Es nula por abusiva la cláusula de comisión de apertura de un contrato de préstamo hipotecario cuando no responde a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del mismo, y tampoco se conoce ni se acreditó su proporcionalidad, porque se calculó a tanto alzado

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 22 de febrero de 2018, nº 43/2018, rec. 536/2017, declara nula por abusiva la cláusula de comisión de apertura de un contrato de préstamo cuando no responde a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del mismo.

1º) El principal de los motivos de impugnación del presente recurso se refiere a la declaración abusividad que la recurrida acuerda de la comisión de apertura establecida en el apartado primero de la cláusula quinta de la póliza de préstamo suscrita por las partes en fecha 29 de abril de 2011, en la que se establece la misma en "El porcentaje señalado en los apartados iniciales y se aplicara sobre el importe del préstamo , a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en la fecha de formalización del presente préstamo ", apartados iniciales en los que ésta se fijaba en un porcentaje del 3%, y se cuantificaba por ello en la cantidad cuya reintegro acuerda la recurrida de 300 euros, teniendo en cuenta que el principal del préstamo ascendió a 10.000 euros, todo ello con fundamento en estimar que no estaba acreditada la existencia de negociación individual, que la misma respondiera a gasto efectivo alguno, asi como en la doctrina sentada con anterioridad por esta Audiencia con cita y parcial transcripción de la sentencia dictada por la Sección 5ª de fecha 30 de julio de 2015.

2º) La Audiencia Provincial de Asturias ha tenido ocasión de pronunciarse con reiteración en resoluciones anteriores, entre otras, las sentencias núm. 133/ 2017 de 7 de abril, 193/2017, de 2 de junio y la mas reciente 338/ 2017 de 27 de octubre, sobre la abusividad de esta comisión de apertura, llegando a la misma conclusión afirmativa a la contenida en la sentencia de primera instancia. En las mismas, ya se razonaba para fundar esa declaración de abusividad, que aun cuando la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

Asi lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" y justificación de su coste para su aplicación, ya recogido en la legislación vigente en la fecha de formalización el presente préstamo, de forma que sino hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, que ya viene siendo además declarada por otras Secciones de esta Audiencia, entre otras por la Sección 5ª en su sentencia de fecha 30 de julio de 2015, con cita de precedentes, reiterada en otras posteriores de fechas 14 de septiembre y 31 de julio ambas de 2017, cuyos razonamientos al respecto al compartirlos en su integridad, esta Sala dio por reproducidos, en las precitadas sentencia en idénticos términos a los que aparecen ya transcritos en la recurrida, a la que por ello nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

3º) En este caso se pretende que con la citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, que permanece por ello en la más completa indefinición, al establecerse sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican. Por otra parte su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varia por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo requiera. Además de ello la mayoría de los gastos de personal a que se alude en el recurso, de estudio de viabilidad y preparación del préstamo , tampoco justificarían sin mas la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, porque la recepción de solicitud de préstamo, el estudio posterior sobre solvencia y la instrumentalización del préstamo son actuaciones internas del Banco que en si mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente de ahí que no puedan, sin una expresa asunción por el cliente, con plena información sobre su coste y efectiva negociación, ser puestos a cargo del mismo.

4º) No habiendo acreditado por ello en este caso la entidad financiera demandada que el importe de la comisión responda a retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del citado préstamo , la declaración de abusividad y con ello su nulidad y el derecho a reintegro que establece la recurrida, debe ser mantenida.

B) La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 20 de abril de 2018,  rec. 1103/2017, ha decretado la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura en los créditos hipotecarios, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad bancaria de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad. Por tanto, es un gasto a cuenta del banco y no debe cargarse al propio consumidor.

La Audiencia Provincial de Asturias (por todas, sentencias de las secciones 1ª y 7ª de 2 de febrero de 2018) ha declarado ya la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura con los siguientes argumentos:

1º) La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

2º) La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de re-cursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.

3º) Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

4º) Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

5º) Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

6º) Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

7º) En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad.

8º) El importe a devolver por comisión de apertura es de 1.189,26 euros. Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, de 7 de noviembre de 2017, nº 325/2017, rec. 290/2017, declara que la comisión de apertura es una cláusula nula por abusiva porque obliga al abono de una cantidad por servicios no prestados efectivamente, careciendo además de proporcionalidad porque se calcula a tanto alzado.

1º) Dicha cláusula, en la escritura de 25.07.2.006, pacto D) literalmente dice: "La Caja percibirá las siguientes comisiones:

a) En este acto por unas sola vez:

a) 1. Una comisión de constitución de préstamo de 2.400 euros.

La Caja de Ahorros percibirá una comisión de apertura del 0,50% sobre el principal del préstamo , al pagar por una sola vez al formalizarse la presente escritura, mediante adeudo en la cuenta abierta por la prestataria".

a.2).- Una comisión de 0,00 euros en concepto de contraprestación por gastos de estudio de la presente operación."

En la escritura de 30.05.2.011 se contiene la misma cláusula con la única modificación de la suma, que es de 600 euros.

2º)  Tal como acertadamente se recoge en la sentencia de instancia, tal cuestión es polémica en la actualidad y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no es unánime sobre la cuestión.

Esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre la misma en la sentencia del rollo de 26 de octubre de 2.017, rollo de Sala nº 409/2.017, en los siguientes términos, que consideramos igualmente aplicables al supuesto enjuiciado, y debemos traer a colación:

"....baste para su desestimación,.....traer a colación la reciente SAP Asturias de 2 de junio de 2017 , cuya argumentación reitera en otra posterior de 13 de julio de 2017, y en la que se señala que si bien "la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma" Y con cita a otra anterior del mismo Tribunal de 30 de julio de 2015 "Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo , desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato se perfecciona con la entrega del dinero. Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionado por la concesión del préstamo ), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar deber ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los "gastos inherentes a la actividad de la empresa" para la concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto. Ciertamente la actual LGDCU en su artículo 87.5 reconoce a legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos del coste no repercutidos en el previo (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados , proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de la LGDU y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar. Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S de 905-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites".

En el caso, el cobro de la comisión tal y como está prevista en la propia escritura implica no sólo el abono de cantidad por servicios no prestados efectivamente, de hecho ni tan siquiera se ha practicado prueba para acreditar a que concretos servicios responden, sino igualmente se aprecia que carece de cualquier proporcionalidad con los servicios a que pudieran corresponder, pues se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal y además en las propias escrituras expresamente se establece que no se cobra ninguna comisión de estudio ("E) Comisión de estudio sobre el limite total del crédito, a satisfacer en este acto y por una sola vez: 0%") y es curioso que la parte en su recurso para justificar su cobro, exponga con mayor extensión los concretos servicios de estudio que a través de la comisión se remuneran, cuando a tenor de lo expuesto no exista comisión de estudio, y sólo de manera escueta y genérica haga referencia a tramitación administrativa ("multiplicidad de actuaciones" que no concreta) o a la obtención de fondos y puesta a disposición del cliente ("diversas gestiones" que tampoco concreta).

A modo de conclusión, la citada comisión se cobró al momento de formalizarse el préstamo , basada en un porcentaje del capital prestad , y no en el servicio realmente prestado, que es lo que justifica su cobro, sin que pese a su disponibilidad y, por tanto, facilidad probatoria, la parte demandada haya probado a que concretos servicios obedeció y su proporcionalidad en cuanto a lo cobrado."

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Un Ayuntamiento no puede despedir a un trabajador municipal que fue inhabilitado penalmente cuando era edil. La pena de inhabilitación especial para cargo público no puede afectar a un empleo, ajeno al relato de hechos contenido en la sentencia penal.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), Sección 1ª, de 14 de febrero de 2018, nº 121/2018, rec. 1518/2017, declara que un Ayuntamiento no puede despedir a un trabajador municipal que fue inhabilitado penalmente cuando era edil, por un delito de desobediencia a la autoridad, porque la pena de inhabilitación especial para cargo público no puede afectar a un empleo, el de animador público como personal laboral fijo al servicio de la administración local, ajeno al relato de hechos contenido en la sentencia penal.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: La cuestión planteada en el presente recurso de suplicación pasa por determinar el alcance y consecuencias laborales que tiene la pena impuesta al trabajador demandante, de inhabilitación especial para empleo y cargo público, en sentencia penal firme que lo condenó como autor de un delito de desobediencia a la autoridad.

Firme la sentencia penal, el Ayuntamiento demandado solicitó del Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas que aclarara qué tipo de inhabilitación debía cumplir el actor, aclaración también solicitada por el Ministerio Fiscal para que se especificaran los empleos, cargos y honores sobre los que debía recaer la pena. El Juzgado dictó auto resolviendo no haber lugar a la aclaración, pero requiriendo al Ayuntamiento para que comunicara la fecha de inicio del cese laboral del condenado a fin de proceder a la correspondiente liquidación de la condena, advirtiendo que de no proceder a tal cese inmediato del actor, se incurriría en un delito de desobediencia pública a la autoridad.

El 27 de marzo de 2017 se dictó Decreto de la Alcaldía, resolviendo, en ejecución y cumplimiento de la resolución judicial, el despido del actor, acordando su baja en la Seguridad Social el 31 del mismo mes.

Impugnado el despido por el actor, la sentencia de instancia lo ha declarado improcedente, al poner en relación la pena de inhabilitación especial para empleo y cargo público con los cargos electos desempeñados por el mismo en el Ayuntamiento demandado como Teniente Alcalde y Concejal Delegado entre otras áreas de las de Disciplina Urbanística, Actividades Clasificadas y Medio Ambiente, siendo ésta la actividad en cuyo desempeño se cometió el delito que la sentencia sanciona penalmente. Esta resolución no se refiere en ningún momento a la función del actor como personal laboral fijo con categoría profesional de animador de juventud, lo que explica que la pena de inhabilitación no afecta a tal condición del actor, siendo su cese un despido improcedente.

C) La cuestión se limita a determinar cuál es el alcance de la pena de inhabilitación especial impuesta, habida cuenta que el Juzgado no aclaró a qué empleos o cargos afectaba, pero constando acreditada la relación de las conductas penalmente sancionadas con la condición de cargo electo de la entidad local en la sentencia.

El art. 66 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que el recurso cita como infringido establece que:

"Artículo 66. Pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público:

La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta cuando hubiere adquirido firmeza la sentencia que la imponga produce la pérdida de la condición de funcionario respecto a todos los empleos o cargos que tuviere.

La pena principal o accesoria de inhabilitación especial cuando hubiere adquirido firmeza la sentencia que la imponga produce la pérdida de la condición de funcionario respecto de aquellos empleos o cargos especificados en la sentencia".

D) En este caso, como ya se ha explicado, la sentencia penal no concreta en su fallo a qué empleos o cargos afecta. Como explica el Tribunal Supremo en sentencia de 3-5-2017, rec. 10572/2016:

"El artículo 42 del Código Penal (...): "La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de Ja condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos , cargos y honores sobre los que recae Ja inhabilitación". (...).

Con relación al precepto, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha expresado Ja necesidad de diferenciar cuando la pena de inhabilitación especial reviste el carácter de pena principal (art. 42 del Código Penal), de aquellos casos en los que se impone como pena accesoria (art. 56 Código Penal). Frente a una serie de infracciones penales para las que, por la mera satisfacción de sus exigencias típicas, el legislador ya ha contemplado la imposición de la pena de inhabilitación especial (pena principal), se contemplan otros supuestos (pena accesoria) en los que la operatividad de la inhabilitación queda encomendada a una discrecionalidad judicial sujeta a dos limitaciones consistentes en: que la gravedad del hecho justifique ese mayor rigor punitivo, así como que la vinculación de la actuación ilícita justifique, en términos prevención general o especial, la imposición de la sanción elegida. El artículo 56 del Código Penal exige, para que la inhabilitación opere como pena accesoria respecto de un determinado empleo o cargo público , profesión, oficio, industria, comercio, (...) o de cualquier otro derecho, que el ejercicio de esta función o derecho haya tenido una relación directa con el delito cometido; imponiéndose en garantía del correcto ejercicio de la discrecionalidad judicial que la sentencia determine expresamente esa vinculación, como una manifestación más del deber de motivación establecido en el artículo 120.3 de la CE (SSTS 895/2013 de 27 de noviembre o 259/2015, de 30 de marzo).

La existencia de este deber de expresar las razones por las que se impone la pena accesoria de inhabilitación especial respecto de determinados cargos o derechos, no supone que no exista una obligación de identificar los empleos, cargos u honores sobre los que recae la inhabilitación especial cuando se impone como pena principal. (...) aún en esos supuestos, habrán de especificarse las actividades a las que se refiere la inhabilitación, pues la inhabilitación especial - accesoria o principal- no tiene un alcance general, sino que sólo se proyecta respecto del empleo o cargo sobre el que recaiga, el cual debe especificarse en la sentencia, tal y como se recoge en el artículo 42 del Código Penal y como exige el derecho a la tutela judicial efectiva, manifestado en la motivación y concreción de la pena que se impone".

En igual sentido la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-9-2012, nº 69512012, rec. 2284/2011, que limita la pena a la función raíz que está en el origen del delito:

"...la STS 887/2008, 10 de diciembre, recordaba que la pena de inhabilitación especial (art. 42 CP) no tiene por fundamento la privación selectiva de concretas parcelas funcionales. Su significado como pena restrictiva de derechos mira de modo preferente al empleo o cargo público como tal, esto es, al título jurídico que habilita para el ejercicio de esas otras ocupaciones de carácter temporal. De ahí que a la hora de definir el contenido de la inhabilitación, ésta ha de conectarse con la función raíz, con la actividad que está en el origen del delito, no con los desempeños puramente ocasionales y que sólo se explican por razón de un empleo o cargo que preexiste y que es, en última instancia, el que ha de quedar afectado por la pena ".

De estas sentencias la consecuencia que resulta es que el art. 42 del Código Penal exige la concreción de la pena de inhabilitación especial en la sentencia que la imponga, pues no tiene un alcance general, sino que sólo se proyecta respecto del empleo o cargo sobre el que recaiga. Pese a que esta es una exigencia del art. 42 del Código Penal  y del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cierto es que la omisión de los empleos y cargos a los que afecta la inhabilitación especial en el fallo de la sentencia puede integrarse mediante la lectura de los hechos probados y fundamentación jurídica de la misma, de modo que, tal y como resulta del propio relato fáctico de la sentencia de instancia recurrida ante esta Sala de lo Social, "en los hechos probados de la sentencia firme del Juzgado de lo penal n.º Uno de esta ciudad, de fecha 11 de enero de 2016 se hace constar que "... Cosme,...como Teniente Alcalde y Concejal-Delegado, entre otras, del área de Disciplina Urbanística, Actividades Clasificadas (Bandos) y Medio Ambiente de la referida administración, y como tal, con las amplias facultades de dirección, gestión y resolución en materia de protección del medio ambiente frente a ruidos y vibraciones...". Luego la actividad en cuyo ejercicio se cometió el delito carece de vinculación alguna con el trabajo de animador social, respecto del que consta el cese por el Ayuntamiento, quedando la inhabilitación especial vinculada al desempeño del cargo de Teniente-Alcalde y Concejal-Delegado al que se refiere la sentencia penal.

E) CONCLUSION: Por ello, pese a la falta de concreción en la sentencia condenatoria penal de los empleos y cargos a los que afecta la inhabilitación especial con que se sanciona al actor, la misma no puede afectar a un empleo, el de animador público como personal laboral fijo al servicio de la administración recurrente, ajeno al relato de hechos contenido en la sentencia penal, el que ha supuesto la condena del trabajador, pues no hay una vinculación entre las funciones propias de este empleo público y la conducta delictiva y penalmente sancionada al trabajador.

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El derecho a la asistencia jurídica gratuita en determinados expedientes notariales y registrales, conlleva la reducción de un 80% de aranceles de Notarios y Registradores.

El derecho a la asistencia jurídica gratuita en determinados expedientes notariales y registrales, conlleva la reducción de un 80% de aranceles de Notarios y Registradores de la Propiedad y del Registro Mercantil.

A) La  Disposición Final 19ª, de la Ley de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, establece gratuidad, por la justicia gratuita, de determinados expedientes notariales y registrales.

1. Se reconocerán las prestaciones previstas en la normativa de asistencia jurídica gratuita referidas a la reducción de los aranceles notariales y registrales, la gratuidad de las publicaciones y, en su caso, la intervención de peritos, a los siguientes expedientes:

a) En materia de sucesiones: El de declaración de herederos abintestato; el de presentación, adveración, apertura y lectura, y protocolización de testamentos, y el de formación de inventario de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado.

b) En materia de derechos reales: el deslinde y amojonamiento de las fincas inscritas; el de dominio para la inmatriculación de fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna; el de reanudación del tracto sucesivo interrumpido; el de subsanación de la doble o múltiple inmatriculación y el de liberación registral de cargas o gravámenes extinguidos por prescripción, caducidad o no uso, de la Ley Hipotecaria.

2. La acreditación de los requisitos para el reconocimiento del derecho a las prestaciones señaladas en el apartado anterior tendrá lugar, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, ante el Colegio Notarial o Registro que corresponda, los cuales tendrán las facultades previstas por dicha ley para verificar la exactitud y realidad de los datos económicos que proporcionen los solicitantes.

Cuando se solicite el reconocimiento del derecho para la asistencia de Letrado en los casos de separación o divorcio ante Notario, la acreditación se realizará en la misma forma prevista en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

B) El artículo 130 del Decreto 2 junio 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, establece que:

Serán objeto de turno especial de oficio, de carácter gratuito para el interesado:

a) Los poderes para pleitos, copias y testimonios otorgados o instados por personas físicas que hayan obtenido el beneficio de pobreza o, al menos, solicitado su concesión, conforme a las leyes procesales, siempre que tengan relación directa con el procedimiento a que tal beneficio se refiera.

b) Los poderes para pleitos cuyo exclusivo objeto sea solicitar el referido beneficio de pobreza.

c) Los instrumentos, copias y testimonios relativos al estado civil de las personas cuando los interesados aleguen, bajo sanción de falsedad, carecer de medios económicos.

d) Las actas y sus copias, autorizadas a requerimiento de Asociaciones de Beneficencia Pública o de la Cruz Roja.

Los respectivos instrumentos, en que se harán constar las circunstancias anteriores, quedarán exentos de cualquier aportación colegial o mutualista.

Las actuaciones en este turno de oficio, aunque sólo existiere una Notaría demarcada en la localidad, eximen al beneficiario de la obligación de satisfacer honorarios al Notario, salvo en los supuestos autorizados por las leyes procesales.

Los interesados, cuando en la población haya demarcada más de una Notaría, solicitarán de los Colegios Notariales y, en su defecto, de los Delegados y Subdelegados, la designación de un Notario que haya de actuar, a cuyo efecto tales órganos llevarán un turno especial.

C) El artículo  6, párrafos 7, 8, 9 y 10 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, establece que en el ámbito de Notarios y Registradores, el contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones:

7. Obtención gratuita de copias, testimonios, instrumentos y actas notariales, en los términos previstos en el artículo 130 del Reglamento Notarial.

8. Reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por el otorgamiento de escrituras públicas y por la obtención de copias y testimonios notariales no contemplados en el número anterior, cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el curso del mismo, o sirvan para la fundamentación de la pretensión del beneficiario de la justicia gratuita.

9. Reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que correspondan por la obtención de notas, certificaciones, anotaciones, asientos e inscripciones en los Registros de la Propiedad y Mercantil, cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial en el curso del mismo, o sirvan para la fundamentación de la pretensión del beneficiario de la justicia gratuita.

10. Los derechos arancelarios a que se refieren los apartados 8 y 9 no se percibirán cuando el interesado acredite ingresos por debajo del indicador público de renta de efectos múltiples.

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La jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, establece que procede la imposición de costas en la primera instancia a la entidad bancaria, si se estima la nulidad de por abusiva de la cláusula de imposición de gastos hipotecarios.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª,  de 20 de abril de 2018, rec. 1103/2017, así como la sentencia de la de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de 4 de abril de 2018, rec. 556/2017, estiman que procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, si es estimada la pretensión principal de la demanda de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos hipotecarios al consumidor.

Porque aunque sea cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte. Por otro lado, "esta sala 4ª de la AP de Las Palmas considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.

En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas....", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia nº 419/2017, Recurso: 2425/2015.

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Es indeterminada la cuantía del procedimiento ordinario de reclamación de gastos hipotecarios, porque versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 4ª, de 26 de marzo de 2018, nº 191/2018, rec. 832/2017, establece que en los procedimientos de nulidad de clausulas bancarias para solicitar la restitución de los gastos hipotecarios atribuidos prestatario de préstamo con garantía hipotecaria (por gastos de notaría, registro y gestoría), la cuantía del procedimiento es indeterminada y no la suma de las cantidades reclamadas.

No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula y el objeto esencial del litigio, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable.

B) Sobre la cuantía del procedimiento: La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 4ª, de 26 de marzo de 2018, nº 191/2018, rec. 832/2017, establece que:

1º) Que lo que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC, por ejercitarse "acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia", sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

2º) Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible "hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía". Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC.

3º) La demanda pretendía en el "suplico" (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC) la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. En el apartado ll del suplico se reclamaba que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula. Para fundamentarlo no distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

4º) Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio (STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

5º) Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 de la LEC, porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista (SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios (STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993, 3 marzo 1998, rec. 448/1994), o la nulidad de actuaciones (STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997).

6º) Explica al respecto la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 que: "Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar (...) lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en sí mismo considerado, pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento".

7º) El art. 253.3 LEC se aplica si "el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico". No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior (SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016). Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC, siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251 de la LEC, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Secc. 3ª, de 10 enero 2018, rec. 453/2017.

8º) No siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC, lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso.

C) Declarada la nulidad de la cláusula de gastos, la recuperación de los importes ya abonados por el prestatario no forma parte del efecto restitutorio ex lege del art. 1303 CC, sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al banco, o en la proscripción del enriquecimiento injusto. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, de 8 de noviembre de 2017, nº 553/2017, rec. 112/2017).

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Las pólizas en cobertura de riesgos vencidos (PCR) con garantía personal, también llamadas pólizas “escoba u omnibus” son validas según la jurisprudencia

A) Las pólizas en cobertura de riesgos vencidos (PCR), también llamadas pólizas “escoba u omnibus”. En teoría, según la jurisprudencia, se trata de una simple póliza de crédito, con cero comisiones, con un tipo de interés alto, aunque dentro de los márgenes legales, y en la que solo se detienen a declarar abusivo el tipo de interés de demora, confiados en haber realizado un análisis completo.

Este contrato permite a la entidad aplicar intereses y comisiones fuera de todo control judicial, utilizar con impunidad anatocismo encubierto (el anatocismo es la acción de cobrar intereses sobre intereses: los intereses vencidos, sean remuneratorios o moratorios, se suman al capital y, a todo ello, se le aplican nuevos intereses), manejar los tiempos de la entrada en mora prorrogando indefinidamente la misma y adelantar la ejecución forzosa antes del vencimiento, entre otros efectos.

B) La Póliza de Crédito con Garantía Personal en Cobertura de Riesgos, puede definirse como cuenta de crédito mercantil, en la que se anotan las deudas generadas por operaciones previas y derivadas de otros contratos distintos e independientes, en la que los socios y administradores de una sociedad se comprometen a responder como fiadores solidarios en los mismos términos que la titular, con la finalidad de la obtención o ampliación de crédito por la titular.

Dicho contrato ha sido admitido por la jurisprudencia. Nos remitimos al Auto nº 55/2010 de la Audiencia Provincial de Navarra (Sec 3ª) de fecha 13-12-2010. También a la Sentencia de fecha 30-6-2015 nº 135/2015, de la Audiencia Provincial de Vizcaya.

C) La jurisprudencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, num. 429/2013) y el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2000, manifiestan la validez de las garantías fideusorias globales, siempre y cuando se manifieste de forma concreta entre otras cosas, el límite máximo al que deben hacer frente los fiadores en las obligaciones futuras.

El ordenamiento jurídico prevé a este respecto una serie de límites a la hora de constituir un afianzamiento, y en concreto, su determinación o posible determinación. El artículo 1.825 del Código Civil permite afianzar deudas futuras, sin embargo la jurisprudencia viene exigiendo que, en el caso de fianzas futuras, al menos ha de concretarse cuantitativamente el importe máximo al que en su caso deben responder los fiadores.

Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 2000 hace mención a la validez de las garantías fideusorias globales siempre y cuando se manifieste de forma concreta, entre otras cosas, el límite máximo al deben hacer frente los fiadores en las obligaciones futuras.

D) NORMATIVA APLICABLE: La condición de socios y Administradores de la afianzada determina que no resulte de aplicación la normativa tuitiva de consumidores y usuarios. Citamos al efecto la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia /San Sebastián, de 10 de noviembre de 2015 nº 369/2015 nº autos 485/2015. En idéntico sentido, Auto de 16 de septiembre de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona y auto 24-5-2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Logroño.

-Como socios y Administradores, la disposición del crédito y su pago por "Argón Suministros Industriales, S.L" dependía exclusivamente de su voluntad. Nunca se ha negado por los hoy demandantes, ni por la Administración Concursal de la afianzada la exigibilidad de los cargos en la cuenta.

- No estamos ante la fianza a un tercero que puede exceder el límite sin el conocimiento del fiador, sino a una mercantil (hoy en concurso) de la que los demandantes firmaban su voluntad y estaban en condiciones de controlar el máximo de la obligación a contraer como fiadores.

Al ser los Administradores de la empresa, además de fiadores, controlaban los cargos que se realizaban en la cuenta pudiendo pagar las cantidades descontadas o cuotas impagadas y pudieron solicitar que se les relevase de la fianza, pagado las cantidades dispuestas.

- Los demandantes únicamente cuestionan la validez o nulidad del contrato cuando se ha producido el incumplimiento de las obligaciones de pago por la afianzada y concurre causa de vencimiento del contrato y exigibilidad de sus obligaciones. Por aplicación del art. 1256 CC, citado en la Sentencia nº 120/2016 de 24 de junio de 2016, no puede dejarse al arbitrio de las partes el cumplimiento del contrato cuando ya ha sido incumplido.

E) La jurisprudencia que exige para la validez de la denominada fianza ómnibus es que no sea absolutamente indeterminada, no pudiéndose confundir amplitud con indeterminación (Sentencia de la AP Vizcaya sec 5ª, de 30 de junio de 2015 nº 135/2015, y Sentencia de la AP Vizcaya, Sec 3ª, de 29 de mayo de 2005 nº 490/2005...) y lo único que se exige es que quede determinada la obligación afianzada o sea susceptible de serlo en el futuro sin necesidad de su nuevo consentimiento.

Por todo ello, podemos concluir que la indeterminación del importe máximo al que deben responder los fiadores respecto de las indicadas operaciones es indiscutible, sin que en modo alguno dichas circunstancias nos puedan llevar al error de confundir el límite de afianzamiento en las operaciones civiles y mercantiles con el límite de crédito sobre el que se contrata la Póliza de Crédito con Garantía Personal.

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Obligación de la aseguradora a abonar a la empresa gestora que prestó el servicio médico a un extranjero en España la correspondiente indemnización

A) Una sentencia  de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de abril de 2018, nº 209/2018, rec. 2942/2015, condena a la aseguradora a abonar a la empresa gestora que prestó el servicio médico la correspondiente indemnización. La cantidad a abonar no se corresponde con las tarifas públicas de prestación del servicio en la sanidad pública. El paciente no acudió al hospital como usuario de la red pública de la seguridad social, sino como un paciente privado al amparo del seguro médico que tenía.

B) ANTECEDENTES DE HECHO:  Entre el 29 de agosto y el 6 de septiembre de 2010, se prestaron servicios médicos al paciente Lucio, de nacionalidad holandesa, en el hospital de Denia, gestionado por la empresa Gestitursa Levante S.L. (en adelante, Gestitursa). Tales servicios dieron lugar a una factura por importe de 43.428,15 euros.

El Sr. Lucio tenía concertado en esas fechas un seguro privado con la compañía holandesa de seguros médicos Menzis, representada en España por ANWB Real Touring Club de los Países Bajos (en adelante, ANWB).

Gestitursa formuló una demanda contra ANWB, en la que solicitaba que se la condenara al pago de 19.718,13 € (diferencia entre el total facturado y la cantidad abonada extrajudicialmente por la demandada, 21.149,34 €), más sus intereses legales.

La compañía de seguros se opuso, al considerar que su cobertura era de carácter público, equivalente a la del sistema sanitario holandés, por lo que únicamente debía abonar el precio correspondiente a las tarifas públicas, que coincide con la suma pagada extrajudicialmente.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, al considerar que la demandada había garantizado extrajudicialmente el pago de las cantidades facturadas, por lo que no podía ir contra sus propios actos.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por la entidad demandada, la Audiencia Provincial lo estimó, por los siguientes y resumidos argumentos: (i) La relación entre la aseguradora y el asegurado era de carácter privado, pero de origen legal, conforme al sistema de seguridad social holandés. (ii) Como consecuencia de ello, a la aseguradora solo le corresponde el pago del precio público correspondiente, que tiene ya abonado. Por lo que revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.

C) OBJETO DE LA LITIS: Lo que se impugna  al alcance de la cobertura que debe ofrecer la compañía de seguros demandada por la prestación de los servicios médicos a su asegurado; y más en concreto, sobre el carácter público o privado del aseguramiento médico. Consideraciones sustantivas que, en su caso, han de ser combatidas en el recurso de casación.

En este caso, la parte recurrente no acredita ni la existencia de un error manifiesto en la valoración de la prueba, ni arbitrariedad en su valoración. Lo que pretende, al denunciar error en la valoración de la prueba, con supuesta infracción de las reglas de valoración de tres medios probatorios -documentos privados, testifical y pericial- es lograr una nueva valoración conjunta de los mismos que lleve a unas conclusiones de hecho distintas de las obtenidas por la Audiencia Provincial, lo que resultaría factible en una tercera instancia, pero no en un recurso de carácter extraordinario que parte del respeto a los hechos probados.

En cualquier caso, si existía cobertura por parte de la compañía de seguros demandada y, en su virtud, si la misma debe responder del pago reclamado, es una valoración jurídica que consiste, precisamente, en la cuestión jurídica objeto de debate en el procedimiento. Como tal cuestión jurídico-sustantiva es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal y debe resolverse en el de casación.

D)  MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: Se aduce la infracción de los arts. 14 y 19 del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

En su desarrollo, se dice, resumidamente, que el paciente cuyos gastos de atención médica se reclaman era privado (en el sentido de no acogido a un sistema de cobertura pública o seguridad social), ya que no se aportó al hospital la tarjeta sanitaria europea (TSE), sino una póliza de seguro de asistencia sanitaria concertada con una compañía de seguros. Por lo que resulta aplicable el art. 83 de la Ley General de Sanidad, que permite a los organismos públicos sanitarios la reclamación de los gastos de asistencia a un paciente a los terceros obligados al pago, en este caso, la compañía de seguros.

Igualmente, se denuncia la infracción del art. 35 del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y de los arts. 5 y 25 del Reglamento (CE) 987/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/2004.

Al desarrollarlo, se aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que no se acreditó la cobertura del paciente con cargo a la sanidad pública, ya que ni se aportó la tarjeta sanitaria europea (TSE) ni se solicitó el certificado provisional sustitutorio.

E) RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO: La coexistencia de cobertura sanitaria pública de los ciudadanos del Espacio Económico Europeo y Suiza en el extranjero con la posibilidad de cobertura privada a través de seguros de salud.

1º) La Unión Europea establece una serie de normas comunes que protegen los derechos de seguridad social (inclusive la asistencia sanitaria) de sus ciudadanos cuando se desplazan por el Espacio Económico Europeo (los veintiocho países miembros de la UE más Islandia, Liechtenstein y Noruega) y Suiza. Las normas sobre coordinación de la seguridad social no reemplazan a los regímenes nacionales por un régimen europeo único, sino que cada país decide según su legislación nacional quién está asegurado, qué prestaciones percibe y qué requisitos debe cumplir. Estas normas que, en lo que ahora importa, protegen a los nacionales de los países indicados que estén o hayan estado asegurados en uno de ellos, se rigen por los siguientes principios: (i) Sólo se puede estar cubierto por la normativa de un país a la vez, de modo que sólo se cotiza en un país. (ii) Cada asegurado tiene los mismos derechos y obligaciones que los nacionales del país donde esté cubierto: principio de igualdad de trato o no discriminación. (iii) Cuando se solicita una prestación, deben contabilizarse, en su caso, los periodos anteriores de seguro, trabajo o residencia en otros países. (iv) En general, si se tiene derecho a una prestación en metálico en un país, puede seguir percibiéndose, aunque se resida en otro: principio de exportabilidad.

2º) En las fechas en que se prestaron los servicios sanitarios cuyo cobro se pretende regía el Reglamento (CE) n° 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, y el Reglamento (CE) nº 987/2009 del Parlamento Europeo (EDL 2009/234043) y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) no 883/2004. Pero debe tenerse en cuenta que tales Reglamentos no sustituyen a los sistemas nacionales por un sistema único europeo.

3º) Los Reglamentos reconocen las denominadas prestaciones de enfermedad en especie, que incluyen la asistencia sanitaria, los tratamientos médicos, los medicamentos y hospitalizaciones, algunas prestaciones para personas dependientes, así como pagos directos destinados a reembolsar sus gastos. Tales prestaciones se conceden de acuerdo con la legislación del país en el que reside o se encuentra temporalmente el paciente, como si estuviera asegurado en ese país.

Para garantizar estos derechos, se expide a los ciudadanos europeos que se desplazan dentro del Espacio Económico Europeo (es decir, la Unión Europea, Noruega, Islandia y Liechtenstein) y Suiza, por motivos privados, profesionales o de estudios, un documento denominado tarjeta sanitaria europea (TSE), con la finalidad de simplificar el procedimiento en caso de necesitarse asistencia sanitaria durante una estancia temporal en uno de estos países. Todos los Estados miembros deben emitir y distribuir la TSE en su territorio.

4º) En el caso de los Países Bajos, sus nacionales y residentes están obligados por ley (Ley del Seguro de Asistencia Sanitaria de 2005, que entró en vigor el 1 de enero de 2006) a contratar un seguro de salud básico con alguna de las compañías de seguros privadas que están autorizadas por los poderes públicos. Según la propia Ley del Seguro de Asistencia Sanitaria, esta supervisión pública no priva a las compañías de seguros de su carácter privado, ni obsta a que las pólizas de seguro médico sean contratos de derecho privado. No obstante, el aseguramiento obligatorio da derecho a la obtención de la TSE.

5º) Junto a la cobertura por un régimen sanitario público, debe tenerse en cuenta que un extranjero puede estar cubierto por una póliza de seguro de asistencia sanitaria, obligatorio o voluntario, como sucedió en este caso, en que el Sr. Lucio fue atendido en función de un seguro de viaje. Es decir, el título en que basó la prestación sanitaria que se le prestó no fue la TSE, sino el seguro de viaje. En cuyo supuesto, y dado que los servicios se prestaron en España, se aplica la legislación española, por lo que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 83 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, conforme al cual:

«Los ingresos procedentes de la asistencia sanitaria en los supuestos de seguros obligatorios especiales y en todos aquellos supuestos, asegurados o no, en que aparezca un tercero obligado al pago, tendrán la condición de ingresos propios del Servicio de Salud correspondiente. Los gastos inherentes a la prestación de tales servicios no se financiarán con los ingresos de la Seguridad Social. En ningún caso estos ingresos podrán revertir en aquellos que intervinieron en la atención a estos pacientes.

A estos efectos, las Administraciones Públicas que hubieran atendido sanitariamente a los usuarios en tales supuestos tendrán derecho a reclamar del tercero responsable el coste de los servicios prestados».

Previsión legal que, en caso de existencia de un seguro de asistencia sanitaria, ha de ser puesta en relación con el art. 105 de la Ley de Contrato de Seguro, que establece que: “Cuando el riesgo asegurado sea la enfermedad, el asegurador podrá obligarse, dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica. Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan”.

F) Aplicación al caso de la legislación expuesta:

1º) Según la propia declaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida, el Sr. Lucio no presentó en ningún momento en el hospital la tarjeta sanitaria europea (TSE); no acudió al hospital como usuario de la red pública de la seguridad social, sino como un paciente privado; y desde el primer momento manifestó que tenía una póliza de seguro médico.

2º) En consecuencia, en contra de lo concluido por la Audiencia Provincial, no cabe considerar que el Sr. Lucio recibiera la prestación sanitaria en el ámbito del sistema de cobertura público europeo, sino que, por el contrario, acudió al hospital como paciente privado, amparado por una póliza de seguro sanitario privada y recibió una prestación asistencial de dicha naturaleza, para cuyo cobro, hasta el límite cubierto en la póliza, el hospital tiene las acciones previstas en los arts. 83 de la Ley General de Sanidad y 105 de la Ley de Contrato de Seguro.

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