La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 19 de enero de 2023,
nº 43/2023, rec. 7061/2020,
establece que, a efectos de determinar el trabajo efectivo de un funcionario
público o de valorar la antigüedad en un procedimiento de selección, debe
tenerse en cuenta el tiempo pasado en excedencia voluntaria por cuidado de
familiares y todo ello con independencia de lo que establezcan las bases de las
convocatorias de los procesos selectivos, en aras a preservar el artículo 57 LO
3/2007, de igualdad de derechos.
El tiempo en excedencia por cuidado de
hijos debe considerarse como tiempo de trabajo efectivo y computarse tanto en
los procesos selectivos de ingreso en la función pública como en los de
provisión de puestos de trabajo.
A) Introducción.
Una trabajadora participó en un concurso
para la contratación laboral temporal en la Comunidad de Madrid y reclamó que
se computara como experiencia profesional el período de excedencia por cuidado
de hijos disfrutado en su empleo anterior en una oficina de farmacia, lo que
fue inicialmente denegado por la Administración y posteriormente reconocido
parcialmente por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
¿Debe computarse el tiempo en la
excedencia por cuidado de hijos como tiempo de trabajo efectivo y, en caso
afirmativo, ese tiempo puede o debe computarse en los procesos selectivos de
ingreso a la función pública o exclusivamente en los procedimientos de
provisión de puestos de trabajo?.
El Tribunal Supremo confirma que el
tiempo en excedencia por cuidado de hijos debe considerarse como tiempo de
trabajo efectivo y computarse tanto en los procesos selectivos de ingreso en la
función pública como en los de provisión de puestos de trabajo, estableciendo
así doctrina jurisprudencial clara sobre la materia.
La conclusión se fundamenta en la
interpretación conjunta de los artículos 14 y 23 de la Constitución Española,
los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres, el artículo 89.4 del Estatuto Básico del Empleado Público y
el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores, junto con la jurisprudencia
previa que reconoce la equivalencia entre la situación de excedencia por
cuidado de hijos y el servicio activo para garantizar la igualdad de trato y
evitar discriminación indirecta por razón de sexo.
B) Los términos del litigio y la
sentencia de instancia.
En el concurso singular para la
contratación laboral a tiempo cierto mediante el procedimiento de urgencia en
la categoría profesional de Titulado Superior, Farmacia (grupo I, nivel 9, área
D), en la modalidad de contrato de relevo al 74,78% de parcialidad, con destino
en la Dirección General de Salud Pública, convocado por la Orden del Consejero
de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 8 de marzo de 2018, participó doña
Custodia.
La base quinta de la convocatoria
disponía que en el concurso, conforme al artículo 19.2 del vigente Convenio
Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, se valorarían los
méritos alegados y acreditados por los concursantes y, entre ellos, figuraba el
consistente en la experiencia profesional que, de acuerdo con el Anexo II de la
convocatoria, se puntuaría a razón de 0,15 puntos por mes, si se adquirió en la
misma categoría de forma remunerada en centros públicos, o de 0,10 puntos por mes
si se logró en centros privados o por cuenta propia. La puntuación máxima por
este concepto, seguía diciendo la base quinta sería de 20 puntos.
En el listado provisional hecho público
por el Tribunal Permanente de Selección por acuerdo de 9 de mayo de 2018 la
Sra. Custodia figuraba con 38,5 puntos y quien lo encabezaba tenía 40 puntos.
La Sra. Custodia reclamó porque no se le había tenido en cuenta el período en
que estuvo en excedencia voluntaria por cuidado de hijos: desde el 8 de
septiembre de 2014 al 7 de septiembre de 2017, es decir, 1.096 días. Dicha
excedencia se produjo en su trabajo en una oficina de farmacia. El Tribunal
Calificador Permanente, por acuerdo de 6 de junio, confirmó la puntuación
asignada a la Sra. Custodia y el 15 de junio de 2018 hizo pública la lista
definitiva con la puntuación de los aspirantes admitidos y propuso la
contratación de doña Penélope, que había obtenido más puntos que los demás. La
Sra. Custodia interpuso recurso de reposición contra la resolución de 15 de
junio de 2018 y, entendiéndola desestimada por silencio, acudió a la vía
jurisdiccional.
Ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sostuvo que debió
computársele el tiempo correspondiente a su excedencia, conforme a los
artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres. Invocó, además, el artículo 36 del Real Decreto
84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre la
inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de
trabajadores de la Seguridad Social. Ese precepto prevé que los trabajadores en
excedencia por cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo permanecerán
en el régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados en situación
asimilada a la de alta.
Por su parte, el Letrado de la Comunidad
de Madrid adujo que la experiencia profesional contemplada en el Anexo II de la
convocatoria exige el desempeño efectivo de funciones remuneradas. Asimismo,
señaló que el artículo 36 del Reglamento General invocado por la recurrente
alude a la excedencia por cuidado de hijos como situación asimilada al alta
únicamente a efectos de protección de contingencias y que el artículo 89 del
Estatuto Básico del Empleado Público no es aplicable aquí, pues se refiere a
funcionarios de carrera y no a contratados laborales. Y eso mismo sostuvo la
Sra. Penélope, quien insistió en que la recurrente no cumple las bases de la
convocatoria y que pretende extender la situación de excedencia más allá de lo
que implica en el ámbito laboral.
La sentencia de la Sección de Apoyo a la
Sección Séptima de la Sala de Madrid ahora recurrida en casación estimó en
parte el recurso contencioso-administrativo de la Sra. Custodia y le reconoció
el derecho a que se computase como experiencia profesional el período de
excedencia por cuidado de hijos y que, de resultar en consecuencia su
puntuación suficiente para ser seleccionada, se le formalizara el contrato con
todos los efectos siempre que cumpliera los requisitos necesarios y sin que
ello supusiera la exclusión de la Sra. Penélope.
Las razones del pronunciamiento de la
sentencia son, en esencia, las siguientes: el artículo 89.4 del Estatuto Básico
del Empleado Público ha de interpretarse a la luz de la normativa vigente, de
la jurisprudencia y de la realidad social. Esa normativa es la contenida en la
Ley Orgánica 3/2007. Además, considera discriminación directa por razón de sexo
el trato desfavorable a las mujeres por razón de sexo o de la maternidad,
dentro de la que se comprende el cuidado de hijos. Reproduce fundamentos de la
sentencia del Tribunal Constitucional n.º 233/2007 y señala que nuestras
sentencias 4/2020, de 14 de enero (casación n.º 4816/2017) y 685/2020, de 5 de
junio (casación n.º 4751/2017), si bien a propósito del disfrute del permiso de
maternidad, han admitido la aplicación de la normativa en materia de igualdad
en los procesos selectivos de ingreso. Prosigue, recordando que la sentencia de
la misma Sección de Apoyo a la Sección Séptima de 17 de julio de 2020 (recurso
n.º 947/2018) llegó a la misma conclusión y reproduce parte de la
fundamentación de nuestra sentencia 4/2020, de 14 de enero (casación
4816/2017).
C) La cuestión en que el auto de
admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia.
Según se ha visto en los antecedentes,
el auto de 20 de abril de 2022 de la Sección Primera que ha admitido a trámite
este recurso ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia en determinar:
"(...) si debe computarse el tiempo en la excedencia por cuidado de hijos como tiempo de trabajo efectivo y si, en caso afirmativo, ese tiempo puede o debe computarse en los procesos selectivos de ingreso a la función pública o exclusivamente en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo".
Asimismo, el auto de admisión nos pide
que para responder a la anterior cuestión interpretemos los artículos 14 y 23
de la Constitución española; 56 y 57 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; 89.4 del Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
del Estatuto Básico del Empleado Público, y 46.3 del Real Decreto Legislativo
2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores.
En sus razonamientos jurídicos la
Sección Primera señala que con anterioridad había admitido otros dos recursos
de casación que plantean una cuestión similar: los que llevan los números
1365/2019 y 2468/2019 y que ambos han sido resueltos por las sentencias del TS
nº 1768/2020, de 17 de diciembre, y STS nº 174/2021, de 10 de febrero. Y que
más recientemente admitió el recurso de casación n.º 6188/2020, también sobre
lo mismo.
D) El juicio de la Sala. La
desestimación del recurso de casación.
Efectivamente, hemos tenido la ocasión
de pronunciarnos sobre la misma cuestión de interés casacional que ha
determinado la admisión del presente recurso. Es verdad que en varias de las
sentencias en que lo hemos hecho se trataba de supuestos relativos a
funcionarios de carrera, pero también lo es que hemos examinado otros de
contratados laborales y hemos entendido que en uno y otro ámbito --el de la
función pública y el de la contratación laboral-- son aplicables los preceptos
de la Ley Orgánica 3/2007, en particular sus artículos 56 y 57, no sólo a los
procesos de provisión, sino también a los de selección para el ingreso en el
empleo público.
En esos casos, hemos concluido que el
artículo 89.4 del Estatuto Básico del Empleado Público ha de entenderse a la
luz de esos preceptos de la Ley Orgánica 3/2007 y de la cláusula 5.2 de la
Directiva 2010/18/CE con la consecuencia de considerar que la situación de
excedencia por cuidado de hijos ha de equivaler a la de servicio activo.
Nuestra sentencia del TS nº 1738/2022,
de 22 de diciembre, (casación n.º 4747/2020), recapitula sobre la
jurisprudencia relevante en la materia. Se discutía en el proceso a que puso
fin si, en los concursos de traslados entre funcionarios de carrera, cabe o no
valorar la antigüedad de quien había estado en excedencia por cuidado de hijos
por más de dos años. Al resolverlo en sentido afirmativo, recordamos que, sobre
las dos cuestiones de interés casacional determinantes de su admisión,
atinentes ambas a la proyección del principio de igualdad en el empleo público,
ya habíamos respondido. En efecto, por una parte, afirmamos que sí es aplicable
el artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007 a los distintos sistemas selectivos de
empleo público en nuestras sentencias del TS nº 1768/2020 y n.º 174/2021. Y,
por la otra, dijimos que ese precepto exige que se valore el tiempo pasado en
excedencia voluntaria por cuidado de familiares de manera idéntica al de
servicio activo, con independencia de que se haya previsto así en las bases de
la convocatoria, pues el artículo 57 tiene efecto directo sin mediación de
estas últimas [sentencias del TS n.º 1768/2020, n.º 174/2021 y n.º 1155/2022].
Tales respuestas, observábamos, son
coherentes con las dadas respecto de permisos de maternidad [ sentencias del TS
n.º 4/2020, n.º 685/2020 y n.º 1768/2020] y desde ellas llegamos a esta
conclusión:
"Por tanto, aunque sea cierto que no hay derechos absolutos y que deben conciliarse los de los diferentes empleados públicos, dicha conciliación ha de hacerse de acuerdo con los criterios establecidos a partir de la Constitución y del Derecho de la Unión Europea, entre los cuales figuran el de hacer efectiva la igualdad entre mujeres y hombres. A tal efecto y en el contexto normativo señalado, esta Sala ha entendido que el artículo 89.4 (...), con independencia de lo que establezcan las bases de las convocatorias de los procesos selectivos o de provisión de puestos de trabajo, comporta la equivalencia entre el servicio activo y la excedencia que nos ocupa.
En consecuencia, no cabe deducir de este artículo 89.4, párrafo quinto, limitaciones que no están previstas expresamente por un precepto con fuerza de ley".
Importa señalar que nuestra sentencia del
TS n.º 1155/2022 dice sobre la aplicabilidad de esta interpretación a la
contratación laboral de empleados públicos cuanto sigue:
"7. Centrándonos en los contratados laborales al servicio de la Administración General del Estado, ámbito en el que se aplica el artículo interpretado en este pleito, cabe decir lo siguiente:
1º Respecto de los contratados laborales, como tipo de empleados públicos, no cabe concluir que por "provisión de puestos de trabajo" deba aplicarse, sin matiz alguno, la lógica antes expuesta para los funcionarios públicos en el EBEP, lo que llevaría a que el artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007 sólo regiría para los que ya prestan servicios como contratados sujetos a la normativa laboral y no a los aspirantes.
2º Para determinar con más exactitud el alcance de este precepto en el ámbito de la contratación laboral de la Administración del Estado hay que estar al régimen de prelación de fuentes del EBEP y si vamos a su artículo 7.1 para ese tipo de empleado público, el EBEP da prioridad al Estatuto de los Trabajadores seguido de los convenios colectivos, y en este caso era aplicable el III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.
8. En cuanto a la regulación del Estatuto de los Trabajadores estamos al aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, norma vigente al tiempo de otorgarse la excedencia por cuidado de hijo a doña (...) en la empresa (...), regulación que no cambia en el vigente. Pues bien, de esta norma se deduce que su artículo 46.3, párrafo quinto, preveía que el tiempo en tal excedencia de un trabajador se compute a efectos de "antigüedad", sin distinguir en el ámbito laboral entre antigüedad y servicios efectivos.
9. Si vamos a la segunda norma en la prelación de fuentes --los convenios colectivos-- el III Convenio Colectivo, aplicable al caso, regulaba en el capítulo VI lo que denominaba "sistema de provisión de vacantes" que en ese convenio tenía un ámbito objetivo de aplicación mucho más amplio que el del EBEP, pues la provisión de vacantes aparte del traslado, comprendía el reingreso, la promoción profesional, el "ingreso libre" y otras formas de movilidad que no son del caso (cfr. artículo 26.2 del III Convenio).
10. La conclusión es que, por una parte, el Estatuto de los Trabajadores no matiza que "antigüedad" no equivalga a trabajo o servicios efectivos y, por otra parte, que tratándose de acceso al empleo público como contratado laboral, según el III Convenio el "ingreso libre" es una modalidad de "provisión de vacantes". Hay que entender, por tanto, que al aplicarse el artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007 a "los concursos para la provisión de puestos de trabajo" en la Administración General del Estado, tal precepto es aplicable también al ingreso o acceso libre como contratado laboral, por lo que el tiempo de excedencia por cuidado de hijo en un trabajo previo en el sector privado es computable como mérito a efectos de valorar la experiencia profesional previa.
11. Y conviene hacer una última precisión. En sede de prelación de fuentes el artículo 7.2 del EBEP exceptúa la preferencia de la normativa laboral y de los convenios en cuanto a los permisos de nacimiento, en cuyo caso el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se regirá por lo previsto en el EBEP. Este no es el caso, pues lo que se ventila no es el cómputo de los días disfrutados mediante un permiso por nacimiento, sino una modalidad de excedencia voluntaria que supone un cambio de situación administrativa, aquí laboral".
Por tanto, en contra de lo que sostiene
el escrito de interposición, los mencionados preceptos de la Ley Orgánica
3/2007 han de aplicarse a todos los empleados públicos, incluidos los
contratados laborales y proyectarse en lo relativo a la valoración de la
experiencia previa no sólo a los procedimientos de provisión en sentido técnico
sino también a los de selección. Así debe ser porque su contenido sustantivo,
en tanto concreción del principio constitucional de igualdad entre mujeres y
hombres, goza del alcance general que le dan el artículo 2 y su propia
naturaleza. Esa misma razón hace que no deban quedar circunscritas sus
exigencias a la Administración General del Estado, pues carecería de sentido
que en unas Administraciones Públicas se observaran y en otras no.
A lo anterior, hemos de añadir que el
Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Comunidad de
Madrid (2018-2020) --el hecho público por la resolución de la Dirección General
de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de
Madrid de 8 de agosto de 2018-- vigente en el momento de la convocatoria del
concurso singular que nos ocupa, contempla la excedencia por cuidado de hijos
para el personal no fijo (artículo 157.2) y prevé expresamente que el período
que se permanezca en tal situación se compute a efectos de antigüedad (artículo
158). Igualmente cabe recordar lo dicho en la sentencia del TS n.º 1155/2022
sobre el Estatuto de los Trabajadores.
En definitiva, no apreciamos en las
circunstancias del caso presente, ni en los hechos ni en los argumentos que nos
ha ofrecido el escrito de interposición, razones que impongan llegar ahora a
una solución diferente a la seguida anteriormente. Por tanto, por exigencia de
los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica
hemos de concluir que la sentencia de la Sección de Apoyo a la Sección Séptima
de la Sala de Madrid ha interpretado y aplicado correctamente el ordenamiento jurídico
y no incurre en las infracciones que le atribuye el escrito de interposición de
manera que procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por el
Letrado de la Comunidad de Madrid.
E) La respuesta a la cuestión planteada
por el auto de admisión.
Según cuanto acabamos de decir, el
tiempo en excedencia por cuidado de hijos debe contar como tiempo de trabajo
efectivo y computarse tanto en los procesos selectivos de ingreso en la función
pública cuanto en los de provisión de puestos de trabajo.
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