.
1º)
CONCEPTO Y REQUISITOS: Cuando se produce la ruptura de
una relación matrimonial con hijos menores, la principal cuestión a resolver se
refiere al modelo parental de convivencia que ha de regir en el futuro la
relación de los progenitores con los hijos comunes, que no tienen por qué
desvincularse de sus padres ni están forzosamente abocados a convivir con uno y
recibir las visitas del otro, pues el divorcio disuelve la relación conyugal
pero no las relaciones paterno-filiales.
La denominada custodia
compartida puede ser definida como un sistema familiar posterior a la ruptura de la relación
ya matrimonial ya convivencial, que permite a ambos progenitores participar de
manera activa e igualitaria en el cuidado y atención personal de los hijos,
mediante una equitativa distribución de funciones y responsabilidades
parentales. El cuidado personal compartido o bilateral de los hijos puede
verificarse de múltiples formas o módulos de convivencia, siendo los más
característicos la alternancia predeterminada de los hijos en los domicilios
respectivos de sus progenitores, y la rotación parental en la vivienda asignada
a los hijos, alternancia y rotación que a su vez pueden llevarse a cabo mediante
una distribución del tiempo de permanencia por cursos escolares, semestres,
meses o semanas.
Con la Ley 15/2005, de 8 de julio, los apartados
5º al 8º del art. 92 del Código Civil proporcionan un marco normativo básico
para la custodia compartida, de manera que, a falta de acuerdo o convenio de
los progenitores, sólo y de manera excepcional puede acordarse cuando concurran
los siguientes 4 presupuestos:
a) que sea pedida por alguno de los
padres, sin que pueda decretarse de oficio;
b) que medie informe favorable del
Ministerio Fiscal, en la contestación de la demanda o en la vista oral referido
al modelo de custodia compartida y no a la concreta forma
de desarrollarse; sin informe favorable, o al menos no contrario a la medida,
por parte del Ministerio Público no puede acordarse la custodia compartida,
requisito de ineludible observancia aunque probablemente anticonstitucional al
limitar el ejercicio efectivo de la función jurisdiccional residenciada en
exclusiva en Jueces y Tribunales, que pende de tres cuestiones de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional;
c) que se oiga a los menores si tienen
suficiente juicio, y que no esté alguno de los progenitores incurso en proceso
penal por maltrato familiar;
d) que sea la solución más favorable y
beneficiosa para proteger adecuadamente el interés prioritario de los menores,
razonándose así en la resolución judicial.
2º) El artículo 92
del Código Civil permite la fijación de la custodia compartida en supuestos de crisis de
convivencia de los progenitores cuando así lo acuerden éstos y,
excepcionalmente, a falta de ese acuerdo, con informe favorable del Ministerio
Fiscal, cuando de esa manera se garantice adecuadamente el interés superior del
menor. La
exposición de motivos de la Ley de 9 de julio de 2005 alude a la custodia compartida
como instituto que pretende garantizar y reforzar la libertad de decisión de los
padres respecto del ejercicio de la patria potestad así como que tal situación
se enmarca dentro de la decisión de los padres. El propio precepto contiene en
régimen anterior dentro de un clima de consenso y sólo excepcionalmente, con
informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá autorizarse esta
medida. La excepcionalidad requiere la concurrencia de una serie de
circunstancias que aboguen por la inconveniencia de custodias únicas, ninguna
de las cuales aparece en el supuesto enjuiciado y ninguna de ellas ha sido
puesta de manifiesto por el recurrente.
La guarda y custodia compartida
requiere para su consideración la presencia de unas circunstancias y
condiciones en la situación familiar y los interesados, en orden a un proyecto
común, de comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto
familiar objeto de la contienda judicial.
Es
absolutamente inviable el establecimiento de una custodia compartida en
aquellos supuestos en los que la crispación y el enfrentamiento son la norma en
la relación entre los progenitores.
La custodia compartida
exige y precisa de una armónica relación al margen de la ruptura de la
convivencia pues la alternancia de hábitos de vida en los menores, de la
cotidianeidad de su desarrollo vital sólo encuentran justificación desde el
máximo interés de los progenitores, conjuntamente, para llevar a cabo la
difícil puesta en marcha de esa alternancia, en su proyección sobre el
desarrollo del niño. La custodia compartida puede reportar beneficios
innegables al menor pero su materialización exige el máximo de fluidez en
la relación entre los progenitores, confianza y entendimiento. De ahí que la norma
exija ese común acuerdo y que sólo circunstancias excepcionales, apreciadas
tanto por el Ministerio Fiscal como por el órgano de enjuiciamiento, pueden
obviar.
Desde el novedoso establecimiento de esa
medida de guarda, cierto es que se viene advirtiendo una fuerte corriente de
pensamiento favorable en todo caso a la adopción de esa custodia compartida
y fruto de ello es la consideración de ese régimen como primordial en algunas
legislaciones autonómicas. Ahora bien, esa circunstancia por más que pueda ser
valorada no puede erigirse en fundamento principal de una medida de este tipo
y, en ese sentido, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que,
interpretando el precepto citado, ha trasladado a la realidad los
condicionantes exigidos para la válida y ajustada a derecho adopción de la custodia
compartida como régimen de guarda de los menores.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo
de 10 de enero de 2011 en su fundamento jurídico tercero expresamente indica
cuál es la jurisprudencia de la Sala al respecto y así señala: "
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia
compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés
casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006, se
interpretó el art. 92 del Código Civil en el sentido siguiente: "(...) permite
al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores
(párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde
para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8).
En cualquier caso, se debe recabar
informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto
en el párrafo 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así
como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la
idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de
custodia» ( artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido
en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál
debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder,
de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio
dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de
Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1, 2
LECiv.
Además en relación
con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe «valorar
las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba
practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus
hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».
Los criterios que se deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida,
también han sido analizados por la AP de Ourense. Así en la sentencia de 8 octubre
2009, RC núm. 1471/2006, se señaló que " (...) el Código español no
contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso
concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el
interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los
progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda
conjunta. (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que
se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que
convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la
ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y
otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,
cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia
que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven".
3º) La Ley aragonesa 2/2010 -art 6, ahora recogido en los arts 79 y ss
de Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA)-,
estableció un sistema de preferencia legal por la custodia de los hijos
compartida por ambos progenitores, salvo que la custodia individual sea más
conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberán
presentar cada uno y atendiendo, además, a los factores que el precepto
relaciona. Opción preferencial que, como
declaraba la sentencia de la AP de Zaragoza en sentencia de 10 mayo 2011
"se basa en que a priori esta forma de custodia es más beneficiosa para el
interés del menor y más respetuosa con los derechos de ambos progenitores,
pudiendo el Juez optar por la custodia individual cuando sea más conveniente
para el menor, es decir, que al estar configurada como excepción a la regla
general que es la custodia
compartida,
debe justificarse de manera adecuada la opción por la individual, lo que
implica a la postre que no pueda aplicarse de manera automática la custodia
compartida,
sino que en caso de solicitarse la individual por uno de los progenitores, debe
realizarse el necesario análisis a las circunstancias concurrentes en cada
caso, atendiendo a los factores que la propia ley señala y con máximo respecto
al principio básico y fundamental del beneficio e interés del/los hijo/s
menores de edad (art. 2.2 Ley 2/2010)", habiendo establecido el TSJA como
otros criterios exegéticos en la interpretación de la normativa atinente al
caso que la adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de
la prueba que acredite la mayor conveniencia para el menor frente al criterio
preferente de la custodia compartida
, y que para adoptar la decisión será relevante la prueba practicada,
especialmente los informes psicosociales - art 6.3 Ley 2/2010 - y la opinión de
los hijos menores cuando tengan suficiente juicio - art 6.2 c) de la misma
Ley-.
4º) La sentencia de
la AP Sevilla, sec. 2ª, de 20-2-2012, nº 51/2012, rec. 5844/2011, frente a la sentencia de primer grado, que decreta el divorcio de los
litigantes, que establece un sistema de guarda y custodia compartida por semana
alternas de los menores y que adopta medidas de carácter económico, la AP
estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la actora. Rechaza la
atribución exclusiva a favor de la madre de la custodia de los menores, por
constituir el régimen de custodia compartida el modelo parental de convivencia
más beneficioso para los hijos, atendiendo a los
criterios jurisprudenciales seguidos en la materia.
En el supuesto enjuiciado, la pretensión
de la madre de que se le atribuya de forma exclusiva la custodia de los
dos hijos menores no puede prosperar, toda vez que media informe favorable a la
guarda compartida del Ministerio Fiscal, no consta la existencia de maltrato
familiar con trascendencia penal, y la valoración de la
actividad probatoria desarrollada en primer grado permite reputar
suficientemente acreditado que el régimen de custodia compartida, en su
modalidad de alternancia semanal de los dos menores en edad infantil en la vivienda familiar
donde reside la madre y en la vivienda alquilada y cercana a aquélla donde
habita el padre, constituye el modelo parental de convivencia más beneficioso
para los dos hijos comunes, habida cuenta de que, ponderando los factores y
criterios que enumeran las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de
2009, y 10 y 4 de marzo de 2010, la guarda compartida resulta ser la solución
más conveniente y favorable para el interés de los dos menores. En efecto, la
custodia venía ejerciéndose de forma conjunta o compartida, y hasta el
planteamiento por la madre de la demanda de divorcio, por ambos progenitores,
que reunían aptitudes y capacidades personales suficientes para asumir responsablemente
la atención y los cuidados que precisan sus hijos, de manera que el
mantenimiento de la referida situación, que proporciona a los menores
referentes paterno y materno, no ofrece inconveniente apreciable ni plantea
especiales dificultades en su realización práctica; ambos progenitores llegaron
a reconocer la adaptación de sus hijos a la situación generada a raíz de la
separación de hecho, y ambos -que tienen domicilios muy próximos y horarios de
trabajo flexibles- han mostrado su interés en ejercer la guarda y custodia de
sus dos hijos, no siendo las razones esgrimidas por la madre (vivienda paterna
inadecuada para la pernocta de los hijos; inestabilidad de éstos en aspectos
básicos de la vida diaria por los constantes cambios motivados por la temporalidad
de la convivencia con uno y otro progenitor; falta de relación fluida y
dialogante ente ellos) suficientemente relevantes para impedir que los padres,
con superación de la diferenciación entre progenitor conviviente y progenitor
visitante, participen e intervengan de forma activa y paritaria en la vida de
sus hijos, al margen de la necesidad de un cambio responsable de actitud por
parte de los contendientes para tratar de generar un clima sosegado de
comunicación fluida y extensa en orden a abordar las múltiples cuestiones que
suscite la formación y el desarrollo integral de dos niños.
5º) PENSION DE
ALIMENTOS Y GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: Cuando existe reparto igualitario del
tiempo de permanencia de los hijos comunes con cada progenitor,
la custodia compartida no es incompatible con el establecimiento de una pensión de
alimentos, si resulta acreditada una notoria desproporción entre los recursos
económicos de uno y otro.
Pero ni siquiera en un régimen
de custodia compartida los padres han de contribuir por igual a la pensión
alimenticia de los hijos pues la contribución debe ser proporcional a los
ingresos de cada progenitor y quien obtiene más ingresos debe contribuir más.
El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 11 de marzo de 2010 que establece
el régimen de custodia compartida en el caso sometido a su consideración señala
alimentos a cargo de ambos progenitores por importes diferentes en función de
sus distintos ingresos.
Cada progenitor ha de afrontar los
gastos alimenticios de los hijos mientras con él convivan, y la mitad de los
gastos extraordinarios sanitarios y educativos.
6º) USO DEL DOMICILIO
FAMILIAR, HIPOTECA Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD DE GANACIALES:
A) Conforme al reiterado criterio
seguido por la AP de Valladolid expresado en numerosas sentencias (por todas la
sentencia de la AP de Valladolid de 23 de mayo de 2012) según el cual es
permitido hacer limitaciones de uso y no asignar indefinidamente el uso
exclusivo de la vivienda familiar cuando dadas las circunstancias fácticas
concurrentes no se aprecia que exista ya un interés más necesitado de
protección. El derecho de los hijos en la cuestión examinada consiste en que
los padres le faciliten habitación pero ese domicilio no tiene por qué ser de
determinadas características. Por eso la AP de Valladolid ha mantenido el
criterio (por todas la sentencia de 24 de abril de 2007 o la de 1 de octubre de
2009), de fijar con carácter temporal el uso del domicilio familiar cuando los
recursos económicos de los cónyuges, permiten garantizar a los hijos un
alojamiento adecuado y capaz de satisfacer sus necesidades si se reparten el
producto de la venta de la vivienda conyugal o si se adjudica, en la
liquidación de la comunidad ganancial, a uno solo de ellos indemnizando al otro
en la mitad de su valor.
Los hijos tienen derecho a que los padres
le procuren alojamiento por estar incluida esa prestación en la obligación
alimenticia pero no a que esa vivienda, como hemos destacado, sea de
determinadas características y condiciones sino de aquellas que sus
progenitores puedan cubrir con sus recursos, al igual que sucedía cuando el
núcleo familiar estaba unido. Cuando el reparto del valor del bien inmueble
común y los recursos económicos de cada progenitor permiten seguir facilitando
a los hijos un nivel de atención en el alojamiento correspondiente al rango
económico familiar, uno solo de los cónyuges no tiene que soportar en exclusiva
las consecuencias de la crisis matrimonial cuando el patrimonio de la familia
permite cubrir los intereses de ambos así como los de los hijos comunes,
debiendo acomodarse los derechos alimenticios de los hijos a la nueva situación
económica familiar quizá menos holgada, al no acumularse los ingresos de ambos
progenitores, pero sí suficiente y adaptada a la nueva situación, habida cuenta
que la cuantía de los alimentos (en ellos se encuentra la habitación) debe ser
proporcionada no solo a las necesidades de quien los recibe sino a los medios
de quién los da según dispone el art. 146 del Código Civil y no cabe olvidar
que la crisis matrimonial equivale en la mayoría de los supuestos a una crisis
patrimonial con reducción de los recursos económicos del núcleo familiar al
disgregarse y separarse recursos entre los cónyuges que reunidos y sumados,
cuando el núcleo familiar estaba unido, tenían un potencial económico que tras
la separación resulta naturalmente disminuido y minorado.
El art. 96 del Código Civil no se puede
interpretar de manera aislada sino de manera armónica y sistemática con los
demás preceptos contenidos en el marco normativo regulador de esta materia y
especialmente con el art. 103. 2 que hace referencia al elemento de necesidad
como determinante de la asignación del uso de la vivienda familiar sin tener en
cuenta a cuál de los cónyuges le ha sido atribuida la custodia de los hijos.
Este precepto no distingue supuestos a los que aplicar el factor del interés
familiar más necesitado de protección por lo que será aplicable a todos en los
que los cónyuges contiendan para ser los beneficiarios del uso de la vivienda
familiar. Y este debe ser el factor más importante a considerar al margen de a
cuál de los progenitores le sea atribuida la custodia de los hijos.
La asignación del uso exclusivo de la
vivienda familiar a uno solo de los cónyuges, no procederá cuando no exista un
interés especialmente necesitado de proteger apreciando las circunstancias
económicas de cada núcleo familiar, de modo que se propicie el reparto del bien
entre los cónyuges para que soporten igualitariamente las consecuencias
patrimoniales de la crisis matrimonial del mismo modo que han sido iguales
durante la situación llamémosla "normal" de la etapa matrimonial
conforme a los derechos de igualdad de los cónyuges que proclaman el art. 66
del Código Civil y el art. 32. 2 de la Constitución.
En la regulación de la crisis
matrimonial es deber del Juez no solo el de proteger a los hijos sino también a
los cónyuges pues así lo preceptúa el art. 90 que obliga al Juez a apartarse de
decisiones que sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges y de tal
carácter ha de calificarse una asignación exclusiva de uso por la cual el
cónyuge copropietario se ve casi expropiado del bien o de la participación que
le corresponde. La sentencia de la Sala 1ª de la AP de Valladolid de 29 de
marzo de 2011 señala que la atribución del uso al menor y al progenitor en cuya
compañía quede se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es
una expropiación del propietario.
Esos derechos igualitarios o esa
posición de igualdad no tiene por qué desaparecer en la crisis, cuando es
posible mantenerla, si con la distribución del bien vivienda o del precio de su
venta quedan adecuadamente garantizados y cubiertos los derechos alimenticios
de los hijos que deberán acomodarse a una nueva situación, quizá menos holgada,
pero adaptada a las nuevas circunstancias económicas familiares y suficiente
para atender el concepto alimenticio de habitación. La asignación temporal del
uso con la posibilidad posterior de la realización de la vivienda familiar
permite a los progenitores disponer de medios suficientes para tener cada uno
un nuevo domicilio familiar, adaptado a sus nuevas circunstancias económicas,
con el que proporcionar habitación a los hijos que, como ya hemos resaltado,
deberán acomodarse a la nueva situación patrimonial de la familia, igual que lo
habrían tenido que hacer si la disminución de su potencial económico hubiese
sido ajeno a la crisis matrimonial y no se hubiese desintegrado la unidad
familiar.
El art. 96 no prohíbe efectuar
limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por
objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas
circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos
con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el
art. 146 del Código civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma
parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende
la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o
efectuarlas temporalmente es factible si con la venta o el reparto de la
vivienda se puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los
padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades
económicas de la familia tras la crisis matrimonial.
La propia Sala Primera de la AP de
Valladolid en la sentencia de 29 de marzo de 2011, antes citada, mantiene el
criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades
de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios
pueden ser recursos económicos en efectivo que el padre proporcione para cubrir
las necesidades de habitación del hijo.
B) Hasta la
liquidación de la extinta sociedad de gananciales, las cuotas de
amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que no tiene el
carácter de carga matrimonial sino de deuda de la sociedad ganancial según las
SS.T.S de 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011, han de ser sufragadas
por mitad por ambos litigantes, al igual que el IBI y el seguro vinculado a la
hipoteca al estar asociados a la titularidad dominical del inmueble.
7º) OPOSICION DEL
MINISTERIO FISCAL A LA CUSTODIA COMPARTIDA: La sentencia de la AP Valladolid, sec.
1ª, de18-6-2012, nº 271/2012, rec. 94/2012, resuelve que es reiterado el criterio de la Sala de no
acordar la custodia compartida mientras se muestre la
oposición del Ministerio Fiscal hasta tanto no se resuelvan las cuestiones de
inconstitucionalidad planteadas en relación con el art. 92 CC para que no se
reconozca como efecto vinculante para el tribunal el informe negativo del
Ministerio Público.
No puede otorgarse el régimen de guarda
compartida cuando el Ministerio Fiscal se opone y solo ha sido solicitado por
uno de los progenitores. No puede atenderse la petición del apelante para que
se acuerde el régimen de custodia compartida pues no se dan los requisitos
previstos en el art. 92. 8 del Código Civil ya que el Ministerio Fiscal se ha
opuesto a la adopción de dicho régimen y es requisito exigible por el precepto
citado el dictamen favorable del Ministerio Fiscal cuando el régimen se solicita
por uno solo de los progenitores. Es reiterado el criterio de la AP de Valladolid (por todas la reciente
sentencia de 15 de junio de 2012) de no acordar la custodia compartida mientras
se muestre la oposición del Ministerio Fiscal hasta tanto no se resuelvan las
cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con este precepto
para que no se reconozca como efecto vinculante para el Tribunal el informe
negativo del Ministerio Público.
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