A) La sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 25 de octubre de 2019, rec.
3990/2019, confirma la sentencia que reconoce el derecho de la trabajadora, por
guarda legal de sus hijas, una de ellas menor de seis años, a modificar las
horas de trabajo, adaptando su jornada, pasando del turno nocturno al de mañana,
para lograr la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
B) El artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
establece que:
“Las personas
trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y
distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y
en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia,
para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.
Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las
necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o
productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas,
las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que
los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán
los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que
garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre
personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la
solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la
persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el
mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición,
planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de
conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su
ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que
se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a
solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez
concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo
justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores
se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga
derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la
dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la
jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139
de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social”.
C) Hasta la reforma legal del ET introducida
por Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, la única posibilidad para adaptar la
jornada de trabajo para conciliar la vida laboral y familiar era solicitar una
reducción de jornada por cuidado de un hijo o familiar.
Pero, tras el Real Decreto 6/2019 existe
otra posibilidad recogida en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.
Este derecho es un derecho de solicitar,
no de exigir. Es decir, el trabajador tiene la posibilidad de solicitar a la
empresa una adaptación de la jornada, sin necesitar reducirla, para conciliar
la vida laboral y familiar. No es un derecho absoluto y la empresa puede
negarse si existen razones para ello.
La novedad de esta nueva posibilidad es
que obliga a la empresa a negociar y a, en caso de negativa, tener que razonar
y justificar por qué niega la solicitud del trabajador. En cuanto a la
negativa, la legislación da bastante margen de maniobra a la empresa por lo que
cualquier razón objetiva podrá ser válida.
D) OBJETO DE LA LITIS: La parte apelante denuncia
la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 34.8 del
Estatuto de los Trabajadores, alegando que a diferencia de los supuestos en que
por razones de guarda legal se solicita una reducción de jornada de trabajo,
con la disminución proporcional del salario, en los que la concreción horaria y
la determinación del período de la reducción de jornada corresponden al
trabajador, en el caso del artículo 34.8 del ET se contempla un derecho del
trabajador supeditado a lo que se establezca en la negociación colectiva o en
el acuerdo a que llegue con el empresario. Y que no resulta de aplicación lo
dispuesto en la nueva redacción del artículo 34.8 del ET introducida por Real
Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, sobre medidas urgentes para la garantía de la
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la
ocupación, puesto que la cuestión litigiosa se basa en una solicitud formulada
en el mes de diciembre de 2018.
1º) El invocado artículo 34.8 del
Estatuto de los Trabajadores, vigente en el momento de la presentación de la
solicitud de la actora, establecía:
"El trabajador tendrá derecho a
adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo
su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los
términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que
llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.
A tal fin, se promoverá la utilización
de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del
tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre
el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los
trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas".
La demandante que viene prestando
servicios para la empresa demandada como limpiadora, en horario nocturno de
20,30 horas a 4,30 horas, tiene dos hijas nacidas en 2012 y 2018. El
18.12.2018, para poder conciliar su vida personal, familiar y laboral, la
trabajadora, solicitó el cambio de horario de su horario nocturno al de 11,30 a
19,30.
2º) En la exposición de motivos la Ley
39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y
laboral de las personas trabajadoras, se hace constar que la Constitución
Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el
principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u
opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto
constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la
protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2,
atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean
reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social.
3º) La cuestión relativa a si es posible
la adaptación o modificación del horario de trabajo o jornada laboral, sin
reducción de la misma, de quien por razones de guarda legal tenga a su
cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o
sensorial, en los términos señalados por los apartados 5 y 6 del artículo 37
del Estatuto de los Trabajadores, ha de tener una respuesta positiva.
Pues tal posibilidad viene amparada por
la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 26/2011 de 14
de marzo, que cita la resolución recurrida, en la que se enjuiciaba el caso de un
trabajador que solicitaba un cambio de turno, sin reducción de jornada, para
atender al cuidado de sus hijos y que le fue denegado por la empresa.
A tales efectos la sentencia del Tribunal Constitucional declaró "..."El
hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si
denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno
constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y
laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar
adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE, en relación con el
art. 39.3 CE, del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en
diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche
que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las
resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya
renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la
efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta
que este derecho estaba en juego y podía quedar afectada la dimensión
constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación
de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la
perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias
personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a
la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de
orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda
suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que
afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el
presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares
que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del
régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba
servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar
en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la
compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las
circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las
actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del
recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación
laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario
nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad
profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo, era necesario valorar si
la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la
residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como
la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en
dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir
tales modificaciones".
Lo que pone de relieve el Tribunal
Constitucional es que han de ponderarse las circunstancias personales para
lograr un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares con las
necesidades organizativas del centro de trabajo.
Y atendiendo a las circunstancias
personales de la actora, ya puestas de manifiesto y al hecho de que la empresa
demandada no haya alegado que la aceptación a la solicitud de la demandante le
pudiera provocar perturbación o entorpecimiento de cualquier tipo en el buen
funcionamiento del servicio ni, en general, haya opuesto motivos ni razones
organizativas que su reconocimiento pudieran causarle, es evidente que debe
prevalecer el interés de la trabajadora demandante en disfrutar de un horario
laboral que le permita conciliar trabajo y cuidado directo de sus dos hijas,
una de ellas menor de seis años.
E) INDEMNIZACION: La actuación de la empresa
demandada al no reconocer a la trabajadora accionante el derecho a prestar
servicios en horario de 11,30 a 19,30 horas, atendiendo a las circunstancias
concurrentes, vulneró su derecho fundamental a no ser discriminada por razón de
sus circunstancias personales o familiares (artículo 14 de la CE) y el
perjuicio que se indemniza por el daño moral sufrido, es la negativa
injustificada de la empresa demandada la petición de cambio de horario
solicitado por la demandante para poder conciliar trabajo y cuidado directo de
sus dos hijas, una de ellas menor de seis años y por el retraso en la
adjudicación del nuevo horario; por lo que ha de considerarse proporcional y
adecuada a tales circunstancias la cantidad de 3.126 euros, fijada en la
resolución recurrida.
Autor: Pedro Torres Romero
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