A) La sentencia de la
Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 22 de febrero de 2018, nº
43/2018, rec. 536/2017, declara nula por abusiva
la cláusula de comisión de apertura de un contrato de préstamo cuando no
responde a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y
tramitación del mismo.
1º)
El principal de los motivos de impugnación del presente recurso se refiere a la
declaración abusividad que la recurrida acuerda de la comisión de apertura
establecida en el apartado primero de la cláusula quinta de la póliza de
préstamo suscrita por las partes en fecha 29 de abril de 2011, en la que se
establece la misma en "El porcentaje señalado en los apartados iniciales y
se aplicara sobre el importe del préstamo , a satisfacer por la parte
prestataria de una sola vez en la fecha de formalización del presente préstamo
", apartados iniciales en los que ésta se fijaba en un porcentaje del 3%,
y se cuantificaba por ello en la cantidad cuya reintegro acuerda la recurrida
de 300 euros, teniendo en cuenta que el principal del préstamo ascendió a
10.000 euros, todo ello con fundamento en estimar que no estaba acreditada la
existencia de negociación individual, que la misma respondiera a gasto efectivo
alguno, asi como en la doctrina sentada con anterioridad por esta Audiencia con
cita y parcial transcripción de la sentencia dictada por la Sección 5ª de fecha
30 de julio de 2015.
2º)
La Audiencia Provincial de Asturias ha
tenido ocasión de pronunciarse con reiteración en resoluciones anteriores,
entre otras, las sentencias núm. 133/ 2017 de 7 de abril, 193/2017, de 2 de
junio y la mas reciente 338/ 2017 de 27 de octubre, sobre la abusividad de esta
comisión de apertura, llegando a la misma conclusión afirmativa a la contenida
en la sentencia de primera instancia. En
las mismas, ya se razonaba para fundar esa declaración de abusividad, que aun
cuando la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene
expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan
a un servicio efectivo al cliente bancario, como así recoge expresamente la
actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el
Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.
Asi lo establece el
párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, "Sólo
podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en
firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a
servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige
respecto a la misma el principio de "realidad del servicio
remunerado" y justificación de su coste para su aplicación, ya recogido en
la legislación vigente en la fecha de formalización el presente préstamo, de
forma que sino hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica
la declaración de abusividad de la misma, que ya viene siendo además declarada
por otras Secciones de esta Audiencia, entre otras por la Sección 5ª en su
sentencia de fecha 30 de julio de 2015, con cita de precedentes, reiterada en
otras posteriores de fechas 14 de septiembre y 31 de julio ambas de 2017, cuyos
razonamientos al respecto al compartirlos en su integridad, esta Sala dio por
reproducidos, en las precitadas sentencia en idénticos términos a los que
aparecen ya transcritos en la recurrida, a la que por ello nos remitimos para
evitar reiteraciones innecesarias.
3º)
En este caso se pretende que con la citada comisión se hace frente a los gastos
generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien
en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma,
que permanece por ello en la más completa indefinición, al establecerse sin
explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican. Por otra parte
su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que
varia por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores
preparatorios que cada concreto préstamo requiera. Además de ello la
mayoría de los gastos de personal a que se alude en el recurso, de estudio de
viabilidad y preparación del préstamo , tampoco justificarían sin mas la comisión
y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, porque la recepción
de solicitud de préstamo, el estudio posterior sobre solvencia y la
instrumentalización del préstamo son actuaciones internas del Banco que en si
mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente de ahí que no puedan,
sin una expresa asunción por el cliente, con plena información sobre su coste y
efectiva negociación, ser puestos a cargo del mismo.
4º)
No habiendo acreditado por ello en este caso la entidad financiera demandada
que el importe de la comisión responda a retribución de gastos efectivamente
generados por la concesión y tramitación del citado préstamo , la declaración
de abusividad y con ello su nulidad y el derecho a reintegro que establece la
recurrida, debe ser mantenida.
B) La sentencia de la
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 20 de
abril de 2018, rec. 1103/2017, ha decretado la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura en los
créditos hipotecarios, dado que la referida comisión de apertura no se percibe
como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco
(considerado como gasto difuso inherente a la actividad bancaria de la
concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe
declararse su nulidad. Por tanto, es un gasto a cuenta del banco y no debe
cargarse al propio consumidor.
La
Audiencia Provincial de Asturias (por todas, sentencias de las secciones 1ª y
7ª de 2 de febrero de 2018) ha declarado ya la nulidad de las cláusulas de
comisión de apertura con los siguientes argumentos:
1º) La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de
solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no
proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.
2º) La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el
cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible, en su art. 29), determina que la entidad financiera deba realizar
estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así
justificar el devengo de la comisión en el uso de re-cursos materiales y
humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad
inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad
bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su
negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario
que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del
correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.
3º) Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a
disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo
normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como
en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le
otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la
entrega del dinero.
4º) Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la
actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace
igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a
contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras
del préstamo (interés ordinario y moratorio).
5º) Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5, reconoce la legitimidad
de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no
repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio)
pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida
proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse
adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o
prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el
equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el
caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.
6º) Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar
que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de
las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia
de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la
L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone
la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura
sino que tan sólo regula su transparencia y límites.
7º) En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe
como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco
(considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del
préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su
nulidad.
8º) El importe a devolver por comisión de apertura es de 1.189,26 euros. Dado
que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula,
con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán
el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su
reintegro por parte de la entidad financiera.
C) La sentencia de la
Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, de 7 de noviembre de 2017, nº
325/2017, rec. 290/2017, declara que la comisión
de apertura es una cláusula nula por abusiva porque obliga al abono de una
cantidad por servicios no prestados efectivamente, careciendo además de
proporcionalidad porque se calcula a tanto alzado.
1º) Dicha cláusula, en la
escritura de 25.07.2.006, pacto D) literalmente dice: "La Caja percibirá
las siguientes comisiones:
a)
En este acto por unas sola vez:
a)
1. Una comisión de constitución de préstamo de 2.400 euros.
La
Caja de Ahorros percibirá una comisión de apertura del 0,50% sobre el principal
del préstamo , al pagar por una sola vez al formalizarse la presente escritura,
mediante adeudo en la cuenta abierta por la prestataria".
a.2).-
Una comisión de 0,00 euros en concepto de contraprestación por gastos de
estudio de la presente operación."
En
la escritura de 30.05.2.011 se contiene la misma cláusula con la única
modificación de la suma, que es de 600 euros.
2º) Tal como acertadamente se recoge en la
sentencia de instancia, tal cuestión es polémica en la actualidad y la doctrina
de la denominada jurisprudencia menor no es unánime sobre la cuestión.
Esta
Sala se ha pronunciado recientemente sobre la misma en la sentencia del rollo
de 26 de octubre de 2.017, rollo de Sala nº 409/2.017, en los siguientes términos,
que consideramos igualmente aplicables al supuesto enjuiciado, y debemos traer
a colación:
"....baste
para su desestimación,.....traer a colación la reciente SAP Asturias de 2 de
junio de 2017 , cuya argumentación reitera en otra posterior de 13 de julio de
2017, y en la que se señala que si bien "la validez de las comisiones y
entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa
bancaria, ello es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente
bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo
y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28
de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios,
publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo
establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la
cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por
servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre
que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De
donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto
a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su
aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo
que justifica la declaración de abusividad de la misma" Y con cita a otra
anterior del mismo Tribunal de 30 de julio de 2015 "Entendida la comisión
como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente
bancario el nominal del préstamo , desde el arquetipo normativo de esta clase
de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de
Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente
bancario, pues el contrato se perfecciona con la entrega del dinero. Y si como
gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa
ocasionado por la concesión del préstamo ), del mismo modo se hace difícil
comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar deber ser
retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo
(interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al
referirse a los "gastos inherentes a la actividad de la empresa" para
la concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto.
Ciertamente la actual LGDCU en su artículo 87.5 reconoce a legitimidad de la
facturación por el empresario al consumidor de aquellos del coste no
repercutidos en el previo (indisolublemente unidos al inicio del servicio)
pero, además de que su interpretación debe ser restrictiva con restringida
proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse
adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados
, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio
prestacional a que se refiere el art. 80 de la LGDU y que en el caso ni tan
siquiera se ha intentado justificar. Pero es que además, y por encima de todo
eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S de
905-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a
sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria
no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto
que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de
préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y
límites".
En el caso, el cobro de la
comisión tal y como está prevista en la propia escritura implica no sólo el
abono de cantidad por servicios no prestados efectivamente, de hecho ni tan
siquiera se ha practicado prueba para acreditar a que concretos servicios
responden, sino igualmente se aprecia que carece de cualquier proporcionalidad
con los servicios a que pudieran corresponder,
pues se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del
principal y además en las propias escrituras expresamente se establece que no
se cobra ninguna comisión de estudio ("E) Comisión de estudio sobre el
limite total del crédito, a satisfacer en este acto y por una sola vez:
0%") y es curioso que la parte en su recurso para justificar su cobro,
exponga con mayor extensión los concretos servicios de estudio que a través de
la comisión se remuneran, cuando a tenor de lo expuesto no exista comisión de
estudio, y sólo de manera escueta y genérica haga referencia a tramitación
administrativa ("multiplicidad de actuaciones" que no concreta) o a
la obtención de fondos y puesta a disposición del cliente ("diversas
gestiones" que tampoco concreta).
A modo de conclusión, la
citada comisión se cobró al momento de formalizarse el préstamo , basada en un
porcentaje del capital prestad , y no en el servicio realmente prestado, que es lo que justifica su cobro, sin que pese a su disponibilidad y, por
tanto, facilidad probatoria, la parte demandada haya probado a que concretos
servicios obedeció y su proporcionalidad en cuanto a lo cobrado."
www.gonzaleztorresabogados.com
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