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domingo, 10 de junio de 2018

Es nula por abusiva la cláusula de comisión de apertura de un contrato de préstamo hipotecario cuando no responde a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del mismo, y tampoco se conoce ni se acreditó su proporcionalidad, porque se calculó a tanto alzado



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 22 de febrero de 2018, nº 43/2018, rec. 536/2017, declara nula por abusiva la cláusula de comisión de apertura de un contrato de préstamo cuando no responde a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del mismo.

1º) El principal de los motivos de impugnación del presente recurso se refiere a la declaración abusividad que la recurrida acuerda de la comisión de apertura establecida en el apartado primero de la cláusula quinta de la póliza de préstamo suscrita por las partes en fecha 29 de abril de 2011, en la que se establece la misma en "El porcentaje señalado en los apartados iniciales y se aplicara sobre el importe del préstamo , a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en la fecha de formalización del presente préstamo ", apartados iniciales en los que ésta se fijaba en un porcentaje del 3%, y se cuantificaba por ello en la cantidad cuya reintegro acuerda la recurrida de 300 euros, teniendo en cuenta que el principal del préstamo ascendió a 10.000 euros, todo ello con fundamento en estimar que no estaba acreditada la existencia de negociación individual, que la misma respondiera a gasto efectivo alguno, asi como en la doctrina sentada con anterioridad por esta Audiencia con cita y parcial transcripción de la sentencia dictada por la Sección 5ª de fecha 30 de julio de 2015.

2º) La Audiencia Provincial de Asturias ha tenido ocasión de pronunciarse con reiteración en resoluciones anteriores, entre otras, las sentencias núm. 133/ 2017 de 7 de abril, 193/2017, de 2 de junio y la mas reciente 338/ 2017 de 27 de octubre, sobre la abusividad de esta comisión de apertura, llegando a la misma conclusión afirmativa a la contenida en la sentencia de primera instancia. En las mismas, ya se razonaba para fundar esa declaración de abusividad, que aun cuando la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

Asi lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" y justificación de su coste para su aplicación, ya recogido en la legislación vigente en la fecha de formalización el presente préstamo, de forma que sino hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, que ya viene siendo además declarada por otras Secciones de esta Audiencia, entre otras por la Sección 5ª en su sentencia de fecha 30 de julio de 2015, con cita de precedentes, reiterada en otras posteriores de fechas 14 de septiembre y 31 de julio ambas de 2017, cuyos razonamientos al respecto al compartirlos en su integridad, esta Sala dio por reproducidos, en las precitadas sentencia en idénticos términos a los que aparecen ya transcritos en la recurrida, a la que por ello nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

3º) En este caso se pretende que con la citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, que permanece por ello en la más completa indefinición, al establecerse sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican. Por otra parte su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varia por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo requiera. Además de ello la mayoría de los gastos de personal a que se alude en el recurso, de estudio de viabilidad y preparación del préstamo , tampoco justificarían sin mas la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, porque la recepción de solicitud de préstamo, el estudio posterior sobre solvencia y la instrumentalización del préstamo son actuaciones internas del Banco que en si mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente de ahí que no puedan, sin una expresa asunción por el cliente, con plena información sobre su coste y efectiva negociación, ser puestos a cargo del mismo.

4º) No habiendo acreditado por ello en este caso la entidad financiera demandada que el importe de la comisión responda a retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del citado préstamo , la declaración de abusividad y con ello su nulidad y el derecho a reintegro que establece la recurrida, debe ser mantenida.

B) La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 20 de abril de 2018,  rec. 1103/2017, ha decretado la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura en los créditos hipotecarios, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad bancaria de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad. Por tanto, es un gasto a cuenta del banco y no debe cargarse al propio consumidor.

La Audiencia Provincial de Asturias (por todas, sentencias de las secciones 1ª y 7ª de 2 de febrero de 2018) ha declarado ya la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura con los siguientes argumentos:

1º) La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

2º) La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de re-cursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.

3º) Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

4º) Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

5º) Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

6º) Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

7º) En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad.

8º) El importe a devolver por comisión de apertura es de 1.189,26 euros. Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, de 7 de noviembre de 2017, nº 325/2017, rec. 290/2017, declara que la comisión de apertura es una cláusula nula por abusiva porque obliga al abono de una cantidad por servicios no prestados efectivamente, careciendo además de proporcionalidad porque se calcula a tanto alzado.

1º) Dicha cláusula, en la escritura de 25.07.2.006, pacto D) literalmente dice: "La Caja percibirá las siguientes comisiones:

a) En este acto por unas sola vez:
a) 1. Una comisión de constitución de préstamo de 2.400 euros.
La Caja de Ahorros percibirá una comisión de apertura del 0,50% sobre el principal del préstamo , al pagar por una sola vez al formalizarse la presente escritura, mediante adeudo en la cuenta abierta por la prestataria".
a.2).- Una comisión de 0,00 euros en concepto de contraprestación por gastos de estudio de la presente operación."

En la escritura de 30.05.2.011 se contiene la misma cláusula con la única modificación de la suma, que es de 600 euros.

2º)  Tal como acertadamente se recoge en la sentencia de instancia, tal cuestión es polémica en la actualidad y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no es unánime sobre la cuestión.

Esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre la misma en la sentencia del rollo de 26 de octubre de 2.017, rollo de Sala nº 409/2.017, en los siguientes términos, que consideramos igualmente aplicables al supuesto enjuiciado, y debemos traer a colación:

"....baste para su desestimación,.....traer a colación la reciente SAP Asturias de 2 de junio de 2017 , cuya argumentación reitera en otra posterior de 13 de julio de 2017, y en la que se señala que si bien "la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma" Y con cita a otra anterior del mismo Tribunal de 30 de julio de 2015 "Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo , desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato se perfecciona con la entrega del dinero. Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionado por la concesión del préstamo ), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar deber ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los "gastos inherentes a la actividad de la empresa" para la concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto. Ciertamente la actual LGDCU en su artículo 87.5 reconoce a legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos del coste no repercutidos en el previo (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados , proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de la LGDU y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar. Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S de 905-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites".

En el caso, el cobro de la comisión tal y como está prevista en la propia escritura implica no sólo el abono de cantidad por servicios no prestados efectivamente, de hecho ni tan siquiera se ha practicado prueba para acreditar a que concretos servicios responden, sino igualmente se aprecia que carece de cualquier proporcionalidad con los servicios a que pudieran corresponder, pues se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal y además en las propias escrituras expresamente se establece que no se cobra ninguna comisión de estudio ("E) Comisión de estudio sobre el limite total del crédito, a satisfacer en este acto y por una sola vez: 0%") y es curioso que la parte en su recurso para justificar su cobro, exponga con mayor extensión los concretos servicios de estudio que a través de la comisión se remuneran, cuando a tenor de lo expuesto no exista comisión de estudio, y sólo de manera escueta y genérica haga referencia a tramitación administrativa ("multiplicidad de actuaciones" que no concreta) o a la obtención de fondos y puesta a disposición del cliente ("diversas gestiones" que tampoco concreta).

A modo de conclusión, la citada comisión se cobró al momento de formalizarse el préstamo , basada en un porcentaje del capital prestad , y no en el servicio realmente prestado, que es lo que justifica su cobro, sin que pese a su disponibilidad y, por tanto, facilidad probatoria, la parte demandada haya probado a que concretos servicios obedeció y su proporcionalidad en cuanto a lo cobrado."


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