A) La sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 7 de octubre de 2019, nº
1745/2019, rec. 1051/2019, declara que en el expediente
registral de nombramiento de experto independiente que valore las
participaciones sociales en caso de ejercicio del derecho de separación por
falta de distribución de dividendos, el registrador debe limitarse a analizar
si se cumplen los requisitos formales -no sustantivos- para ejercer tal
derecho, y sin que la oposición de la sociedad impida sin más realizar el
nombramiento. En todo caso, las partes pueden acudir a los tribunales de
justicia para analizar si se cumplen o no los presupuestos de fondo del derecho
de separación.
B) HECHOS: Ante la
falta de reparto de beneficios, determinados socios minoritarios ejercitan el
derecho a separarse de la sociedad, y, como consecuencia de ello, solicitan al
registrador mercantil que proceda a nombrar experto independiente que valore
sus participaciones sociales.
La sociedad se opone
al nombramiento de experto argumentando que son los tribunales de justicia, y
no el registrador, quienes tienen la facultad de determinar si se dan o no los
presupuestos para que el socio minoritario pueda ejercer su derecho de
separación, lo cual, a su juicio, es un presupuesto previo para que el
registrador pueda nombrar experto independiente que valore las participaciones
de la sociedad.
El registrador
rechaza esta oposición y procede a nombrar al experto independiente, lo cual es
confirmado, en vía de recurso, por la DGRN.
La sociedad impugna
la resolución de la DGRN ante el juzgado de lo mercantil, el cual da la razón a
la sociedad y dicta sentencia anulando el nombramiento registral de experto.
La DGRN -a través de
la Abogacía del Estado- interpone recurso de apelación, aduciendo que el
nombramiento de experto independiente no es un acto de calificación registral,
sino un acto de jurisdicción voluntaria, y, por tanto, la mera oposición al
nombramiento no pone fin sin más al expediente.
C) OBJETO DE LA
LITIS: La cuestión a tratar por la AP de Barcelona no es si
existe o no derecho de separación de los socios, cuestión que ha de quedar
forzosamente imprejuzgada porque no es objeto de este proceso, sino
exclusivamente si el Registrador Mercantil obró bien al nombrar el experto
independiente que le fue solicitado a pesar de la oposición de la sociedad. Es
por no hacer esa distinción por lo que la sentencia del juzgado mercantil hace
esas consideraciones que no podemos compartir acerca del alcance de la cosa
juzgada y de la ausencia de garantías del juicio verbal.
La AP de Barcelona,
no puede compartir, las argumentaciones de la sentencia del Juzgado de lo
Mercantil, que hace acerca del alcance de la función del Registrador Mercantil
en el expediente registral, que no consiste en determinar si el derecho de
separación se ha ejercitado o no correctamente por los socios. La función
del registrador no puede alcanzar al fondo, esto es, a si se ha ejercitado o no
correctamente por los socios el derecho de separación del art. 348-bis LSC,
sino que se ha de limitar a si concurren los presupuestos para que proceda
el nombramiento de experto independiente, lo que no es exactamente lo mismo.
Es cierto que constatar si concurren los presupuestos para que proceda el
nombramiento de experto puede exigir que el registrador analice si existía
realmente el derecho de separación invocado y si aparece formalmente ejercitado
de forma adecuada, si bien se trata de un examen puramente formal, tal y como
afirma en su recurso el Abogado del Estado. Así creemos que debe deducirse del
art. 354.2 RRM cuando dispone que la sociedad puede oponerse en el expediente
alegando que no procede el nombramiento o si niega la legitimación del
solicitante.
Esa oposición de la
sociedad no puede ir más allá de los aspectos puramente formales que pueden
justificar el nombramiento, sin extenderse a las cuestiones sustantivas, esto es,
a negar que proceda el derecho de separación por razones de fondo.
Y, es más, incluso en las razones de forma en las que hemos visto que puede
entrar el registrador en la medida en que sean presupuesto de su decisión,
tampoco tiene el registrador la última palabra, esto es, el signo de su
decisión no excluye que también pueda cuestionarse en vía judicial la forma en
la que se ejercitó el derecho. Ahora bien, esa vía judicial a la que nos
referimos no es ésta sino la acción declarativa relativa al derecho de
separación que pueden ejercitar ambas partes: la sociedad para negarlo y el
socio para hacerlo efectivo, caso de que la sociedad lo niegue.
En suma, el objeto de
este proceso se encuentra exclusivamente en determinar si el Registro Mercantil
actuó correctamente cuando resolvió el expediente registral y nombró experto
independiente, no en determinar si los socios ejercitaron correctamente el
derecho de separación. Y lo que debemos determinar es
si la oposición de la sociedad debe determinar que el Registro se abstenga de
resolver el expediente, como parece haber entendido la resolución recurrida. En
nuestra opinión, tajantemente no. Si a algo se aproxima la naturaleza de estos
expedientes registrales es precisamente a los negocios de jurisdicción voluntaria
en los que la oposición nunca (desde la entrada en vigor de la Ley 15/21015, de
2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria) determina la finalización del
procedimiento (art. 17.3 LJV). Por tanto, el Registrador debía resolver
acerca de si procedía nombrar experto, no sobre si existía o no derecho de
separación bien ejercitado, y también a eso debemos limitar nosotros el
enjuiciamiento.
D) CONCLUSION: La
Audiencia Provincial estima el recurso de apelación, y, consiguientemente,
desestima la demanda interpuesta por la sociedad, quedando firme el
nombramiento de experto independiente efectuado por el registrador.
Señala la Audiencia que el objeto de este proceso no es determinar si existe o
no derecho de separación de los socios, sino, exclusivamente, determinar si el
registrador obró bien al nombrar experto independiente a pesar de la oposición
de la sociedad. A tal fin, el registrador no puede analizar la cuestión de
fondo, esto es, no puede analizar si se ha ejercitado correctamente o no por
parte de los socios el derecho de separación de la LSC art.348 bis, sino que se
ha de limitar a examinar si concurren los presupuestos formales para que
proceda el nombramiento de experto independiente. De ahí que la oposición
de la sociedad solo pueda circunscribirse a los aspectos puramente formales.
Las eventuales dudas sobre si se dan o no los presupuestos sustantivos o de
fondo para ejercitar el derecho de separación deben resolverse mediante la correspondiente
acción declarativa ante los tribunales, y no en el expediente registral de
nombramiento de experto independiente. En este expediente, como negocio de
jurisdicción voluntaria, la oposición nunca pone fin al mismo (L 15/2015
art.17.3).
1º) Delimitado
el objeto del proceso en los términos que hemos dicho, creemos que es muy claro
que la resolución de la Dirección General que confirmó la del registrador
mercantil, debe ser confirmada porque, en sustancia, una y otra entendemos que
se limitan a determinar si concurren las circunstancias que determinan el nombramiento
de experto independiente.
2º) Y,
en la medida en la que tales resoluciones pudieran llegar a sobrepasar su
objeto, no creemos que ello tenga la menor relevancia porque lo que es claro es
que no puede condicionar lo que pueda constituir el objeto de un ulterior
proceso judicial de carácter declarativo acerca de la existencia de derecho de
separación. El objetivo de este expediente registral está constituido
únicamente en nombrar al experto para que haga la valoración de la
participación del socio en la sociedad. Intenta evitar con ello el legislador
que este tipo de conflictos se judicialicen por la imposibilidad de los socios
de ponerse de acuerdo. Ahora bien, ni la decisión del registrador ni tampoco la
del experto cierran la eventualidad del conflicto judicial, al que puede acudir
cualquiera de las partes, como hemos anticipado.
3º) En similar
sentido al nuestro se han pronunciado la Sentencia de la AP Murcia de 28 de
marzo de 2018 (ROJ: SAP MU 742/2018 ), así como la Sentencia de la AP Madrid
(28.ª) de 30 de noviembre de 2018 (rec. 612/2017),
que cita la resolución recurrida y también el recurso. Por consiguiente,
debemos estimar el recurso del Abogado del Estado y desestimar la demanda de
impugnación de la Resolución de la DGRN.
Autor: Pedro Torres Romero
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