REQUISITOS JURISPRUDENCIALES PARA MODIFICAR LA PENSION COMPENSATORIA

Requisitos legales y jurisprudenciales para modificar la pensión compensatoria por cambio de las circunstancias económicas del cónyuge.

A). Concepto: La pensión compensatoria que establece el artículo 97 del CC se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que la separación o el divorcio le ha supuesto un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. En la mayoría de los casos, la ruptura matrimonial implica un empeoramiento de la situación económica de ambos cónyuges. Como ha destacado la Sala 1ª del STS, en sentencia de 2 diciembre 1987, con la pensión compensatoria se pretende mantener un equilibrio entre los cónyuges y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio.

Pero la prestación impuesta por el art. 97 del CC no es, exactamente indemnizatoria, ni puede afirmarse que tenga una naturaleza exclusivamente indemnizatoria, pues la pensión se modifica o extingue con independencia de las circunstancias que motivaron el establecimiento de la pensión.

Además no supone indemnización del culpable al inocente por la ruptura del consorcio, pues, aparte de que en el divorcio difícilmente habrá culpables legales, el legislador no toma en cuenta en ningún caso quién dio causa para el divorcio y, desde luego, prescinde aquí de la referencia potencial a la culpabilidad.por la ruptura, ni alimentaria. La pensión compensatoria por su naturaleza, características y manera de establecerse, no puede de hecho ni jurídicamente, confundirse con la prestación de alimentos, ya que el citado artículo 97 del CC, establece unos presupuestos fácticos justificativos del derecho a la pensión que poco tienen que ver con la deuda alimenticia aplicable tanto al caso de separación matrimonial como al de divorcio.

B) Dos preceptos se refieren explícitamente a esta cuestión, por un lado el artículo 90 CC que prevé que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", por otro el artículo 100 del CC al establecer la posibilidad de que la pensión sea modificada cuando se produzca una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

La modificación de medidas descansa sobre un presupuesto inicial cual es el cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora del reconocimiento de la pensión, cambio que debe resultar imprevisible y ajeno a la voluntad unilateral de quien pretende beneficiarse de la nueva medida que propugna. El reconocimiento judicial de dicho cambio podrá llevar aparejado no sólo la reducción cuantitativa del derecho expresado en términos económicos, sino también su definitiva extinción.

La posibilidad de instar la modificación de medidas, incluso cuando éstas hayan sido acordadas, y previstas sus posibles modificaciones en un convenio regulador, se justifica en la intención de que el conjunto de prestaciones impuestas o convenidas se adecuen a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias subjetivas u objetivas, concurrentes tanto en el obligado al pago como en el receptor, equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento de suscripción del convenio o del dictado de la resolución judicial, en cuanto dependientes de acontecimientos ulteriores.

En cuanto al significado del término fortuna, no cabe atribuirle el significado aleatorio de suerte, azar o ventura, sino el adecuado de hacienda, capital o riqueza. Además cuando ha de aplicarse a situaciones patrimoniales en las que las rentas del trabajo personal constituyen la base primordial de ingresos, ha de interpretarse en un sentido lato que permita la inclusión en el mismo de factores personales y familiares que, junto a los estrictamente económicos, influyen poderosamente en la economía familiar.

La fortuna que pueda tener en un momento determinado un cónyuge, dependerá de los ingresos por rendimientos del trabajo personal, por los rendimientos del capital mobiliario e inmobiliario y del patrimonio en su conjunto, pero de ellos habrá de deducir los gastos o necesidades que impongan las circunstancias personales, familiares o patrimoniales del mismo, no obstante como contraer nuevos gastos puede tener lugar por actos meramente voluntarios del deudor de la pensión, y la subsistencia y cuantía de ésta no puede depender de su exclusiva voluntad, corresponderá al tribunal a quien se solicite la modificación de la medida decidir si esos nuevos gastos son susceptibles de generar una modificación de la pensión (así ocurre cuando se solicita por el deudor de la pensión la rebaja o extinción de la pensión por la tenencia de nuevos hijos, haber contraído matrimonio, o tener unos mayores gastos por otros motivos).

De las distintas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales se deduce que para que prospere la modificación de medidas es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que los hechos justificativos de la demanda se hayan producido con posterioridad al momento en que se fijó la pensión. Como se afirma la SAP Badajoz de 22 enero 2000: Si la pensión fue fijada en convenio regulador ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado, aunque no es preciso que se trate de hechos insólitos, extraordinarios o imprevisibles. Por tanto, no son encuadrables entre ellos aquellos existentes pero ignorados o de los que se tenía conocimiento erróneo, lo que, sin embargo, posibilitaría que en el juicio correspondiente se impugnara la validez del convenio por vicio del consentimiento.

2º.- Que la alteración tenga un carácter sustancial. Los hechos justificativos de la demanda han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo antes acordado, se derive de ellos un grave perjuicio para alguno de los interesados en relación a la situación de equilibrio configurada al establecer la pensión. La jurisprudencia muestra un criterio restrictivo respecto a la posibilidad de que pueda ser modificada la pensión por alteraciones sustanciales en la fortuna, de forma que tan sólo aquellas alteraciones que aparecen como sustanciales, gozan de trascendencia a efectos de modificación de sus pronunciamientos.

Y siendo cierto que no toda alteración de circunstancias es susceptible de generar sin embargo y como resultado, una modificación de las medidas anteriormente adoptadas o consentidas; en el caso de autos se cumple el requisito de que tal alteración tiene el status o naturaleza de sustancial. Es decir, esta parte entiende que se ha probado documentalmente no sólo la modificación de circunstancias de mi representado, sino el carácter sustancial de la modificación, como manifiesta la SAP Madrid de 5 julio 2001.

3º.- Que la alteración sustancial y permanente de las circunstancias no haya venido originada por una actividad puramente voluntaria del obligado.

4º.- Que la alteración tenga un carácter permanente. La doctrina considera que dicha alteración debe tener un carácter permanente, al menos, no coyuntural, es decir, que el cambio de fortuna capaz de originar la modificación de la pensión ha de ser no ocasional o previsto para un lapso de tiempo más o menos largo. El problema de esa afirmación está en determinar por cuánto tiempo ha de permanecer alterada la fortuna de uno de los cónyuges para que pueda considerarse permanente dicha alteración y como podría determinarse este carácter a priori. Ante la imposibilidad de sentar criterios que definitivamente resuelvan la cuestión, deberá ser el Juez quien valore en cada caso concreto si las alteraciones de fortuna que le sirven de causa, aunque previstas para un periodo de tiempo corto o permanente, tienen la suficiente entidad como para decretar la modificación e incluso la extinción de la pensión.

5º.- Que la alteración sustancial y permanente afecte a la fortuna de uno u otro cónyuge. En cuanto a la expresión fortuna de uno u otro cónyuge no se puede interpretar en un sentido literal sino que se deberá tener en cuenta toda mejora importante, que produzca una alteración sustancial. Entiende la doctrina, que deben considerarse excluidas de las causas de modificación, la variación de las circunstancias personales y subjetivas de los cónyuges, y que sólo las causas objetivas permitan llegar a un cambio en la situación de los interesados.

Precisamente la vaguedad de la expresión utilizada en el artículo 100 del CC, permitirá al Tribunal en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto decidir si concurre o no la causa modificativa de la pensión.

6º.- Que la alteración sustancial y permanente quede debidamente acreditada. De conformidad con el artículo 217 LEC, la carga de la prueba recaerá sobre el cónyuge o excónyuge que inste la modificación; en igual sentido se manifiesta la jurisprudencia menor. Para acreditar esta circunstancia, el demandante de la modificación deberá no sólo probar las circunstancias existentes al tiempo de la solicitud de dicha modificación, sino también las situaciones que motivaron la fijación de la pensión, la prueba debe venir referida a ambos momentos, pues lógicamente si se pide por ejemplo una modificación de la pensión por un descenso de los ingresos en el cónyuge deudor, deberá acreditarse los que obtenía al tiempo de decretarse la pensión y los que percibe en el momento de la solicitud, de otro modo no podrá valorarse si existe o no un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación.

C) Dentro de las diferencias entre la pensión alimenticia y la deuda de alimentos, cabe destacar las siguientes:

1º.- Mientras que la pensión alimenticia, conforme previene el artículo.142 CC, es para facilitar "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica" del otro cónyuge, es decir, lo que necesita para vivir, la pensión que estatuye el artículo 97 CC persigue eliminar el desequilibrio en que quede un cónyuge a consecuencia de la separación o divorcio.

2º.- Los alimentos se establecen para cubrir lo indispensable para la subsistencia del que los acredita (Art. 142 CC); los alimentos son proporcionados a la fortuna del que los debe prestar y a las necesidades de quien los recibe, en tanto que la pensión consiste en una cantidad fija no modificable sino por las circunstancias que establece el artículo 100 CC.

3º.- Finalmente el derecho a alimentos es irrenunciable (artículo 151 CC) en tanto que la pensión puede renunciarse.

4º.- La obligación del pago de la pensión no llega a desaparecer a consecuencia del fallecimiento del obligado, en tanto, que por el contrario, la alimenticia sí se extingue por muerte del obligado (artículo.101 .2 CC y artículo.150 CC).

5º.- Mientras los alimentos tienen una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos, y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, vestido, habitación y educación (artículo.142 CC), por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal límite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas establecidas en el art. 101, párrafo primero, del Código Civil, radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia.

La STS de la Sala 1ª de 29 junio 1988 STS, entiende que disuelto el matrimonio por causa de divorcio decretado, cesa la relación de parentesco que el art. 143.1 del CC establece como base precisa para la prestación de alimentos entre cónyuges y procede únicamente la fijación de pensión en la correspondiente Sentencia de divorcio o bien instarla ante el órgano judicial que acordó el divorcio, como complemento ejecutorio de aquella resolución que disolvió el vínculo matrimonial. Por otra parte, la creación de un derecho "ex novo" no determina estar en presencia de situación jurídica generante de retroactividad de lo establecido en una ley. Por último, en cuanto a efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio ha de estarse a lo prevenido en el cap. 9 del tít. 4 del libro 1 CC. Y ha diferenciado la pensión compensatoria del derecho de alimentos, al señalar que "Estos presupuestos fácticos que justifican el nacimiento del derecho permiten afirmar que la naturaleza de la pensión compensatoria no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo. El daño objetivo subsiste en la pérdida de las expectativas de todo tipo que derivan del matrimonio. sufrido a causa de la separación o el divorcio, sin vinculación con ninguna idea de responsabilidad por culpa".

D) La falta del carácter alimenticio de la pensión también afectará a las circunstancias modificativas de las mismas, ya que la posibilidad de modificación sólo obedece a criterios objetivos, sin contemplar aspectos subjetivos referentes a las necesidades de una u otra parte.

La indeterminación de su naturaleza jurídica plantea importantes cuestiones a la hora de fijar su duración temporal así como las circunstancias que pueden dar lugar a su modificación y extinción. Precisamente esta naturaleza híbrida de la pensión posibilita:

1º.- Su reducción cuando concurren determinadas circunstancias que no permitirían su aminoración de tratarse de una prestación exclusivamente indemnizatoria, por ejemplo, si el cónyuge deudor de la pensión crea una nueva familia, esta circunstancia en modo alguno operaría frente a cualquier otra indemnización debida por el deudor.

2º.- Permitir la autorregulación que los propios interesados realicen al establecer la pensión así como al fijar las circunstancias relativas a su extinción y modificación. El régimen jurídico de la pensión compensatoria pertenece al derecho dispositivo, no siendo por ello su concesión, necesaria o imperativa, concediéndose cuando concurran las circunstancias señaladas en el párrafo primero del artículo 97 del CC.

3º.- Modificación de la pensión compensatoria: Fijada la pensión ésta puede verse afectada por una serie de circunstancias que exijan o aconsejen su modificación o incluso su extinción, ya que ésta no tiene una duración vitalicia ni un contenido inmutable; estas variaciones tendrán lugar a través del ejercicio de la acción de modificación de medidas prevista en los artículo 90 del CC, artículo 91 CC, artículo.100 CC y artículo.101 CC, y en su aspecto procesal en el artículo 775 de la LEC.

4º.- Posibilidad de disminuir o suprimir una pensión compensatoria vitalicia: Ello es así por el carácter relativo de las medidas acordadas en los procedimientos matrimoniales para regir sus consecuencias, su valor lleva sobreentendida la cláusula Rebus sic Stantibus, esto es: si se modifica seriamente la realidad subyacente, la que determinó o dio origen a las primitivas medidas, éstas han de ser variadas para ajustarlas a la nueva situación, , pues como afirma la SAP Las Palmas de 6 septiembre 2002, con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuento a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación.

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EL DERECHO DE LOS CIUDADANOS DE OBTENER COPIAS DE LOS DOCUMENTOS QUE CONSTAN EN LOS ARCHIVOS Y REGISTROS ADMINISTRATIVOS

EL DERECHO DE ACCESO A LOS ARCHIVOS Y REGISTRO PARA OBTENCION DE COPIAS:

A) Se establece en el art. 105.b) de la Constitución Española como derecho de los ciudadanos: “El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.

Dicha regulación se ha realizado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que regula en el artículo 35,a) y h) como derechos de los ciudadanos: “A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos” y, “al acceso a los registros y Archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes”.

Y el art. 37.1 de la ley 30/1992, regula el derecho de acceso a archivos y registros: “Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud”.

El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos que la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2000 ha calificado de tercera generación, determinando que está enraizado en el principio de transparencia administrativa, respondiendo a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos. El art. 105 b) CE, que manifiesta su valor sustantivo en aplicación de la fuerza normativa directa de la Constitución, siendo aplicable directamente sin necesidad de esperar a su desarrollo legislativo, como ha precisado la sentencia del TC 18/1981, de 8 de junio, no obstante, se ha desarrollado con carácter básico en el art. 35 h) de la LRJAP y PAC 30/1992 que establece el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes, correlacionándose con el art. 37 Ley 30/92; y las leyes de colegios profesionales.

El derecho de acceso a los Registros y Archivos conllevará el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administración, previo pago, en su caso, de las exacciones que se hallen legalmente establecidas. Esto exige que el derecho de acceso se individualice en relación a los concretos datos a los que se pretende tener acceso, como ya han precisado las sentencias del TS de 30-3-1999 y de 14-11-2000.

B) Dicho derecho de acceso y obtención de copias se ha desarrollado por el Real Decreto 208/1996, de 9 de febrero, por el que se regulan los Servicios de Información Administrativa y Atención al Ciudadano (BOE 55/1996, de 4 de marzo de 1996).

Pues la información administrativa es un cauce adecuado a través del cual los ciudadanos pueden acceder al conocimiento de su derechos y obligaciones y a la utilización de los bienes y servicios públicos. Dicha información podrá ser general o particular.

b.1). La información general:

1. Es la información administrativa relativa a la identificación, fines, competencia, estructura, funcionamiento y localización de organismos y unidades administrativas; la referida a los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que los ciudadanos se propongan realizar; la referente a la tramitación de procedimientos, a los servicios públicos y prestaciones, así como a cualesquiera otros datos que aquellos tengan necesidad de conocer en sus relaciones con las Administraciones públicas, en su conjunto, o con alguno de sus ámbitos de actuación.

2. La información general se facilitará obligatoriamente a los ciudadanos, sin exigir para ello la acreditación de legitimación alguna.

3. Cuando resulte conveniente una mayor difusión, la información de carácter general deberá ofrecerse a los grupos sociales o instituciones que estén interesados en su conocimiento.

4. Se utilizarán los medios de difusión que en cada circunstancia resulten adecuados, potenciando aquellos que permitan la información a distancia, ya se trate de publicaciones, sistemas telefónicos o cualquier otra forma de comunicación que los avances tecnológicos permitan.

b.2). La información particular:

1. Es la concerniente al estado o contenido de los procedimientos en tramitación, y a la identificación de las autoridades y personal al servicio de las Administración General del Estado y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la misma bajo cuya responsabilidad se tramiten aquellos procedimientos. Esta información sólo podrá ser facilitada a las personas que tengan la condición de interesados en cada procedimiento o a sus representantes legales de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 31 y 32 de a Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Igualmente podrá referirse a los datos de carácter personal que afecten de alguna forma a la intimidad o privacidad de las personas físicas. La información sobre documentos que contengan datos de esta naturaleza estará reservada a las personas a que se refieran con las limitaciones y en los términos establecidos en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, y en el art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

C) LIMITES A LA OBTENCIÓN DE COPIAS: Aunque los ciudadanos no tienen un tiene un derecho genérico a solicitar copia de forma indiscriminada de cualquier procedimiento, resolución o expediente administrativo que no le afecte personalmente.

Los límites establecidos son muy claros; que tales documentos, o expedientes ya existe o esté tomado en la fecha de la solicitud, que no se trate de documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas, y si se trata de "documentos de carácter nominativo" que sin incluir datos pertenecientes a la intimidad de las personas, no tengan carácter sancionador o disciplinario, siempre que se ostente y se acredite un interés legítimo y directo. Excepcionalmente este derecho podrá ser limitado, siempre en el caso concreto, cuando prevalezcan razones de interés público, o intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una ley, pero estableciendo como garantía la necesidad de dictarse por el órgano competente una resolución motivada.

Sin olvidar los limites derivados de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho.

Por tanto, los ciudadanos no tienen un derecho genérico a obtener de forma indiscriminada fotocopias o copias legitimadas de los documentos que constan en los archivos de las administraciones o corporaciones de derecho público, debiendo realizarse consultas individualizadas, sin que se puedan admitir peticiones genéricas, sin identificación del expediente, resolución o documento concreto, y sin concretar las razones que motivan la solicitud. Máxime cuando el art. 37.7 de la ley 30/1992, establece que: “El derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias”.

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SEGUN EL TS ES PRECARISTA EL QUE OCUPA UNA VIVIENDA SIN CONTRAPRESTACION Y SIN PLAZO A PESAR DE TENER UNA SENTENCIA QUE LE DE EL USO Y DISFRUTE

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 2 octubre 2008, señala como doctrina jurisprudencial que "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute por sentencia judicial en un procedimiento de familia (separación, divorcio, guarda o custodia de hijos extramatrimoniales).

En efecto, se examina el problema, por lo demás bastante frecuente, de la procedencia de la reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por sentencia o resolución judicial a uno de los cónyuges.

La controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.

Para resolver la cuestión objeto de la denuncia casacional se ha de tener a la vista la Sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 26 de diciembre de 2005, que, tras examinar las anteriores resoluciones recaídas en supuestos similares, sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia.

A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

- Por ello, en la sentencia de 2 de octubre de 2008, la Sala 1ª de la Civil del TS, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista , una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

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LA OBLIGACION DE PAGO DE LA HIPOTECA ES UNA CARGA MATRIMONIAL CUYA OBLIGACION DE PAGO SE DEBE DE RECOGER EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO

En un proceso de divorcio el pago de la hipoteca del domicilio familiar es una carga matrimonial cuya obligación de pago debe de recogerse en el FALLO de la sentencia de divorcio.

Dentro de las cargas matrimoniales se incluyen por las partes en un procedimiento de divorcio, gastos que no son propios y se pretende hacer de esto concepto una especie de “ cajón de sastre “ sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo acotó el mismo a los gastos que se originan en la vida del matrimonio. Es el caso de los préstamos hipotecarios, o personales. Sin embargo, el problema surge cuando las partes se niegan a que el pago de la cuota de estos créditos sea regulado en Sentencia de divorcio. El cónyuge a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar pretende el pago de la hipoteca normalmente al 50% por el otro cónyuge, y este último se opone pidiendo además que el Juez que conoce del procedimiento de familia no se pronuncie sobre este extremo en Sentencia por tratarse de una cuestión que debe ventilarse o discutirse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

La tendencia seguida por distintas Audiencias ha llevado a pronunciamientos en los que se considera la hipoteca como un derecho real de garantía de pago de préstamo a favor de entidad prestamista, que ha de ser cumplido en sus propios términos ya que para que pudiera darse una novación subjetiva por cambio de deudor es preciso que conste de modo cierto e indudable el consentimiento del acreedor. Por tanto, para que operara la novación subjetiva, es imprescindible la aceptación del prestamista. De ahí que en Sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 14/10/2005 y 13/09/2005, los pronunciamientos al respecto fuera los de que los cónyuges han de contribuir al pago de estos préstamos de acuerdo con los títulos por los que se constituyó la obligación y según la escritura de préstamo hipotecario, como recoge la Sentencia de 24 de Septiembre de 2.007. De este modo, se evitaban pronunciamientos sobre obligaciones adquiridas durante el matrimonio y antes de su ruptura, que por Sentencia de divorcio contenían pronunciamientos que en caso de incumplimiento por una de las partes en modo alguno afectaban a la entidad prestamista, que es ajena a esta resolución judicial. Sin embargo, esta daba lugar a que la no existencia del pronunciamiento en dicha Sentencia hiciera inejecutable para el otro cónyuge la obligación de pago, de modo que tenía que recurrir a un procedimiento declarativo para reclamar al otro cónyuge. De este modo, las Audiencias sin cambiar este criterio y por tanto sin modificar el título de la obligación, si se pronuncian ahora en Sentencia y contienen la obligatoriedad en Sentencia de cumplir el pago conforme a dicho título, como es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas a la que hemos hecho referencia de 24 de septiembre de 2.007.

Recientemente la propia Audiencia Provincial de Las Palmas en Sentencia de 27 de febrero de 2.009 vuelve al delimitar la cuestión con un pronunciamiento claro, no solo del cumplimiento de la obligación sino del pago y al tratarse de una carga matrimonial que son (reguladas en el art 103 y 91 del Código Civil ) las obligaciones que existen siempre en el momento previo a la separación legal, ha de ser satisfecha por los cónyuges al 50%.

En la mayoría de los casos la obligación se constituye con carácter ganancial, por tanto los deudores y obligados al pago lo son conforme al carácter ganancial al 50%. De este modo las sentencias de divorcio no modifican en absoluto el título constitutivo de la obligación y además tampoco modifican la forma de pago, pues ya la propia naturaleza de la obligación que nace ganancial, fija una responsabilidad ganancial. Al cesar la sociedad de gananciales con la sentencia de divorcio, lo es para las obligaciones futuras, las que nacen a partir de Sentencia, pero la ganancialidad sobre los bienes anteriores al divorcio queda latente en tanto se formalice la liquidación de gananciales y por tanto el pago ha de ser igualmente al 50%.

Sentencias consultadas: Audiencia Provincial de Las Palmas, 13/09/2005; 14/10/2005; 24/09/2007; y 27/02/2009.

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EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE EL TRABAJADOR TIENE DERECHO A RESOLVER EL CONTRATO POR RETRASOS REITERADOS DE LA EMPRESA EN EL PAGO DE LOS SALARIOS

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008, estima el recurso de casación para unificación de doctrina, y estima que los trabajadores tienen derecho tanto a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, y a la resolución de su contrato de trabajo por retrasos reiterados de la empresa en situación legal de concurso en el pago de los salarios, de acuerdo al art. 50.1.b) del ET..

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el retraso en el impago de salarios en que incurrió la empresa -en situación legal de concurso- en relación con uno de sus trabajadores, supone un incumplimiento con entidad suficiente como para producir el éxito de la acción de extinción del contrato instada al amparo de lo previsto en la letra b) del número 1 del artículo 50 del estatuto de los Trabajadores.

La situación de hecho de la que parte esa sentencia para llegar esa decisión estimatoria de acción resolutoria es la siguiente:
a) Las empresas demandadas (en este caso eran dos codemandadas) venían abonando desde el año 2002 los salarios de sus trabajadores dentro de los 10 primeros días del mes siguiente al de su devengo.
b) En el periodo elegido para poner de manifiesto los últimos retrasos, comprendido entre el mes de enero de 2004 y septiembre de 2005 (265 días), el promedio de tales retrasos había sido de 11,52 días, normalmente superiores a los 10 días, oscilando en ocho días (marzo de 2004) y 24 (mayo de 2005), sin que se adeudase nada en el momento del juicio oral.
c) Una de las empresas demandadas se encontraba en situación de crisis económica y la otra en suspensión de pagos.
d) El 7 de enero de 2005 el representante de os trabajadores expuso ante la empresa la queja formal por los retrasos que desde esa fecha se habían agudizado, lo que determinó un "plante" colectivo de los trabajadores en junio de 2005.
e) No consta la existencia de acuerdo alguno, individual o colectivo, para abonar los salarios con retraso.
f) Esa situación de disconformidad o protesta de los trabajadores ante los retrasos se había expresado de forma individual y verbalmente desde enero de 2004.

El TS entiende que concurren las notas de gravedad, continuidad y persistencia de los retrasos que la jurisprudencia exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', sin que el hecho de que con anterioridad a enero de 2004 los trabajadores no hubieran presentado reclamación contra la empresa pueda servir de argumento a la parte demandada para justificar que ya venían consistiendo los trabajadores de forma tácita ese retraso, alterando de ese modo la fecha de pago, pues lo único que legitimaría al empresario a abonar con retraso los salarios sería un acuerdo expreso con los trabajadores, que no consta, en el que éstos hubieran prestado su conformidad con dicha periodicidad de abono superior a la acostumbrada en el sector".

A) La evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987, con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo, 24 de abril y 30 de noviembre de 1985.

Así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en "la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable", añadiendo que la norma del artículo 50.1 .b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas.

Y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si "no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador".

B) Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 (recurso 413/1991) que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que "la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo", precisándose que "si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa".

De ahí se concluye que "es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial".

C) Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994 (recurso 1169/94), 25 de noviembre de 1995 (recurso 756/1995) -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal "gravedad" del incumplimiento "debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario "ex" artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)".

La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación.

D) Tras esa jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea "objetiva" en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, como razona la sentencia recurrida, que esa situación priva del requisito de "gravedad" a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho y ha de ser revocada con la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

La consecuencia legal prevista en el ámbito de las indemnizaciones ante ese incumplimiento empresarial no puede ser otra que la específicamente prevista en el número 2 del artículo 50, en relación con el 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, 45 días por año de antigüedad, con el límite previsto en dicho precepto.

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EL TC establece la constitucionalidad de los arts. 153.1 y 171.4 del Código Penal contra la violencia de genero

EL Tribunal Constitucional establece la constitucionalidad de los arts. 153.1 y 171.4 del Código Penal de medidas de protección integral contra la violencia de género.

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 178/2009, de 15/09/2009, en relación con los artículos 153.1 y 171.4 del Código penal en la redacción de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, establece al constitucionalidad de dichos artículos, al no haber contradicción con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución.

El art. el 153.1 del CP, en su primer inciso, sanciona al que "por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia", imponiéndole "la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años". Idéntica pena impone el art. 171.4 del CP al "que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia".

El art. 153.1 del CP ya había sido en varias cuestiones encabezadas por la núm. 6618-2005, que fueron resueltas, en sentido desestimatorio, por la STC 76/2008, de 3 de julio; el art. 171.4 CP, por su parte, ha sido objeto de varias cuestiones planteadas, siendo todas ellas han sido desestimadas por el TC en su Sentencia 165/2009, de 2 de julio.

El TC ya tenía una doctrina favorable a dichos arts. del CP en su Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, que es la primera resolución que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad interpuesta ex art. 14 CE respecto del primer inciso del art. 153.1 CP, así como a la Sentencia 45/2009, de 19 de febrero, en la que la objeción de constitucionalidad, también desde el prisma del art. 14 CE, se dirigía frente al párrafo primero del art. 171.4 CP. Pues corresponde, en exclusiva, al legislador la competencia para el diseño de la política criminal, de modo que a él corresponde un amplio margen de libertad, dentro de los límites de la Constitución, para la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo.

Según el TC dichos arts. del CP, responden palmariamente a un fin legítimo, que no es otro que "prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales" [STC 59/2008, FJ 8, trascrito por las SSTC 76/2008, FJ 3 a) y 165/2009, FJ 4].

El cuanto a la funcionalidad de la medida para la legítima finalidad perseguida, tal y como afirmó el TC en la STC 59/2008 [a la que se remiten la STC 76/2008, FJ 3 b) y la STC 165/2009, FJ 4], "no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece".

La diferencia en las consecuencias jurídicas de las normas que se ofrecen como contraste -y que se desmenuza, respecto de uno y otro precepto, en las STC 76/2008, FJ 3 c), y 127/2009, FJ 4 in fine- no permite concluir que se genere una desproporción que conduzca por esta vía a la inconstitucionalidad, ex principio de igualdad, de ambos preceptos, tanto en función de las finalidades de la diferenciación -que no son otras que la protección de la libertad y de la seguridad de las mujeres, las cuales el legislador entiende como insuficientemente protegidas en el ámbito de las relaciones de pareja, y la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito (STC 59/2008, FJ 8)-, como en función de la flexibilidad con la que se ha concebido el sistema de determinación de las respectivas penas.

Queda, así, descartado que el legislador haya vulnerado el principio de igualdad en la redacción de los arts. 153.1 y 171.4 CP, como queda descartado que ambos preceptos incurran en la vulneración del principio de culpabilidad penal y del principio de dignidad de la persona, según argumentos que el Juzgado promotor desliza al fundamentar su duda de igualdad. No se trata así de que el legislador presuma o aprecie una especial vulnerabilidad de la mujer por el hecho de serlo, sino de la consideración razonable de la especial gravedad de ciertos hechos 'a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad' (STC 59/2008, FJ 9)”.

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EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE EL IMPAGO DEL IMPUESTO DE BIENES INMUEBLES ES CAUSA DE DESAHUCIO Y RESOLUCION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2009, establece como doctrina jurisprudencial que el impago por el arrendatario del impuesto de bienes inmuebles (IBI) y de la repercusión por el coste de los servicios y suministros, en arrendamientos de vivienda existentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva LAU 1994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el art. 114,1ª TRLAU 1964.

El Tribunal Supremo declara que el impago por el arrendatario del importe del impuesto sobre bienes inmuebles a que viene obligado -en arrendamientos regidos por la LAU 1964 - según establece la Disposición Transitoria Segunda, apartado C) 10.2 de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, lo que hizo en sentencia dictada por el pleno de la Sala de fecha 12 de enero de 2007,en Recurso núm. 2458/2002, en el sentido de considerar “que el impago por el arrendatario del Impuesto de Bienes Inmuebles, en arrendamientos de vivienda vigentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el artículo 114-1ª del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964”.

No se discute que la norma aplicable en el caso para la resolución del contrato de arrendamiento es la contenida en el artículo 114-1ª de la LAU 1964, dados los términos que se contienen en la Disposición Transitoria Segunda A), apartado 1, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que declara que los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados antes del 9 de mayo de 1985 -el presente data de 1 de mayo de 1972- que subsistan en la fecha de entrada en vigor de dicha Ley, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, con determinadas modificaciones contenidas en los apartados siguientes de la citada disposición transitoria.

La misma, en su letra C), bajo la rúbrica de “Otros derechos del arrendador”, señala que éste podrá exigir del arrendatario el total importe de la cuota del impuesto sobre bienes inmuebles que corresponda al arrendador, siendo la cuestión planteada si el incumplimiento de dicha obligación ha de entenderse comprendido en la causa 1ª del artículo 114 de la Ley anterior a efectos de la posible resolución del contrato, pues la misma dispone que la resolución del contrato a instancia del arrendador tendrá lugar por “la falta de pago de la renta o de las cantidades que a ésta se asimilan”.

Cuando la causa 1ª del artículo 114 se refiere a cantidades asimiladas a la renta está aludiendo a aquéllas cuyo pago ha de asumir el arrendatario por mandato legal, empleando una fórmula abierta que ha de ser completada con las que en cada momento establezca la legislación aplicable.

Si bajo la vigencia del texto refundido de 1964 eran, en determinados supuestos, las correspondientes a diferencias en el coste de servicios y suministros y las derivadas de la repercusión del importe de las obras realizadas por el arrendador, ahora la consideración del texto de la nueva Ley lleva a estimar que esta nueva obligación del arrendatario de satisfacer el importe del IBI ha de merecer igual consideración, de forma que su impago -en cuanto supone el incumplimiento de una obligación dineraria añadida a la esencial de abono de la renta- faculta al arrendador para instar la resolución del contrato.

Lo contrario supondría forzar a dicho arrendador a emprender anualmente el ejercicio de una acción de reclamación contra el arrendatario incumplidor de una obligación de periodicidad anual de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, cuyo carácter periódico comporta su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación, también periódica, de pago de la renta.

Por otro lado, la interpretación de las normas conforme a su espíritu y finalidad (artículo 3 del Código Civil) lleva también a considerar que la causa resolutoria del artículo 114-1ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ha de comprender actualmente el impago por parte del arrendatario del impuesto de bienes inmuebles, en tanto dicha norma tiende a proteger al arrendador frente a los incumplimientos del arrendatario respecto de obligaciones de inexcusable cumplimiento, como es ésta, y carecería de sentido estimar que, impuesta dicha obligación respecto de los contratos de arrendamiento de vivienda concertados tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, con efectos resolutorios por su incumplimiento (artículo 27.2 a), y extendida tal obligación del arrendatario igualmente a los contratos anteriores regidos por la Ley de 1964, opere la resolución para los primeros -en cuanto a los que el legislador dispensa una menor protección- y no respecto de los segundos amparados por un derecho de prórroga indefinido, en los que la máxima protección concedida al arrendatario ha de verse correspondida por un escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones.

Pero es que, además -ya en directa referencia al supuesto ahora enjuiciado- ha de merecer igual consideración el impago por el arrendatario de otras cantidades a cuyo pago al arrendador le obliga igualmente la ley, como son las referidas al importe del coste de los servicios y suministros producido a partir de la entrada en vigor de la LAU 1994, como se desprende de la ya citada Disposición Transitoria Segunda, apartado C) 10.5, pues tales importes merecen la misma consideración jurídica que la falta de pago del impuesto de bienes inmuebles ya que el arrendatario está obligado a su pago con carácter periódico y una interpretación integradora de ambas normas, la vigente y la de la LAU 1964, lleva a estimar su necesaria calificación como “cantidad asimilada a la renta” según la expresión utilizada por el artículo 114-1ª de la LAU 1964.
Lo contrario supondría igualmente forzar a dicho arrendador a emprender sucesivas reclamaciones contra el arrendatario incumplidor de una obligación periódica de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, lo cual comporta del mismo modo su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación de pago de la renta.

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REQUISITOS PARA DECLARAR LA NULIDAD DE UN TESTAMENTO POR INCAPACIDAD DEL TESTADOR SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

La estimación de la causa de nulidad testamentaria por incapacidad del testador ha sido enormemente restrictiva por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y por ello, ha de tenerse en cuenta las pautas establecidas en la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de 27 de enero de 1998, que a su vez se da por reproducida en la sentencia de 12 de mayo de 1998:

a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sentencia 25-4-1959).

b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la prudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sentencia 25-10-1928).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sentencia 18-4-1916).

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1) La edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sentencia 25-11-1928).

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sentencia 25-10-1928).

e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sentencia 28-12-1918).

f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sentencia 1-2-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sentencia 25-4-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (Sentencia 8-5-1922; 3-2-1951 ), "muy cumplida y convincente" (Sentencia 10-4-1944; 16-2-1945 ), "de fuerza inequívoca" (Sentencia 20-2-1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sentencia 25-4-1959 ), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-2-1944; 1-2-1956). Todo ello sin olvidar el principio del favor testamentii (TS 26/9/88, 26/12/92, 27/11/95, 18/5/98, 11/11/99, 15/2/01).

g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre "cumplidamente" en vía judicial su incapacidad, destruyendo la "enérgica presunción iuris tantum" (Sentencia 23-3-1894; 22-1-1913; 10-4-1944; 16-2-1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sentencia 23-3-1944 ). La aseveración del Notario respecto a la capacidad del testador , "adquiere relevancia de certidumbre y por ello es preciso pasar mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial, lo contrario".

h) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, -lo que no implica que puedan intervenir especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sentencia 18-4-1916; 16-11-1918)- pues el artículo 665 del Código Civil, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia 27-6-1908).

Por lo demás, por "cabal juicio" la doctrina científica entiende aquella normalidad de la conciencia que permite comprender la importancia y consecuencias de las propias acciones y aquella integridad de la voluntad que permite decidirse libremente en las propias determinaciones sin que baste hallarse en un umbral de conocimiento, en un estado de obnubilación que, sin embargo, permita asentir y firmar. En palabras del Alto Tribunal "sin pretensión científica, pues con amplia comprensión práctica, aún cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y en tal sentido no parece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física, es raramente perfecta, también por cabal se entiende lo normal, en cuya aceptación indudablemente la Ley, en este caso, la emplea refiriéndose a que el acto de testar reúna los requisitos del acto verdaderamente humano, caracterizado por que se realice con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue" (STS 11-12-1962 ).

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LA OBLIGATORIEDAD DE LA DISPENSACION DE LA PILDORA DEL DIA DESPUES POR LOS FARMACEUTICOS

- La píldora del día después se venderá en las farmacias sin receta a partir del próximo mes de septiembre de 2009, con unos veinte días de retraso respecto a lo previsto, ya que las autoridades sanitarias están adaptando la información de los envases y los prospectos.

Dicha píldora del día después (pdd) no ha que confundirla con la RU-486 o píldora abortiva, que es eficaz hasta las doce semanas de embarazo y se emplea en determinados supuestos de aborto en los hospitales.

El medicamento, cuyo coste asciende a unos 20 euros, se dispensa ya en hospitales y centros de planificación familiar de ocho comunidades autónomas, y a partir de septiembre de 2009 las mujeres mayores de 16 años podrán adquirirlo también en las farmacias, aunque sin la financiación de la Seguridad Social.

- ¿Pueden negarse los farmacéuticos a vender la píldora poscoital, sin receta previa?. Existe el precedente de los preservativos, que algunas farmacias rechazan vender por cuestiones morales o religiosas alegando la objeción de conciencia consagrada en el art. 16.1 de la Constitución. Pero, ¿son los dos casos iguales?. ¿Puede una farmacia negarse a vender la píldora postcoital?.

La Ley Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, 41/2002 establece la necesidad de tener en cuenta la opinión de los menores entre 12 y 16 años, aunque obliga a solicitar el consentimiento a su representante legal. En el caso de menores con más de 16 años, serán ellos quienes darán el consentimiento para solicitar la oidora del día después, salvo que presenten manifiestos signos de inmadurez psicológica.

Evidentemente la ley, en el caso de los preservativos, ampara a los farmacéuticos que no quieran dispensarlos, al no ser medicamentos, sino productos sanitarios que se pueden adquirir no sólo en farmacias, también en otros establecimientos como gasolineras o supermercados.

A) LA OBLIGATORIEDAD DE LA DISPENSACIÓN: La regla general es la obligatoriedad de la dispensación. Pues la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en su art. 84.3 obliga a los farmacéuticos a dispensar los medicamentos que se les demanden.

En el caso de que fuera obligatoria la receta médica la respuesta sería que sí, y los farmacéuticos estarían obligados a dispensar la píldora del día después y tener existencias de la misma en su farmacia; pues el art. 84.3 de la Ley 29/2006, establece que: “Las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas”.

Es decir, La regla general es la obligatoriedad de la dispensación por imperativo legal del art. 84.3 de la Ley 29/2006. Se puede decir que los farmacéuticos no deben poner su criterio moral en práctica e imponérselo a los usuarios sanitarios de sus oficinas de farmacia "cuando desempeñan su trabajo como servicio público-sanitario", máxime si el servicio se hace en pequeñas poblaciones rurales donde solo hay una oficina de farmacia y no cabe la posibilidad de acudir a otra.

Evidentemente las farmacias, son concesiones administrativas que hace la Administración Pública por lo que en el caso de que el farmacéutico haga uso de la objeción de conciencia, para no dispensar la píldora poscoital o del día después, a pesar de estar autorizada por la Administración bajo las condiciones que ésta impone, la ciudadana al que no se le dispense podrá, dado que no existe amparo legal en Canarias para la objeción de conciencia:

a) Solicitar la hoja de reclamaciones y poder una denuncia ante la oficina de defensa del usuario sanitario, contra la farmacia por no tener existencia de la píldora del día después.
b) Poner una denuncia contra el farmacéutico en la Consejeria de Sanidad.

B) LA EXCEPCION A LA NO OBLIGATORIEDAD DE LA DISPENSACIÓN; LA OBJECION DE CONCIENCIA: La poca jurisprudencia de los tribunales sobre esta materia juega a favor de la no obligatoriedad de la dispensación de la píldora del día después por los farmacéuticos que aleguen objeción de conciencia, máxime al no ser obligatoria la receta médica, entendida, la objeción de conciencia, como la negativa de un individuo a cumplir lo mandado por una concreta norma del ordenamiento jurídico, por entender que su cumplimiento es incompatible con el respeto debido a un determinado valor moral percibido por la propia conciencia, podría considerarse como un modo de excepción, oponible por el individuo a someterse por cuestiones éticas a una conducta que, en principio, si le es jurídicamente exigible.

Es cierto que en algunas leyes de ordenación y atención farmacéutica dictadas por las comunidades se contempla la objeción al haberse introducido de forma específica en su articulado (La Rioja, Galicia y Castilla-La Mancha), aunque pendiente de un desarrollo normativo que hasta la fecha no se ha realizado. De esta forma, se establece que la Administración sanitaria garantizará el derecho a la objeción de conciencia del profesional farmacéutico, sin perjuicio de que la Consejería de Sanidad deba adoptar las medidas que sean necesarias para que el ejercicio de este derecho no limite ni condicione el derecho a la protección de la salud de los ciudadanos.

No obstante, en el caso de Extremadura, su Ley 6/2006 de Farmacia no la prevé.

En Canarias, la falta de amparo legal a la objeción de conciencia planteará sobre todo en farmacias de puebles un conflicto entre hacer valer las convicciones personales del farmacéutico objetor o atender una prestación reconocida como derecho de los ciudadanos.

Doctrinalmente existe una discusión acerca de si la objeción puede activarse apelando directamente a lo que dice la Constitución en materia de derecho a la libertad ideológica y religiosa, o requiere de un reconocimiento y regulación específica por los poderes públicos.

En el caso del aborto (1985), el Tribunal Constitucional se acogió a la primera tesis, pero en otro posterior relacionado con el servicio militar (1987) se decantó por la segunda tesis.

El Tribunal Constituacional aceptó en una sentencia de abril de 1985 la objeción de conciencia al aborto, con la sola cobertura del art. 16 de la Constitución, pues la vigente ley de aborto española, como es sabido, es una de las pocas leyes del mundo que no contiene cláusula de conciencia protectora del personal médico y paramédico.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de abril de 2005, acepta sin mayor cobertura legal que el art. 16 de la Constitución ampara la objeción de conciencia de los farmacéuticos a la expedición de la llamada “píldora del día después”, en estos términos: “También, en el caso de la objeción de conciencia, su contenido constitucional forma parte de la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la CE (STC nº 53/85), en estrecha relación con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE) y el derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la CE)”.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de fecha de 8 de enero de 2007, también reconoce la objeción de conciencia del farmacéutico a la dispensación de la píldora del día siguiente, pero como un derecho excepcional y puntual, que sobre produce efectos personales e individuales en aquellos que la esgriman frente al incumplimiento de la obligación, como autoriza el artículo 28 del Código de Ética Farmacéutica, al señalar "que la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho de objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente" y el artículo 33 del mismo Código Ético compromete a la Organización Colegial a la defensa de quienes hayan decidido declararse objetores, como derecho individual al cumplimiento de una obligación impuesta por la norma impugnada, pero que no autoriza su impugnación por declaración de nulidad con carácter general para todos los farmacéuticos que no ejerciten el derecho a objetar.

C) CONCLUSION: La regla general es la obligatoriedad de la dispensación de la píldora del día después, a tenor del art. 84.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en su art. 84.3 obliga a los farmacéuticos a dispensar los medicamentos que se les demanden.

Pero de forma excepcional y puntual, los farmacéuticos tienen derecho a alegar la objeción de conciencia para no dispensar la píldora poscoital o del día después, al amparo del art. 16.1 de la Constitución, y dentro del marco del artículo 28 del Código de Ética Farmacéutica, al señalar "que la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho de objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente”.

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HORARIO EN AGOSTO DE 2009 DE GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL

Comunicamos a nuestros clientes y amigos que en el mes de agosto de 2009 estaran abiertas las oficinas de Gonzalez Torres Abogados SL de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde seran atendidos por nuestros abogados y personal administrativo.

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.

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LA SIMULACION ABSOLUTA DE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y SU PRUEBA SEGUN EL TS

LA PRUEBA DE LA SIMULACION ABSOLUTA DE LOS CONTRATO DE COMPRAVENTA Y SU PLAZO:

- Concepto: Una simulación absoluta de contrato se define como contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada, es definida por WINSCHEID como "declaración de una voluntad no verdadera, que se hace para que tuviera la apariencia de un negocio jurídico", y requiere, según FERRARA: a) una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación; b) un acuerdo simulatorio entre las partes o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los negocios unilaterales receptivos, y, c) un fin de engaño a los terceros extraños al acto. Centrándonos en la simulación absoluta, hay que indicar que, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, faltan los elementos necesarios para que el contrato nazca.

La doctrina jurisprudencial señala que el contrato simulado se considera inexistente, y que por ser la simulación de los contratos, cuando es absoluta, mera apariencia y fórmula sin contenido obligacional, ninguna virtualidad puede recibir los mismos de la forma, solemne o no, en que se hagan constar. Sobre tales cuestiones se ha pronunciado la doctrina de la Sala 1ª del TS, al declarar que: "...con la simulación absoluta no se crea sino una mera apariencia negocial (Sentencias del TS, de 5 de marzo de 1987, 23 de octubre de 1992), el negocio jurídico carece de causa (SSTS, de 29 de septiembre de 1988, 29 de noviembre de 1989 y 1 de octubre de 1990), por lo que adolece de la falta del elemento esencial del negocio jurídico, que expresa el núm. 3 del art. 1261 del CC, con la consecuencia de que es inexistente (SSTS, de 29 noviembre 1989 y de 3 febrero 1993...)".

- La prueba de la simulación: Las escrituras publicas de compraventa no tienen prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al Juez sólo respecto del hecho de su otorgamiento y su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas (Sentencias del TS, por ejemplo de 24 mayo, 15 julio, 30 septiembre y 27 noviembre 1985; 7 julio 1986 y 10 octubre 1988), porque esta prueba no es necesariamente superior a otras (Sentencias de 25 junio 1983; las citadas de 27 noviembre 1985 y 7 julio 1986 y 18 junio 1992) y la veracidad intrínseca de las declaraciones contenidas en ellos puede ser desvirtuada por prueba en contrario (Sentencias de 8 mayo 1973; 9 mayo 1980; 15 febrero 1982 y 14 febrero y 14 marzo 1983), todo lo cual es aplicable al hecho de la venta en sí y a las manifestaciones de que el precio se tiene recibido con anterioridad.

Por otra parte como ha dicho reiteradamente la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo entre las otras y como mas próximas en el tiempo de fechas 7 de febrero y 23 de julio de 1994, 28 de mayo y 30 de julio de 1996), la simulación de un negocio es una cuestión de hecho, y su demostración, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la misma por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación, por aparentar que el contrato es cierto y efectivo, y reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil y con su literalidad apreciar comportamientos simulados absolutos cuando con arreglo a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se evidencia que en el contrato no ha tenido lugar, en definitiva, la causa que nominativamente expresa (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de julio, 16 y 19 septiembre de 1988, 28 febrero de 1991) enumerando incluso algunas de las resoluciones citadas concretas circunstancias fácticas de las que, una vez se hallan acreditadas, puede extraerse la conclusión de la realidad de la simulación por vía de inferencia.

En efecto, al elemento interno de las relaciones humanas, que se mantiene deliberadamente secreto o disimulado frente a terceros, dice la STS de 12 de diciembre de 1996 no puede llegarse en derecho mas que a través de la valoración de una serie de actos o signos que lo exteriorizan, es decir, datos o indicios que si bien no pueden proporcionar directamente la evidencia de una intención deliberadamente oculta, si permiten conocerla mediante un juicio lógico o racional, ya que cada uno de ellos por si solo o bien varios de dichos indicios conjuntamente, fortaleciéndose entre sí, llevan al juez, mediante presunciones a una íntima convicción acerca de la falsedad de la causa expresada.

Y según doctrina jurisprudencial de ociosa cita es inexistente o radicalmente nulo el contrato de compraventa por faltarle uno de los elementos esenciales, cual es la causa y, concretamente, cuando falta el precio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1261, 1274, 1275 y 1445 del Código Civil (Sentencia de 1 octubre 1991 y 30 de octubre de 1998).

Solo añadir y recordar que la consignación en la escritura pública de venta, de haberse previamente recibido, no es suficiente. Así se dice en la STS de 15 junio 1994 , al referir: "dicha escritura aunque hace constar el precio de la adquisición, según reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias de 1 julio y 5 noviembre 1988 ( y ), 28 febrero y 13 marzo 1989 ( y ), 20 febrero y 3 marzo 1990 ( y ), 31 enero 1991 y 3 julio 1992), no extiende fe notarial a las declaraciones que en los mismos actúan los otorgantes, que pueden ser destruidas por pruebas en contrario, pues no alcanzan ni cubren la verdad intrínseca". Es bastante ilógico que no exista aportación alguna documental sobre el pago pudiendo citarse la STS de 1 de octubre 1990 cuando consideraba: "es lo cierto que la falta de justificante de tal entrega por documentación al uso ordinario en las relaciones económicas de hoy día, bien bancarias, crediticias o documentales de otro orden, aboca la conclusión de la Sala de instancia de inexistencia de precio en la cesión de los bienes de autos, porque aunque quisiera especularse con la idea de la existencia de entregas anticipadas, es lógico en el devenir de los tiempos actuales que tuvieran un reflejo o huella documental del que carecen".

- El plazo para solicitar la simulación absoluta del documento de compraventa: Ahora bien, los efectos jurídicos de esta simulación no pueden decidirse en un plazo de cuatro años, bajo la previsión del artículo 1301 del CC, pues el plazo de cuatro años en el previsto, es aplicable solamente a los contratos "en que concurran los requisitos del artículo 1261 del CC", según dispone el art. 1300. Este plazo de cuatro años, motivo por el cual la juzgadora desestima la demanda, es un plazo aplicable a los llamados contratos anulables, pero no a los nulos de pleno derecho.

Los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo, y la acción de nulidad es imprescriptible. Los efectos de la sentencia que la estima son declarativos, no constitutivos, "ex tunc", no "ex nunc". En este sentido citar la STS de 13 febrero 1985 , al decir "La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el contrato es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, como sucede en el caso del contrato, pues según el artículo 1261 del Código Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa; y al faltar aquí esta última, la consecuencia ineludible es la del artículo 1265 , estando al margen de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptivo, justo por ser la expresión del nada jurídico, que siempre y en todo momento puede ser alegado".

Igualmente la STS de 5 noviembre 1981 : "El artículo 1300 del Código Civil sólo es aplicable a los supuestos en que existe verdadero contrato por reunir los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , pero no cuando por simulación absoluta hay inexistencia de causa y total privación de efectos contractuales según el artículo 1275 del Código Civil".

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PRESENTACION DE LA LA FUNDACION CANARIA DENTAL EN LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

La sede del Colegio de Dentistas de Las Palmas acogió el día 8 de julio de 2009, a las 20:00 horas la presentación de la Fundación Canaria Dental, una iniciativa de la propia institución que nace con el propósito de ayudar a mejorar la salud bucodental de los sectores más desfavorecidos de la población, con la presencia de la Consejera de Sanidad doña Mercedes Roldós.

La Fundación Canaria Dental, que se presentó anoche en la capital grancanaria, ya ha iniciado su andadura proponiendo a la Mancomunidad del Norte de Gran Canaria un programa de aplicación de prótesis «a un coste mínimo» para personas mayores sin recursos económicos suficientes. Los servicios sociales municipales «localizarían a aquellas personas que no puedan acceder a este tratamiento y los dentistas de la zona se lo facilitarían a un precio entre el 80 y el 90% inferior al habitual», según explicó el presidente del Colegio de Odontólogos de Las Palmas en rueda de prensa, don Héctor Rodríguez.

El inicio está previsto para el mes de octubre el Presidente del Colegio de Dentistas, don Hector Rodríguez aclaró que la participación municipal es «fundamental», porque «los dentistas no podemos localizar a las personas de rentas más bajas». Según el protocolo diseñado por la Fundación, las personas interesadas deben acudir a su Ayuntamiento y solicitar este servicio para que los trabajadores sociales valoren su situación personal.

Asimismo, otro de sus objetivos será la mejora de la formación de los odontólogos de la provincia. Esta Fundación, en palabras del presidente del Colegio, Héctor J. Rodríguez Casanovas, se convertirá en un "instrumento indispensable para ayudar a quienes menos tienen", según informa el Colegio en un comunicado.

La Fundación Canaria Dental va a iniciar varios proyectos, como el de que los colegiados de la provincia propongan "casos complejos" que afecten a personas que no puedan hacer frente al gasto económico de sus tratamientos. En estos casos, el propio Colegio les ayudará económicamente. La dotación puede superar los15.000 euros. Hay otros proyectos que se están estudiando, como la promoción de ayudas para prótesis dentales en personas mayores con pensiones no contributivas.

Además de estos beneficios para la población, la Fundación dispondrá de otras ayudas para la mejora y formación de los odontólogos.

A dicha presentación, invitado por el Ilustre Colegio de Dentistas de Las Palmas, acudió el letrado de Gonzalez Torres Abogados SL, Pedro Torres Romero, especialista en derecho sanitario, el cual tuvo la oportunidad de conversar con diferentes profesionales no solo del ámbito sanitario sino de otros ámbitos y sectores presentes en dicha reunión, además de aplaudir, la creación de dicha Fundación Canaria Dental que solo beneficios va a traer a la sociedad canaria.

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LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO A LOS INTERESES DE DEMORA DE LA LEY 50/1980, DE 8 DE OCTUBRE, DE CONTRATO DE SEGURO

LOS INTERESES DE DEMORA DE LA LEY 50/1980, DE 8 DE OCTUBRE, DE CONTRATO DE SEGURO EN LA JURISDICCIÓN LABORAL:

- Para el TS, en sentencia de 16 de mayo de 2007 para unificación de doctrina, en el caso de una reclamación de indemnización por fallecimiento causado por accidente no laboral, establecida en Convenio Colectivo, cubierta por póliza de seguro, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años tantas veces repetidos, durante esos primeros dos años el interés a aplicar en todo caso es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100.

Y ello, aunque el pago de la indemnización se haga efectivo después de transcurridos dos años desde la fecha del siniestro, se ha de aplicar durante los dos primeros años el tipo del interés legal del dinero, más el 50%, a todo el período de demora que se inicia precisamente el día siguiente a aquél en que tal siniestro tuvo lugar.

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, el problema esencial consiste en interpretar el art. 20, en especial la regla 4ª del mismo, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, en la redacción de dicho precepto que estableció la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Esta regla 4ª del art. 20 prescribe: "La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días sin necesidad de reclamación judicial". E inmediatamente a continuación añade: "No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100"

La interpretación de este precepto, tanto por la doctrina científica como por los Tribunales de Justicia, en especial los del Orden Jurisdiccional Civil, ha dado lugar a opiniones dispares y contradictorias. Las diferentes Audiencias Provinciales, y también las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, han venido manteniendo las dos posiciones enfrentadas que se indican a continuación, posiciones que son denominadas por la doctrina como teoría del tramo único y teoría de los dos tramos de interés. En fechas recientes la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de abordar esta cuestión, en su sentencia de 1 de marzo del 2007, número 251/2007, dictada por el Pleno de dicha Sala, en el recurso nº 2302/2001, y se ha inclinado claramente en favor de la tesis de "la existencia de tramos y tipos diferenciados".

Las dos posiciones interpretativas del referido art. 20.4ª de la Ley 50/1980, son las siguientes:

a).- Aquélla que sostiene que, conforme a los mandatos de esta norma, durante los dos primeros años contados a partir de la fecha del siniestro sólo es aplicable el interés legal del dinero más el 50 por 100, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía aseguradora en hacer efectivo el pago de su obligación, es decir aunque este tiempo de tardanza supere con holgura ese plazo de dos años. Por ello, cualquiera que sea la duración de la mora, el interés del 20 por 100 sólo se abona a partir de la fecha en que se cumplieron los dos años desde la producción del siniestro.

b).- La postura contraria estima que el tipo del interés legal del dinero más el 50 por 100 sólo es aplicable en los casos en que la compañía de seguros cumple su obligación abonando al interesado o perjudicado la pertinente indemnización, antes de que haya transcurrido el referido plazo de dos años; toda vez que, si este plazo se supera y dicho pago se efectúa después de haber vencido el mismo, la aseguradora estará obligada a satisfacer un interés del 20 por 100 desde la fecha en que tuvo lugar el siniestro.

La Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, uniendose a la postura de la Sala 1ª de lo Civil, se inclina en favor de la postura en el apartado a) anterior, en base a las siguientes razones:

1).- La primera regla hermenéutica que establece el art. 3-1 del Código Civil es que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras", y la literalidad del art. 20-4ª que analizamos, pone de manifiesto que el interés que, en cualquier caso, se ha de abonar en los dos primeros años mencionados es el interés legal más el 50 por 100. La expresión "transcurridos dos años desde la producción del siniestro", evidencia que el pago del 20 por 100 de interés sólo se puede referir al tiempo posterior a esos dos años. Por el contrario, ni esta expresión ni ninguna otra de la norma comentada justifica que ese interés agravado pueda ser aplicado a esos dos primeros años, aunque la mora de la aseguradora los supere con holgura. Para poder mantener esta tesis, los términos de esta norma tenían que haber sido muy distintos, pues tenían que haber expresado claramente el carácter retroactivo de ese interés del 20 por 100 y su extensión a todo el tiempo de la mora; y es obvio que tales términos no dicen nada a este respecto.

La dicción literal de este precepto establece, en relación con el tipo aplicable a los intereses de los dos primeros años, una única regla: la aplicación del interés legal del dinero más el 50 por 100.

2).- Este criterio se encuentra avalado por la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, que en relación a la reforma de este artículo, manifiesta en su epígrafe VI que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo, durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Se ve con nitidez que ese interés "moderado" se aplica "durante los dos primeros año", sin distingo ni excepción alguna (como tampoco establece el propio texto del precepto), y por tanto en ningún caso puede aplicarse en esos dos primeros años el interés del 20 por 100.

3).- Además la propia regla 4ª del art. 20 de que tratamos dispone que "estos intereses se considerarán producidos día por día", lo que significa que, los intereses de los dos primeros años se fueron devengando día a día, quedando así consolidados en el correspondiente importe propio de ese momento; y por ello tal importe no puede ser modificado luego por el mero hecho de que la mora fuese superior a esos dos años. Modificar en tales casos la cuantía ya consolidada de esos intereses, implica vulnerar el concreto mandato ahora comentado.

4).- En orden a una acertada interpretación de la norma comentada, es obligado tener muy presente que antes de ser modificada por la Ley 30/1995 la misma establecía, como única regla, la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 anual. Por ello, si fuese cierta la postura que se recoge en el apartado b) del fundamento anterior, lo lógico hubiera sido que la nueva redacción del precepto hubiese mantenido en lo esencial es esa la misma regla, añadiendo únicamente la excepción de que, si la mora no sobrepasase los dos años, el tipo del interés quedaría reducido al legal más el 50 por 100. Pero es obvio que la Ley 30/1995 no hizo tal cosa, sino que cambió de forma manifiesta la regla general aplicable; lo que, unido al hecho ya indicado de que el art. 20, en su nueva redacción, en ningún momento dice que si la mora es superior a dos años el interés del 20 por 100 tenga que ser abonado desde la fecha del siniestro, conduce necesariamente a considerar correcta y válida la tesis que aquí se viene propugnando.

5).- No puede olvidarse tampoco que la regla general que en la actualidad establece este art. 20-4 (el pago del interés legal más el 50 por 100 ) tiene un evidente carácter sancionador; pues agrava de modo considerable la obligación genérica que imponen los arts. 1108 del Código Civil.

Es verdad que la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 "transcurrido dos años desde la producción del siniestro" encierra una sanción mayor, pero es indiscutible que se trata de dos medidas de carácter sancionador. Y tratándose de dos reglas de naturaleza sancionadora, si surgen dudas en la interpretación de la norma que las establece (y la aplicación del interés del 20 por 100 a los dos primeros años es más que dudosa), en buena exégesis tales dudas se tienen que resolver en favor de la imposición de la menos onerosa. Las disposiciones sancionadoras deben ser interpretadas restrictivamente.

6).- Más aún, de mantenerse el criterio recogido en el apartado b) referido pueden producirse situaciones en las que el principio de proporcionalidad resulte totalmente quebrantado, puesto que una leve diferencia de algunos días en el pago de la indemnización por la compañía aseguradora supone, si esa ligera diferencia temporal determina la superación del tan repetido plazo de los dos años, un incremento enorme y desmesurado del importe de los intereses que hay que satisfacer. Y es obvio que toda interpretación de normas jurídicas (máxime cuando éstas son de carácter sancionador) ha de buscar la proporcionalidad y el equilibrio de las soluciones que resulten de su aplicación a los distintos casos examinados.

7).- Por otra parte, en la época en que se dictó la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, cuyo art. 20 fijó el tipo de interés del 20 por 100, en el mercado financiero y bancario español se manejaban unos tipos de interés manifiestamente elevados, con lo que la aplicación de aquél no resultaba tan excesiva ni extremada. Pero en la actualidad en que, a pesar de la tendencia alcista de los últimos meses, el montante de los tipos de interés se mantiene en niveles mucho más reducidos, la aplicación del 20 por 100 resulta altamente desproporcionada.

- A las consideraciones que se acaban de expresar, se añade el hecho de que los argumentos que se vienen manejando por quienes mantienen la tesis del apartado b), no parecen muy acertados ni convincentes. A este respecto se destaca:

A).- En primer lugar se suele fundar esta tesis en "el carácter sancionador de la norma". No se comprende muy bien esta alegación, pues, en nuestra opinión, el carácter sancionador de la norma comentada avala precisamente la interpretación recogida en el apartado a), como se explica en el número 5 del razonamiento jurídico anterior.

B).- Se aduce también, en favor de esta tesis, la regla 6ª del comentado art. 20, que prescribe que "será termino inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro". Pero es incuestionable que esta norma se limita a fijar la fecha inicial del devengo de los intereses, no estableciendo mandato de ninguna clase en relación con el tipo de los mismos que se ha de aplicar. Esta norma no regula ni dispone nada en relación con el montante o cuantía del tipo de interés (que claramente viene fijado, como se ha dicho, en la regla 4ª), y por ello carece de sentido y de base deducir de la misma consecuencias con respecto a ese montante o cuantía, las cuales no se corresponden ni se desprenden del texto, ni de la finalidad, alcance ni ubicación sistemática de esta regla 6ª. El que el devengo o cómputo de los intereses comience en la fecha del siniestro no impide, ni constituye obstáculo de ningún tipo a que durante los dos primeros años se aplique un tipo más moderado y sólo desde que esos dos años en adelante entre en juego el interés del 20 por 100. Mantener otra cosa supone alterar y tergiversar el mandato que esta regla 6ª contiene.

- Como se ha indicado, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dado solución a este complejo problema en su sentencia de 1 de marzo del 2007, dictada por el Pleno de tal Sala. En esta sentencia se declara: "La interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intención del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6º justifica la reforma relativa al artículo 20 de la LCS en la necesidad de evitar las muy diversas interpretaciones a que había dado lugar, señalando que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Este posicionamiento legal no supone la concesión de un plazo de gracia mayor a las compañías de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos periodos con dos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarán sin alterar el cálculo diario, con el mínimo del 20% si a partir del segundo año del siniestro no supera dicho porcentaje. Es además coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos años para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de interés que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados día a día, conforme al interés vigente en cada momento, en los dos años anteriores. El carácter disuasorio de los intereses que se impone en la conclusión contraria puede ser aceptado con reservas desde la idea de evitar la pasividad de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias, no desde la clara y evidente intención del legislador de dar nuevo un tratamiento a la norma y de contemplar la conducta del obligado al pago de una forma distinta tanto más cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio el devengo del interés y este se produce por días. Si el legislador pretendía reforzar la situación de los perjudicados, difícilmente habría modificado la norma anterior pues le bastaba mantener vigente el tipo único de interés anual del 20%. Pretender, además, que esta fórmula es más gravosa, y como tal disuasoria, es algo defendible en la actualidad en razón a unos tipos bajos del interés legal, no desde una situación distinta de futuro en la que la suma del 50% al interés legal del dinero puede proporcionar un interés muy superior al del 20%, que actúa como subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente, la norma 6ª del artículo 20, no queda alterada con esta interpretación, por cuanto viene referida al momento concreto en que empiezan a devengarse los intereses moratorios, siendo en el apartado 4º en el que se determina el tipo de interés para uno y otro periodo a partir del siniestro."

Por consiguiente, el criterio que mantiene en la presente sentencia de la Sala de lo Social del TS, es claramente coincidente con el que proclama la Sala de lo Civil del TS en su mencionada sentencia de 1 de marzo del 2007.

- CONCLUSION: Debe concluirse, por consiguiente, que de conformidad con las disposiciones legales comentadas, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años tantas veces repetidos, durante esos primeros dos años el interés a aplicar en todo caso es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100.
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