal, y por ello existe delito de incitación al odio.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 8 de octubre de 2025, nº 820/2025, rec. 203/2023, declara que el delito de incitación al odio no requiere un dolo específico, siendo suficiente el dolo básico. En este sentido recuerda que la libertad de expresión cuenta con líneas rojas que no se pueden traspasar.

La libertad de expresión tiene límites cuando se ataca la dignidad de colectivos protegidos, conforme a los artículos 510 y 173 del Código Penal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, y tratados internacionales.

La libertad de expresión, por mucha que sea su fuerza expansiva en una sociedad democrática, cuenta también con límites y, también, de orden penal, cuando son atacados bienes jurídicos de primer rango como es la dignidad nuclear de colectivos de personas vejados de forma injusta por su raza.

La sentencia del TS nº 185/2019, de 2 de abril, nos enseña que el discurso generador del odio y la discriminación no tiene amparo, ni cobertura en los referidos derechos constitucionales.

A) Introducción.

Dos usuarios de una red social publicaron mensajes con contenido vejatorio y denigrante hacia una persona de raza negra, con la intención de humillarla y atentar contra su dignidad y la de su grupo racial, generando un discurso de odio y mensajes amenazantes posteriores.

¿Son responsables penalmente los acusados por la publicación de mensajes en redes sociales que constituyen delitos de odio y contra la integridad moral, y se vulnera su derecho a la libertad de expresión o a la presunción de inocencia en la valoración de la prueba?.

Se considera responsables a los acusados por los delitos de odio y contra la integridad moral, confirmando la condena impuesta, sin que se vulneren sus derechos fundamentales ni se aprecie insuficiencia probatoria.

La libertad de expresión tiene límites cuando se ataca la dignidad de colectivos protegidos, conforme a los artículos 510 y 173 del Código Penal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, y tratados internacionales; además, la prueba indiciaria valorada racionalmente es suficiente para sostener la condena sin vulnerar la presunción de inocencia.

B) Recurso de casación.

1º) Los dos motivos anunciados han sido refundidos en fase de sustanciación de forma muy pertinente. Por la vía del art. 849.1º LECrim se discute que el mensaje atribuido al recurrente colme las exigencias del tipo penal aplicado; y, con apoyo en el art. 852 LECrim, se reclama la tutela del derecho a la libertad de expresión que vendría a operar como eximente (reconducible al ejercicio legítimo de un derecho - art. 20.7 CP-; en concreto, esas mencionadas libertades de opinión y expresión). Ciertamente los razonamientos que se despliegan en desarrollo de ambos motivos convergen, aun pudiendo diferenciarse las dos vertientes discursivas.

Recalcando determinadas circunstancias contextuales (red social caracterizada por el uso frecuente de ironía y humor, aunque sea desafortunado; no ser el promotor de la cadena de mensajes, sino sencillamente uno de los eslabones que repican el lanzado por otro usuario; perfil anónimo del recurrente sin capacidad alguna de influjo social; constituir un hecho aislado en un marco interpretable como sátira social...), y enfatizando el papel esencial de la libertad de expresión en una democracia, se intenta mostrar que la desproporción de la penalidad en relación a la mimiedad de esas seis escasas palabras (dos pronombres, una conjunción, una preposición y dos verbos) a las que se adosa una cifra, empuja a mayores exigencias en la intensidad del contenido vejatorio del mensaje para activar el ius puniendi del Estado. En apoyo de su tesis el recurrente trae a colación algunos de los criterios plasmados en el plan de acción de Rabat de Naciones Unidas (ACNUDH) para orientar sobre los umbrales deseables a la hora de tipificar o castigar estas infracciones.

No podría afirmarse, en otro orden de cosas, la presencia de un dolo específico o elemento subjetivo del injusto de ofender o menospreciar a las personas de color por ese solo dato.

2º) El Supremo no comparte la argumentación del recurrente. La libertad de expresión, por mucha que sea su fuerza expansiva en una sociedad democrática, cuenta también con límites y, también, de orden penal, cuando son atacados bienes jurídicos de primer rango como es la dignidad nuclear de colectivos de personas vejados de forma injusta por su raza.

Efectivamente, es necesario ponderar para ahuyentar el peligro de excesos en los recortes de la libertad de expresión. La fijación de las líneas rojas es difícil, pero hay que hacerla: pues, en efecto, existen líneas rojas que no se pueden traspasar.

A esas dificultades se refería la STS nº 488/2022, de 19 de mayo en estos términos:

"La dificultad se deriva, no sólo de la necesidad de delimitar, en cada caso concreto, qué afirmaciones están amparadas por la libertad de expresión, sino de cuestionarse en qué medida el derecho penal puede ser utilizado como un instrumento para evitar un sentimiento que forma parte de la propia condición humana. La tendencia al odio, la aversión hacia alguien cuyo mal se desea puede definir el estado de ánimo en cualquier persona. Desde esta perspectiva, es obvio que el derecho penal no puede impedir que el ciudadano odie. El mandato imperativo ínsito en la norma penal no puede concebirse con tal elasticidad que conduzca a prohibir sentimientos.

Pero la claridad de esta idea, que ha de operar como inderogable premisa, es perfectamente compatible con la necesidad de criminalizar, no sentimientos, sino acciones ejecutadas con el filtro de esa aversión que desborda la reflexión personal para convertirse en el impulso que da vida a conductas que ponen en peligro las bases de una convivencia pacífica. con el filtro de esa aversión que desborda la reflexión personal para convertirse en el impulso que da vida a acciones ejecutadas como genuina expresión de esa animadversión que pone en peligro las bases de una convivencia pacífica.

A estas dificultades ligadas a la punición de lo que se ha llamado en plástico epigrama "discurso del odio" ya nos hemos referido en otras ocasiones. Hemos apuntado que la necesidad de ponderar en nuestro análisis los límites a la libertad de expresión y de hacerlo a partir de esa equívoca locución con la que pretende justificarse la punición, no hacen sino añadir obstáculos a la labor interpretativa. Las dificultades se multiplican cuando de lo que se trata es de determinar, como en tantas otras ocasiones, el alcance de lo intolerable.

El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo.

Tampoco ayuda a la labor exegética la extendida invocación de los nocivos efectos del discurso del odio como razón justificadora de su punición. De nuevo hemos de apartarnos de la tentación de construir el juicio de tipicidad trazando una convencional y artificiosa línea entre el discurso del odio y la ética del discurso. El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. Por si fuera poco, el vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima quien lo pronuncia. Tampoco puede afirmarse un único significado a una locución - discurso del odio- cuyo contenido está directamente condicionado por la experiencia histórica de cada Estado. El discurso del odio puede analizarse en relación con problemas étnicos, religiosos, sexuales o ligados a la utilización del terrorismo como instrumento para la consecución de fines políticos (cfr. STS 4/2017, 18 de enero)".

La jurisprudencia del TEDH, por su parte, ha señalado que:

"...la tolerancia y el respeto a la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen los fundamentos de una sociedad democrática y pluralista. Siendo así, por principio puede considerarse necesario en determinadas sociedades democráticas sancionar o incluso prevenir todas las formas de expresión que difundan, inciten, promuevan o justifiquen el odio basadas en la intolerancia ..., siempre que las "formalidades", "condiciones", "restricciones" o las "sanciones" impuestas sean proporcionales al objetivo legítimo perseguido" (Erbakan v. TTurkey, sentencia de 6 de julio de 2006, 59405/00 § 56).

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 112/2016, de 20 de junio, acepta igualmente la legitimidad que acompaña al legislador para otorgar relieve penal a ese tipo de excesos.

La STS 185/2019, de 2 de abril, nos enseña que:

"El discurso generador del odio y la discriminación no tiene amparo, ni cobertura en los referidos derechos constitucionales. A tal efecto son numerosos los Tratados Internacionales ratificados por España que, al amparo del artículo 10 de la Constitución, ha de guiar la interpretación de la tipicidad de los delitos de odio en sus variadas manifestaciones típicas. Junto a la Convención de Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948; la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación racial de 22 diciembre de 1965; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966; el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 noviembre de 1950; la Recomendación (97) 20, de 20 octubre 1997 y la de 3 octubre de 2002, de política general acerca de la legislación nacional para luchar contra el racismo y la discriminación racial en la Comisión europea contra el racismo e intolerancia (ECRI); la recomendación 1805 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo sobre blasfemia, insultos religiosos y discurso de odio contra personas por razón de su religión; la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 noviembre 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal; la Convención sobre cibercrimen, de 23 noviembre 2011; la Recomendación 7 de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia, de 13 diciembre del 2002, que identifica el discurso del odio, como expresiones que intencionadamente difundidos implican a) una incitación pública a la violencia y el odio; y b) a través de las cuales insultan y difaman públicamente a personas o grupo de personas por razón de su raza, color, lengua, religión, nacionalidad, su origen, nación o etnia; la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 mayo 2008, cuyo artículo 5 define la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo, disponiendo que la tipificación de las conductas requiere la creación de un riesgo para la comisión de un delito terrorista. Concretamente, la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 de mayo de 2005 y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017, establece que en su punición los Estados miembros han de incorporar a su tipicidad una potencialidad de riesgo de que puedan cometerse actos terroristas".

3º) Retomando el argumentario de la STS nº 488/2022 "... el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad" (cfr. STS 72/2018, 9 de febrero).

Consideraciones de idéntico tenor recoge la más cercana en el tiempo STS nº 77/2025, de 31 de enero.

C) Valoración jurídica.

1º) Contestando ya más en concreto los argumentos del recurso es preciso recordar que el elemento subjetivo de estas infracciones se colma con un dolo genérico: conocer el sentido de la expresión y significado del mensaje y, pese a ello, lanzarlo a la plaza pública desdeñando sus efectos o repercusiones. Y la frase emitida, siendo breve, encierra un mensaje más que vejatorio, negador de la mínima dignidad de una importante parte de la humanidad, por motivos raciales. Presentarlo como una ironía o sátira ni disminuye el desvalor de la conducta, ni atenúa sus efectos que, al confluir con otros, alberga potencialidad para ir erosionando la convivencia en sociedad. En el cruce de mensajes en que se inserta el emitido por este acusado, es indudable su plena capacidad para dar vida a la infracción contemplada. Se ha escogido la más reducida de las posibles penalidades. La eventual clave de sarcasmo no despoja a la comunicación de su acentuado contenido denigrante: la persona de color puede ser tratada como un animal al que dar caza; o vendida como mercancía; y, normalmente, necesitará una limpieza para alejar gérmenes o parásitos.

No es aceptable la tesis de la defensa basada en de que en los hechos probados no consta el especial dolo que exige este precepto. El delito de incitación al odio no requiere un dolo específico. Es suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas: "...el dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar" (vid. STS nº 72/2018, 9 de febrero y cfr. STS nº 4/2017, 18 de enero). Basta el conocimiento por el autor de los elementos que definen el tipo objetivo, esto es, la plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje de odio en el que se menosprecia todo aquello que resulta no aceptado por la particular visión del mundo y de la vida que suscribe el emisor y en los que se invita a luchar contra el "enemigo" recurriendo, si resulta preciso, a la violencia.

El delito previsto en el art. 510 del CP no es un delito de resultado. No exige, desde luego, que el mensaje desencadene de forma efectiva acciones ejecutadas por terceros estimulados por el inicial mensaje de odio (AATS 16 de noviembre de 2020, causa especial 20280/2020 y 14 de abril de 2021, causa especial 21021/2019).

Por lo demás, como señala con acierto el Fiscal, los criterios del documento internacional -sin valor normativo y elaborado en glosa del art. 20. 2º del PIDCP- que el recurrente aduce en respaldo de su posición, no están del todo bien traídos a colación. Tendrían sentido pleno si se hubiese aplicado el tipo del art. 510.1 CP; pero la Sala de instancia ha encajado los hechos -posiblemente tomando en consideración, entre otras, esas, circunstancias-, el núm. 2 del art. 510 de menor gravedad en tanto no exige capacidad de incitación al odio, hostilidad o discriminación o violencia contra grupos determinados. Basa con la lesión objetiva de la dignidad de los grupos o personas especificados.

2º) La prueba indiciaria o indirecta es también prueba. Como guía para evocar esa doctrina puede servirnos la STC 133/2014, de 22 de julio, -luego citada en la STC 146/2014-. La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) , si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)" (FJ 23)".

"Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero, se afirma "que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos" ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13) (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero, se establece que nuestro parámetro de control "respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5)" (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011, FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre, 70/2007, de 16 de abril, 104/2006, de 3 de abril, 296/2005, de 21 de noviembre, 263/2005, de 24 de octubre, y 145/2005, de 6 de junio)."

"Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio, "también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio, FJ 2)".

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)." (énfasis añadido).

3º) Los comentarios y reflexiones sobre el art. 173 CP distan de ser convincentes. En todo caso los orillamos ahora en tanto serían del todo irrelevantes. Se aprecia, conforme a la jurisprudencia imperante, un concurso de normas en que prevalece el art. 510 CP. Eso convierte en superflua la discusión sobre la aplicación conjunta del art. 173. Desde el punto de vista práctico, no añade nada y entretenernos en esas cuestiones se convertiría en un puro divertimento especulativo.

Obviamente ni la sentencia pretende culpar en exclusiva al recurrente de todo el conjunto de amenazas o mensajes semejantes de que fue objeto la víctima o de que tuviese que permanecer en su casa unos días; ni el tipo penal apreciado exige que se haya producido perjuicio efectivo en nadie. Basta la emisión de los mensajes de odio o menosprecio.

4º) En cuanto a la penalidad, se ha impuesto la mínima posible.

No podemos cualificar, como se solicita, la atenuante de dilaciones indebidas por dos razones: es cuestión nueva no suscitada en la apelación (i); y, aunque no existiese ese obstáculo procesal, el tiempo invertido en la instrucción y enjuiciamiento está muy lejos de las cifras que se manejan en la jurisprudencia para la cualificación de esa atenuante que ha sido aplicada en su versión simple (ii).

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Delito relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas del art. 510.2 a) del Código Penal por vulneración del derecho a la dignidad e igualdad frente a conductas discriminatorias.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 4 de noviembre de 2025, nº 911/2025, rec. 2108/2023, condena a las acusadas por un delito especial relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas conforme al artículo 510.2 a) del Código Penal.

El objetivo de protección del tipo penal del odio del art. 510 CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad que se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los grupos reflejados en el tipo penal.

Pero el término "minorías" o el término "colectivos desfavorecidos" no está previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 14 CE) y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE.

La amplitud de los móviles que se recogen en el art. 510.1.º CP "por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad", permite confirmar la tesis de la doctrina mayoritaria que sostiene que el objeto de tutela es el derecho a la no discriminación.

Es la igualdad y dignidad humana de todos, no de algunos, lo que se protege ante el discurso del odio, ya que no puede dejar de ser típica la conducta cuando se odia a un "no vulnerable" pero que está en uno de los grupos identificados en el tipo penal.

 A) Introducción.

Dos personas en un restaurante realizaron reiterados insultos y calificaciones discriminatorias hacia otra persona por su orientación sexual, causando un grave atentado a su dignidad y provocando su llanto en público y la intervención policial.

¿Debe condenarse a las acusadas por un delito de injurias con agravante de discriminación o por un delito especial relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas conforme al artículo 510.2 a) del Código Penal?.

Se considera que las acusadas son responsables de un delito relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas del artículo 510.2 a) del Código Penal, estableciéndose un cambio de criterio jurisprudencial que unifica la interpretación y aplicación de este tipo penal en casos de discriminación por orientación sexual.

La Sala fundamenta su decisión en la correcta subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal del artículo 510.2 a) CP, que protege la dignidad y la igualdad frente a conductas discriminatorias, destacando que la agravante de discriminación en el delito de injurias no es suficiente cuando existe un precepto especial más específico, y que la revisión en casación debe limitarse a cuestiones jurídicas sin revaloración fáctica, garantizando así la unidad del ordenamiento penal y la tutela efectiva de los derechos fundamentales.

B) Antecedentes.

1º) El Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona instruyó Procedimiento Abreviado nº 239/2021, contra Piedad y Tamara, por un delito de injurias y, una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 82/2022, dictó sentencia nº 319/2022, de fecha 25 de octubre de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:

<< El día 6 de enero de 2021, Piedad y Tamara se encontraban comiendo en el Asador Sidrería Martintxo de Cizur Menor.

Hacia las 15.30 horas Pascual y su pareja Porfirio se sentaron en la mesa contigua a la de las acusadas.

En un momento dado, Porfirio se levantó a dar un beso a Pascual, y Piedad dijo: "mira esos dos cómo se besan, son maricones".

Los Sres. Pascual y Porfirio, hicieron caso omiso al comentario, y continuaron comiendo.

La actitud de las encausadas era de molestia y alboroto continuo, alterando el ambiente del comedor, gritaban y cantaban.

Pascual se giró y pidió a las acusadas que se callaran.

Piedad, ante ese requerimiento, se dirigió a Pascual diciendo "si no puedes oír, te jodes, gordo de mierda; perdona gordo de mierda, maricón tenías que ser y español tenías que ser", "si eres un infeliz no es nuestra culpa, gordo".

Lejos de poner fin a esta actitud, minutos después, la acusada Piedad se levantó y la acusada Tamara le siguió, quedándose un poco más atrás y se acercó a la mesa y comenzó a gritar y hacer aspavientos en medio del restaurante que estaba lleno de gente, y comenzó a decir "me va a mandar a mi callar unos maricones de mierda, encima españoles tenían que ser".

Acto seguido, con ánimo de denigrar nuevamente, se aproximó a Pascual, sin respetar distancia alguna a pesar de la situación sanitaria por la pandemia de Covid y coreada por su compañera le dijo, "maricón, gordo, gilipollas".

Debido a que personal del establecimiento solicito a las acusadas que se comportaran y cesaran de insultar e increpar a Pascual, Piedad dijo a este último "no tengo culpa de que seáis homosexuales y no siento que tenga que pediros disculpas por ello".

Este incidente duró 15 minutos, y los reiterados insultos y calificaciones discriminatorias supuso un grave atentado a la dignidad de Pascual, provocando que él rompiera a llorar en público y que tuviera que personarse la Policía Foral >>.

2º) El Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona, dictó el siguiente pronunciamiento:

<< Que debo condenar y condeno a Piedad como autora responsable de un delito de injurias con agravante de discriminación por motivos de orientación sexual a la pena de MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al abono de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Tamara como autora responsable de un delito de injurias con agravante de discriminación por motivos de orientación sexual a la pena de MULTA DE CINCO MESES y MEDIO con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al abono de las costas procesales.

Deberán indemnizar a Pascual, de forma conjunta y solidaria, con la cantidad de 3.000 euros, por los daños y perjuicios ocasionados. Cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 Lec.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa. >>.

3º) Notificada referida sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada Piedad; y por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió D. Pascual y D. Porfirio, y una vez concluida la tramitación de los recursos en el Juzgado de lo Penal, se elevaron las actuaciones a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra, que en el Rollo de Apelación nº 927/2022, dictó sentencia nº 25/2023, de fecha 14 de febrero de 2023, que aceptó los hechos declarados probados en la sentencia apelada, y cuyo fallo tiene el siguiente contenido:

<< Se DESESTIMA el recurso de apelación, interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia 319/2022 de 25 de octubre de 2022, del Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona, y en consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se DESESTIMA el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª. Piedad, frente a la Sentencia 319/ 2022 de 25 de octubre de 2022, del Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona, y en consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se DESESTIMA la adhesión, interpuesto por la representación procesal de D. Pascual y D. Porfirio frente a la Sentencia 319/2022 de 25 de octubre de 2022, del Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona, y en consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas >>.

C) Valoración jurídica.

1º) Delito relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas del art. 510.2 a) del Código Penal.

Contra la sentencia nº 25/2023, de 14-2, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra, en el Rollo de Sala 927/2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 319/2022, de 25-10, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona, que condenó a Piedad como autora de un delito de injurias con la agravante de discriminación por motivos de orientación sexual, a la pena de 7 meses multa con cuota diaria de 10 €, y a Tamara como autora del mismo delito a la pena de multa de cinco meses y medio con cuota diaria de 10 €, rechazando la petición del Ministerio Fiscal de condena a las encausadas como autoras de un delito relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas del art. 510.2 a), se interpone por el Ministerio Fiscal el presente recurso de casación por un motivo único por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 LECrim, por indebida inaplicación del art. 510.2 a), al no apreciar la existencia de delito especial frente al delito de injurias del art. 208 CP con la agravante de discriminación por motivos de orientación sexual de la víctima, art. 22.4 CP.

1.1.- El motivo cuestiona en primer lugar la interpretación del art. 792.2 LECrim ("la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2º) realizada por la Audiencia Provincial de la sentencia recurrida, dado que lo que se pretendió fue suscitar una cuestión estrictamente jurídica, cual es que el relato fáctico describe el dolo del art. 510.2 a), por lo que tal como quedaron fijados los hechos probados, éstos contenían todos los elementos del tipo penal, dado que en el actuar de las recurridas concurrió el elemento tendencial de actuar contra las víctimas por su concreta orientación sexual y ello por las siguientes razones:

- Por el modo en que se describe el comienzo de los hechos, dado que todo discurría normal hasta que "en un momento dado, Porfirio se levantó a dar un beso a Pascual y Piedad dijo "Mira esos dos cómo se besan, son maricones".

Esto es, la acción que determina y condiciona toda la actuación posterior de los acusados frente a Pascual y su pareja por el rechazo que tal beso generó ya desde el primer momento en las acusadas.

- En segundo lugar, en el relato fáctico se destaca el siguiente inciso: "Con ánimo de denigrar nuevamente", esto es, se retrotrae el ánimo a la primera secuencia.

- Un nuevo inciso del relato sirve como elemento para desvelar el sentido de denigrar, al recogerse como la recurrida espetó que "ella no tenía la culpa de que fuera homosexual".

- Una última referencia al relato, destaca el siguiente inciso: "Los reiterados insultos y calificaciones discriminatorias supusieron un grave ataque a la dignidad de Pascual".

Entiende el Ministerio Fiscal que con este inciso se está incluyendo en el relato de hechos probados dos conceptos que constituyen la esencia del art. 510.2 a): dignidad y discriminación. Como se advierte, la sentencia no se conforma con dar por acreditados los "reiterados insultos", añade, emplea la conjunción copulativa -y- que hubo "calificaciones discriminatorias".

Por ello considera que la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial debió entrar a analizar la indebida inaplicación del delito del art. 510.2 b), al ser cuestión estrictamente jurídica. No se trataba de revaluar la prueba, sino de subsumir lo que se daba por probado en el tipo penal de aquel delito.

Invoca la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda que descarta que se produzca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas, no resulta necesario oir personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte ( SSTC 45/2011, de 11-4; 153/2011, de 17-10).

1.2.- Razonamiento en principio correcto. Esta Sala -por todas STS nº 567/2025, de 19-6, con cita STC nº 88/2013, de 11-4)- recuerda que la doctrina del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias, o con condenas más leves, cuando el TS actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones (arts. 123 y 161 b CE).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre)".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad..."."

1.3.- "...En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero, recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos gravosos, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado."

1.4.- Siendo así, el art. 510.2 a), señala que:

"2º Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas, u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos."

Y los grupos a que se refiere el apartado son los citados en el apartado 1º, es decir:

"Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género o discapacidad."

1.5.- Partiendo de esta definición, en la reciente STS 872/2025, de 23-10, con cita de la STS 437/2022, de 4-5, hemos recordado que la esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art. 510 CP está en la prohibición de la discriminación, como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocidos en el art. 14 CE, según el cual "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". La igualdad y la no discriminación se configuran como el presupuesto para el disfrute y ejercicio del resto de derechos fundamentales, como muestra su ubicación sistemática en el pórtico del Capítulo II ("De los derechos y libertades"), dentro del Título Primero de nuestra Carta Magna, dedicado a los "Derechos y Deberes Fundamentales".

Es importante destacar que el objetivo de protección del tipo penal del odio del art. 510 CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad que se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los grupos reflejados en el tipo penal. Pero el término "minorías" o el término "colectivos desfavorecidos" no está previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1CE) y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE, por tanto, como no puede ser de otra manera, protege a toda la sociedad, sean los afectados minoría o mayoría, estén o no estén desfavorecidos en la actualidad o en el pasado.

De lo contrario, de entender que solo una persona vulnerable, o determinados colectivos desfavorecidos son los protegidos por el delito de odio nos llevaría a concluir que los no vulnerables pueden ser atacados con la intención dimanante del odio y por su pertenencia a una nación, raza, creencias, ideología, su sexo, orientación o identidad sexual, o por razones de género.

La mejor doctrina señala, así, que la amplitud de los móviles que se recogen en el art. 510.1.º CP "por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad", permite confirmar la tesis de la doctrina mayoritaria que sostiene que el objeto de tutela es el derecho a la no discriminación. Pero sin mayores aditamentos, porque el tipo penal no lo exige, por lo que los ataques y ofensas a personas de estos grupos se enraízan en el discurso del odio, sin exigir un concepto no incluido en el tipo de "vulnerabilidad" del sujeto que está integrado en uno de los grupos citados en el art. 510 CP. Por ello, se indica que su bien jurídico protegido no sea sólo la no discriminación o la protección de la igualdad o de la diferencia, según la perspectiva que se aborde, sino los propios valores superiores del ordenamiento jurídico y los fundamentos del orden político y social.

Resulta así evidente, que en este último caso, el odio a la identidad sexual de la víctima no lo es porque ésta -homosexualidad- sea vulnerable, sino en el ataque a aquella por ser homosexual, y al llevar actos de humillación al mismo con sentimiento de menosprecio, pero sin que se pueda entender que si se llevan a cabo estos actos contra homosexual no vulnerable, pueda entenderse que la discriminación no se ha producido.

Por ello, los preceptos citados y el art. 22.4 CP protegen a toda la ciudadanía siempre que la persona o personas afectadas encajen en uno de los motivos de discriminación taxativamente establecidos por el legislador, sean o no minoritarios, sean o no vulnerables, o sean, o no, desfavorecidos. Lo relevante y exigente es que participen de la razón del ataque en alguno de los conceptos y/ o grupos que se integran en el precepto ya antes citados, pero sin aplicación excluyente a los no vulnerables o que no pertenezcan a colectivos desfavorecidos por entenderse que estos "no pueden ser odiados", o que si se les odia esta conducta no es antijurídica, típica, culpable y punible.

Hay que recordar que las conductas discriminatorias por el menosprecio implícito que conllevan hacia la persona discriminada están vinculadas per se no sólo con la igualdad sino también con la dignidad humana, y, por ello, no solo se protege con la tipicidad del odio a la dignidad y derecho a la igualdad de quien tiene el concepto de "vulnerable", sino a quien esté ubicado en uno de los grupos del art. 510 CP.

Es la igualdad y dignidad de todos, no de algunos, lo que se protege ante el discurso del odio, ya que no puede dejar de ser típica la conducta cuando se odia a un "no vulnerable" pero que está en uno de los grupos identificados en el tipo penal.

- En similar dirección la reciente STS 77/2025, de 31-1, recuerda que:

"Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad (STS nº 72/2018, de 9 de febrero).

Como destaca la STS nº 676/2009, de 5 de junio, no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.

En esta línea, la STC nº 235/2007, de 7 de noviembre, señala que "la dignidad humana configura el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales".

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 112/2016, de 20 de junio, tras destacar el carácter fundamental y preeminente que tiene la libertad de expresión, señala el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión, singularmente por las manifestaciones que alienten la violencia, afirma que puede considerarse necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir formas de expresión que propaguen, promuevan, o justifiquen el odio basado en la intolerancia. La función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto."

La sentencia anteriormente citada 72/2018, de 4-2, refiere la no necesidad de un dolo específico, el dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar).

La STS 185/2019, de 2 de abril, se detiene en exponer los elementos del delito de odio: "El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona o hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología...". "Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorpore una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación...". El tipo debe completarse con el riesgo que mantener ese tipo de comportamientos provoca para la colectividad social, dando lugar a que, por ellos mismos, o por otros sujetos, influenciados por ese mensaje, se originen actos que pongan en peligro valores esenciales del ser humano, como su vida, integridad física o su libertad.

Resulta significativa la STS 89/2025, de 5-2-2025, que en un caso similar: dos acusados en un bar, se dirigen a la víctima que salía de los baños de dicho local, increpándole varias veces con expresiones como "maricón", "maricón de mierda", "te estabas paseando con tu amigo", llegando a cerrarle, de forma violenta, la puerta del aseo, motivando un sentimiento de humillación en aquel, mantuvo la condena por el delito del art. 510.2 a) razonando que su tipificación "se construye sobre la necesidad de dotar de especial protección a grupos vulnerables ante formas de expresión que los humillan o los colocan en la diana de comportamientos violentos en función de patrones que singularizan a sus miembros. Entendiendo vulnerabilidad como cualidad atribuible al grupo aglutinado en torno a uno de los factores de discriminación que se describen: la raza, la ideología, la religión, el género, el sexo, la orientación e identidad sexuales, el origen nacional, y la enfermedad o discapacidad, y como tal expuesto a ser vilipendiado por ello. Vectores que el legislador ha tomado en consideración para delimitar ámbitos necesitados de protección a fin de conformar un modelo social de tolerancia y convivencia pacífica e igualitaria. Grupos especialmente expuestos ante un discurso supremacista que ofende y humilla por los factores que el legislador ha definido como fuentes de discriminación.

La realidad social nos demuestra que por mucho que sean los esfuerzos desplegados para incentivar la aceptación dentro de nuestro ámbito de convivencia de la diversidad, la que tiene su base en la orientación sexual sigue siendo frecuente objeto de ataques.

La sentencia combatida aborda el análisis de tipicidad a partir de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, centrándose, entre otras, en la STS 646/2018 de 14 diciembre, de la que, entre otros, destaca el siguiente fragmento:

"El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa...".

1.6.- En este caso las expresiones proferidas son ofensivas. Por mucho que alguna de ellas en particulares contextos y en determinados ámbitos se utilicen de manera generalizada, incluso jocosa y sin carga peyorativa, objetivamente incorporan una connotación de menosprecio vinculada a la orientación sexual, expresión de homofobia. Empleadas tal y como el relato de hechos describe, no exentas de cierta violencia y en un lugar público de manera que pudieron ser escuchadas por terceros, transmiten un discurso que humilla, desprecia y discrimina, ostentado desde tradicionales posturas estereotipadas de lo masculino. Palabras que vehiculizan un discurso capaz de comprometer los valores constitucionales de salvaguarda de la dignidad humana y proscripción de la discriminación que proclaman los artículos 10 y 14 CE. Palabras idóneas para menoscabar gravemente la integridad moral de la persona sobre la que se personificó el ataque.

Un discurso que, tal y como el relato de hechos singulariza, responde a los prejuicios que ambos acusados tienen hacia las personas con una particular orientación sexual, por lo que es la pertenencia a ese grupo o colectivo la que impulsa la acción denigratoria, que de esta manera se proyecta sobre aquel. Así se deduce, no solo del contenido de las expresiones imprecadas, sino de los comportamientos sexuales que se aluden en las mismas como compartidos por personas de la orientación sexual que se pretende denigrar."

En el caso que nos ocupa, la intensidad de los ataques, según el último párrafo de los hechos probados: "Este incidente duró 15 minutos, y los reiterados insultos y calificaciones discriminatorias supuso un grave atentado a la dignidad de Pascual, provocando que él rompiera a llorar en público y que tuviera que personarse la Policía Foral."

La sentencia recurrida, pese a la acusación formulada por el delito del art. 510.2 a), no condenó por este delito, sino por el delito de injurias del art. 208 CP, con la agravante de discriminación por la orientación sexual del art. 22.4 CP, es decir, tal como señala el Ministerio Fiscal en su recurso, siendo el primer delito, un delito especial respecto del segundo. Cierto es que existen en el Código Penal otras figuras delictivas que también protegen la dignidad de las personas frente a conductas de humillación o menosprecio, como el delito contra la integridad moral del art. 173 CP o el delito de injurias. En estos casos se produce un concurso de normas sancionable por la vía del artículo 8.1 CP, en el que la norma especial se considera que es el artículo 510.2 a) CP por su más específico y completo ámbito de protección.

La sentencia pretende abarcar todo el desvalor de la acción añadiendo al delito de injurias la agravante de discriminación, obviando que para tal supuesto hay un precepto especifico, el artículo 510.2 a). La sentencia admite que los insultos se produjeron por discriminación, de hecho, aprecia la agravante, lo que supone abrir la opción entre el delito especial -510.2 a)- y el delito general con agravante -injurias + agravante de discriminación-.

1.7.- Estaríamos, en todo caso, ante un concurso de normas a resolver conforme al principio de especialidad (art. 8.1 y 4 CP).

En efecto, la diferencia entre el concurso de normas y el concurso de delitos es esencial u ontológica y radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el principio "non bis in idem". En cambio, en el concurso de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad es plural y diversa y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado (STS nº 520/2017, de 6-7).

El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento, la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (STS nº 494/2014, de 18-6; STS nº 413/2015, de 30-6; STS nº 544/2016, de 21-6; STS nº 177/2017, de 22-3).

Tal como sucede en el caso que nos ocupa, en el que la aplicación del art. 510.2 a) es suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal predicable de la infracción (STS nº 342/2013, de 17-4).

D) Conclusión.

En base a lo razonado, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal deberá ser estimado, y condenar a las acusadas como autoras de un delito relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas del art. 510.2 a) CP, a las penas de prisión de 10 meses, y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 €, dado que la duración del incidente, 15 minutos, y los reiterados insultos y calificaciones discriminatorias supusieron un grave atentado a la dignidad de las víctimas, llegando una de ellas a llorar en público y que tuviera que intervenir la Policía Foral, lo que justifica la imposición de la pena por encima del mínimo legal, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la responsabilidad civil, se mantiene la impuesta en la sentencia recurrida, 3.000 euros, en forma conjunta y solidaria por las dos acusadas.

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Existe un error y retraso en el diagnóstico de un ictus diagnóstico por no haberse practicado todas las pruebas necesarias imputable al Servicio de Urgencias que justifica la responsabilidad civil y la indemnización por pérdida de oportunidad, indemnizable en un 25%.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, sec. 2ª, de 17 de marzo de 2025, nº 68/2025, estima parcialmente la apelación interpuesta, en el único sentido de incrementar la indemnización otorgada, pues reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal y no es óbice a tal efecto la apelación al carácter revisor de esta jurisdicción, que solo resulta atendible cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición.

Así las cosas, si bien no se efectuó alegación en cuanto al lucro cesante en vía administrativa, lo cierto es que conforme a la citada doctrina no es óbice para analizar la procedencia de dicho concepto la circunstancia de que no se hubiera determinado en vía administrativa, atendiendo a que responde a los mismos hechos y causa de pedir.

A) Introducción.

Una persona sufrió un error y retraso en el diagnóstico de un ictus en el Hospital Universitario de Albacete, lo que derivó en un fallo multiorgánico progresivo y su posterior fallecimiento, siendo demandado el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) y la aseguradora MAPFRE España Compañía de Seguros.

¿Existió error o retraso en el diagnóstico imputable al Servicio de Urgencias y Neurocirugía del Hospital Universitario de Albacete que justifique la responsabilidad civil y la indemnización por pérdida de oportunidad, y en qué cuantía debe fijarse dicha indemnización?.

Se considera que existió un error en el diagnóstico por no haberse practicado todas las pruebas necesarias, lo que generó una pérdida de oportunidad indemnizable fijada en un 25%, y se confirma la responsabilidad civil del SESCAM y de MAPFRE España Compañía de Seguros, incrementando parcialmente la indemnización a la cónyuge de la víctima.

La conclusión se fundamenta en la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, que indemniza la privación de expectativas de curación en proporción a la probabilidad de un resultado diferente, y en la aplicación del artículo 85.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la admisión de la adhesión al recurso, así como en la valoración de informes periciales que evidencian la insuficiencia diagnóstica y la gravedad de la patología, conforme a la Ley 35/2015 para la valoración de daños y perjuicios.

B) Planteamiento.

Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Albacete de fecha 30 de julio de 2021 que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo al apreciar la infracción de la lex artis, derivada del error de diagnóstico del paciente imputable al Servicio de Urgencias y Neurocirugía del Hospital Universitario de Albacete. En consecuencia, anula la resolución impugnada y condena al SESCAM a abonar las siguientes cantidades a cada uno de los demandantes (el 25% de las reclamadas en vía administrativa) así como los intereses legales desde la fecha de la reclamación, y declara la responsabilidad civil directa de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS:

- 10.000 euros a Laura.

- A Alejandra, Candido, Juan Francisco, 5.000 euros a cada uno de ellos.

En concepto de gastos materiales se fijan en 1.000 euros para todos los reclamantes (25% de 3.944,18 euros aproximadamente), a repartir en partes iguales.

En cuanto al lucro cesante señala la sentencia que dicho concepto se añadió en vía judicial debiendo ser incluido a efectos indemnizatorios. No obstante, la actora no justificó la razón del incremento en vía judicial una vez que determinó las cantidades reclamadas en trámite de alegaciones expresado en vía administrativa en fecha 12 de septiembre de 2017 y 13 de noviembre de 2017, por lo que había de estar a las reclamadas en vía previa.

- Recurso de apelación formulado por doña Laura, doña Alejandra, don Candido y don Juan Francisco.

Por la representación procesal de doña Laura, doña Alejandra, don Candido y don Juan Francisco se ha interpuesto recurso de apelación fundamentado en los siguientes motivos:

Sostiene que la cantidad que ha de ser tenida en cuenta a efectos indemnizatorios es la fijada en vía judicial, que asciende a 242.198,18 euros, en la que se incluye el lucro cesante.

Arguye que la pérdida de oportunidad no ha de ser cifrada en un 25% sino en un porcentaje mayor y ello dado del tiempo de retraso en el diagnóstico; el ICTUS, junto con la medicación errónea que se le administró pensando que se trataba de crisis epilépticas o encefalitis vírica provocó un fallo multiorgánico progresivo por las graves complicaciones que constan en los informes obrantes en el expediente: disfagia neurógena severa; fiebre de origen respiratorio secundaria a broncoaspiración con atelectasia; íleo paralítico; parotiditis aguda; megacolon, lo que provocó pésima calidad de vida; la sospecha llegó demasiado tarde, lo que pudo contribuir a la mala evolución.

La aseguradora, Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. se opone al recurso de apelación al sostener que no cabe ser incluido el lucro cesante en el porcentaje indemnizatorio ya que no ha quedado acreditado que la acción u omisión del servicio hospitalario causara la muerte al paciente, razón por la cual el Juzgador considera que no existe daño directo sino pérdida de oportunidad.

Afirma que los informes periciales especifican que, en caso de no haberse producido el retraso en el diagnóstico, la evolución hubiese sido la misma, por lo que se trata de indemnizar los daños morales que pudieron producirse por los 15 días de retraso.

El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se opuso al recurso de apelación al sostener que conforme a la prueba desarrollada en la instancia, tanto mediante informes médicos, la estenosis de arteria basilar son cuadros muy graves de evolución tórpida y el resultado más probable hubiera sido el mismo, a pesar de haberse detectado con anterioridad, por lo que en la indemnización han sido tenidos en cuenta los siguientes aspectos: la relativa poca influencia que ha tenido el retraso temporal en el diagnóstico (15 días) en la evolución natural de la patología, así como la gravedad de su afección.

Añade que la cuantía de la indemnización fijada por el Tribunal de instancia no es revisable salvo que aprecie que la valoración de los daños es contraria a las reglas de la sana crítica o falta de lógica.

- Adhesión al recurso de apelación por MAPFRE.

La aseguradora interesa la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda por las siguientes razones:

El Juzgador entiende que se produjo al paciente una pérdida de oportunidad debido a que no se le realizó, desde el primer ingreso el 30 de julio de 2016, una RMN. Sin embargo, afirma que dicha prueba hubiese permitido conocer la dolencia, pero no hubiera evitado su posterior fallecimiento.

Los informes coinciden en que no existió mala praxis en la actuación de los facultativos que intervinieron, que adoptaron las medidas y diagnósticos de forma coherente con las circunstancias y estado del paciente. Los síntomas que presentó el paciente antes de establecerse el ictus isquémico fueron atípicos, lo que determinó su interpretación como crisis epilépticas parciales complejas. En consecuencia, sostiene que a tenor de los síntomas el diagnóstico de una probabilidad de ictus, a pesar de sus antecedentes, era improbable.

La representación procesal de doña Laura, doña Alejandra, don Candido y don Juan Francisco sostienen que dicha adhesión se trata de una "apelación encubierta".

C) Existió un error y retraso en el diagnóstico de un ictus.

Sobre el error en el diagnóstico imputable al Servicio de Urgencias y Neurocirugía del Hospital Universitario de Albacete.

Ante los motivos esgrimidos en el recurso de apelación y la adhesión a la apelación formulada por Mapfre, la primera cuestión que procede analizar es determinar si existió un error o retraso en el diagnóstico.

La sentencia en el Fundamento de Derecho Cuarto efectúa las siguientes consideraciones por las que entiende existió un error de diagnóstico:

"A) Queda claro que hasta 3 veces tuvo lugar diagnósticos erróneos por dicho Hospital: síncope-epilepsia-encefalitis vírica a descartar. Ello significa que no se tuvo suficientemente en cuenta el antecedente de ictus padecido el año anterior de 2.015. El informe del Dr. Cesar, Jefe de Servicio de Neurología del CHUA de fecha 27.6.2017, admite que los síntomas del finado cuando ingresa en urgencias son propios de una crisis comicial pero no es descartable una crisis vascular (minuto 44Žde la vista).

B) Como bien dice el informe médico aportado por la actora, más coherente que los restantes, no se practicó una prueba determinante para conocer el estado del paciente desde la primera de las visitas al servicio de Urgencias: la resonancia magnética. El argumento dado por los médicos que intervinieron en la vista no puede ser en absoluto de acogida: si no se podía practicar en Urgencias una RNM debió haberse ingresado al paciente para realizar todas las pruebas complementarias y practicar un adecuado diagnóstico diferencial, sin que se haya dado razón suficiente de por qué no fue ingresado.

De la vista de 1.7.2019 se deduce que el TAC no es una prueba que sirva para detectar un ictus antes de las 3 horas, a diferencia de la resonancia (minuto 51Žde la declaración del Dr. Cesar). En el mismo sentido, informe de los Dres. Eugenio y Dra. Amparo (p.24 del informe). Y en todo caso, pudo practicarse un angio-TAC Eco-Dopler como cuando tuvo lugar el ictus de 2.015. Por consiguiente resulta insuficiente la práctica de ECG en la visita de 30.7.2016 y radiografía de tórax. Es el 14.8.2016 cuando en un TAC cerebral se observa la isquemia, y en el angio TAC de 18.6.2016 y la RNM de 23.8.2016 se confirma la patología vascular.

..."

A la vista de la prueba practicada compartimos la conclusión alcanzada por el Juez a quo y ello atendiendo a las siguientes consideraciones:

1.- El informe pericial aportado por los apelantes concluye que los días 30 de julio, 3 y 6 de agosto 2016 no se practicaron todas las pruebas para determinar el diagnóstico, como resulta por el contrario de las pruebas que se realizaron el 29 de marzo de 2015. Señala el informe que de haberse valorado correctamente los síntomas, se hubiera podido tratar de manera más adecuada y con ello haber, si no alargado la vida, al menos la calidad de la misma hasta que falleció.

2.- En el informe realizado por el Jefe de Servicio de Neurología (Dr. Cesar) se dice:

"Es probable a tenor de la evolución clínica que estos cuadros de pérdida de conciencia tenían su origen en isquemia de tronco cerebral secundaria a la estenosis de la arteria basilar; sin embargo, como neurólogo experimentado tengo que decir que la clínica que se describe en los informes (estereotipada, es decir que siempre era la misma) y que no asociaba a déficit motor sino tan solo pérdida de conciencia, disartria y estado confusional posterior, es muchísimo más habitualmente debida a enfermedad epiléptica que a enfermedad vascular cerebral" (folio 91). En la declaración en sede judicial, el doctor Cesar reconoció que existía la posibilidad de que se tratase de una cuestión vascular, aunque fuera mayor la de crisis epiléptica (min 44 grabación).

3.- De acuerdo con la pág. 24 del informe aportado por la aseguradora las lesiones isquémicas transitorias y las hiperagudas, entendiendo por tales las que tienen una evolución inferior a 24 horas, no se objetivan en TAC cerebral, sino sólo son visibles a través de Resonancia Magnética Nuclear (RMN) Cerebral (folio 220).

4.- El informe aportado por Mapfre concluye que el diagnóstico de epilepsia era el más probable atendiendo a los síntomas que el paciente y sus familiares refirieron en las sucesivas visitas a urgencias, afirmación de la que no se colige que dichos síntomas no pudieran también responder a otro diagnóstico, aunque fuera menos probable.

Por tanto, el informe pericial aportado por los actores concluye que los síntomas que presentaba el Sr. Candido respondían a un diagnóstico vascular, debiendo destacar que, frente al episodio que sufrió el 29 de marzo de 2015 en el que se practicó una resonancia magnética, por el contrario, no se realizó en las visitas a Urgencias en el periodo desde 30 de julio de 2016 hasta 6 de agosto de 2016. Si bien ante los síntomas que presentaba el paciente se indicó por el Jefe de Servicio de Neurología y el perito de la aseguradora que lo más probable es que se correspondieran con una crisis epiléptica, lo cierto es que no se niega que también podían corresponder a un diagnóstico vascular. En consecuencia, al no haber aplicado todos los medios al alcance de los facultativos para el correcto diagnóstico, compartimos los razonamientos del Juez a quo.

En consecuencia, se desestima la adhesión a la apelación formulada por la entidad aseguradora Mapfre.

D) Sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Tal como ha señalado la Sentencia del TS de 3 de diciembre de 2.012 (recurso de casación 2892/2011), en la pérdida de oportunidad "el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004), STS de 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007), STS de 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008) y STS de 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009).

También ha declarado la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que cuando se trata de la pérdida de oportunidad entran "en juego a la hora de valorar el daño así causado dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo (STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008, STS de 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006, STS de 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010, y STS de 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010).

Señala el apelante que la pérdida de oportunidad no ha de ser cifrada en un 25% sino en un porcentaje mayor y ello debido al retraso en el diagnóstico y la medicación errónea que se le administró pensando que se trataba de crisis epilépticas ó encefalitis vírica provocó un fallo multiorgánico progresivo.

Dicho motivo ha de ser rechazado.

El informe pericial aportado por la actora concluye que de haberse valorado correctamente al paciente en las asistencias recibidas el 30 de julio de 2016 y posteriores se hubiera podido tratar de una forma más adecuada y con ello haber, si no alargado la vida, la calidad de la misma en los tres o cuatro meses hasta el fallecimiento. No se refleja en el informe ningún porcentaje a tal efecto.

Frente a ello, el informe aportado por Mapfre (folio 221 expediente administrativo) señaló que es muy posible que la detección de la estenosis con anterioridad no hubiera modificado la evolución final del paciente puesto que el deterioro cognitivo de base es una contraindicación directa para procedimientos endovasculares (angioplastia/colocación de stent) que permiten devolver el vaso sanguíneo su calibre original. Dicha conclusión coincidiría con lo recogido en el informe pericial aportado por la actora en la medida en el que en el mismo al señalar que la forma adecuada de tratar al paciente hubiera sido el uso de anti-agregantes plaquetarios.. control de factores de riesgo, introducción de terapias rehabilitadoras y terapia ocupacional.

Por otro lado, en la propuesta de resolución se indica que en estudio publicado en la Revista de Neurología por Anton del Servicio de Neurología del Hospital Clínico Universitario de Valladolid, la historia natural de los pacientes con trombosis de la arteria basilar alcanzó con buen pronóstico únicamente al 21%. Entre los factores asociados al buen pronóstico destacan la edad inferior o igual a 60 años y una menor gravedad clínica inicial. Únicamente, en caso de trombosis aguda de la arteria basilar alrededor de un 20% alcanza un buen pronóstico.

En consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento del juez a quo, que fijó la pérdida de oportunidad en un 25%, atendiendo a la gravedad de la patología, tiempo de retraso y tratamiento antiepiléptico. No contamos con datos para apreciar la existencia de un error en el porcentaje fijado, máxime cuando el informe pericial aportado por los actores señalan que tales complicaciones son explicables por un origen de la propia evolución de los diagnósticos que motivaron el ingreso (ictus), provocando un fallo multiorgánico, o por un origen nosocomial (hospitalario) muy frecuente en pacientes de edad.

E) Sobre el incremento de indemnización solicitada en vía judicial.

La reclamación administrativa se presentó el 4 de octubre de 2016, falleciendo el Sr. Candido el 25 de diciembre de 2016.

En fecha 7 de septiembre de 2017 se presentó escrito en el que se solicitaba 100.000 euros por los daños ocasionados en los días impeditivos desde el 30 de julio de 2016 (primera visita a urgencias) y el 25 de diciembre (fecha del fallecimiento). Se indica que durante el periodo comprendido entre el 11 de agosto y el 25 de diciembre el paciente tuvo lesiones permanentes que le incapacitaban para el desarrollo de su vida de forma definitiva. Se añadía que la familia había solicitado los servicios de un logopeda para el intento de recuperación, gastos en transporte, el pago de la mensualidad de la residencia de mayores, y daño moral complementario que se ocasionó hasta el fallecimiento (folio 96).

Posteriormente, se presentó escrito de fecha 9 de noviembre de 2017 en el que se solicitaba la cantidad de 40.000 euros para la viuda, y 20.000 euros a cada descendiente por los daños físicos y morales causados al paciente y su entorno familiar. Asimismo se acreditan gastos por estancia en residencia, (folio 187).

Posteriormente, se reclama por los actores en la demanda la cantidad de 242. 198,18 euros atendiendo a la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, fijándose dicho importe tomando en consideración las indemnizaciones por causa de muerte.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2021 (rec. 5982/2019):

“Reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal" y especifica, remitiéndose a sentencias precedentes, que no es óbice a tal efecto la apelación al carácter revisor de esta jurisdicción, que solo resulta atendible "cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición".

Así las cosas, si bien no se efectuó alegación en cuanto al lucro cesante en vía administrativa, lo cierto es que conforme a la citada doctrina no es óbice para analizar la procedencia de dicho concepto la circunstancia de que no se hubiera determinado en vía administrativa, atendiendo a que responde a los mismos hechos y causa de pedir.

Por tanto, no cabe apreciar la existencia de desviación procesal.

Los apelantes en vía judicial fundamentan su reclamación en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

En concreto, en la demanda se reclamaba la cuantía de 242.198,18 euros conforme al siguiente detalle:

* Indemnizaciones por causa de muerte perjuicio personal básico (Tabla 1 a):

- Categoría 1: cónyuge viudo de la víctima. Total 106.000 euros.

- Categoría 3: descendientes de la víctima: 20.000 euros cada hijo.

*Indemnizaciones por causa de muerte (Tabla 1 c) perjuicio patrimonial:

- Daño emergente: 1.600 euros.

- Residencia Vitalparque: 1.832,03 euros.

- Farmacia: 45,79 euros.

- Residencia de mayores Fonda Oriental de La Roda: 466.36 euros.

* Lucro cesante:

- Cónyuge: 17.646 euros.

- Descendiente doña Alejandra: 21.829 euros.

- Descendiente don Candido: 19.113 euros.

- Descendiente don Juan Francisco: 13.666 euros.

Si bien el sistema de valoración previsto en la citada Ley 35/2015 no resulta vinculante para este Tribunal, entendemos oportuno incrementar la cuantía de la indemnización correspondiente a la cónyuge del Sr. Candido en 1.500 euros (correspondiente al 25% de la cantidad de 6.000 euros adicionales solicitados respecto a la pedida en vía administrativa) y 4.411,5 euros por lucro cesante (25% del importe interesado) al tratarse del cónyuge (art. 82 de la citada Ley 35/2015).

Por el contrario, a juicio de la Sala no resulta procedente el incremento de la indemnización por lucro cesante para los descendientes, pues no ha quedado que los apelantes dependieran económicamente de los ingresos de la víctima.

En consecuencia, la indemnización a doña Laura se fija en 15.911,5 euros en lugar de los 10.000 euros que recoge la sentencia de instancia.

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