A) La sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 17 de julio de 2019, nº 1413/2019, rec.
112/2019, declara que un acuerdo social solo puede ser anulado por vulneración del
derecho de información cuando la información omitida es esencial para la
formación del voto. La discusión sobre el carácter esencial o no de la
información es una cuestión de fondo y, como tal, deber ser tratada en la
sentencia de fondo del pleito, aunque la ley, impropiamente, la derive a una
fase anterior, a través de la cuestión incidental de previo pronunciamiento.
Tras la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el
derecho de información no solo es autónomo en su justificación (es decir,
trasciende a los acuerdos adoptados en la junta en relación con la cual se
hubiera ejercitado) sino que también lo ha pasado a ser en su tutela. Ya no
es preciso acudir a la acción de impugnación de los acuerdos sociales, sino que
se puede ejercitar una acción de cumplimiento cuyo objeto será dar satisfacción
al derecho de información denegado de forma injustificada o bien una acción de
resarcimiento de daños y perjuicios (art. 197.5 LSC).
B) HECHOS: Un socio impugna
determinados acuerdos sociales por vulneración de su derecho de información. El socio, en su calidad de
accionista titular del 48,62 % de las participaciones sociales, interpuso
demanda contra Coryasan, S.A. impugnando los acuerdos sociales adoptados en la
junta general ordinaria celebrada el 22 de junio de 2016 con fundamento en que
se había infringido el derecho de información que le corresponde como socio.
La sociedad demandada se opuso a la
demanda argumentando que el socio está haciendo la competencia a la sociedad y
que le facilitó toda la información requerida, salvo la que consideró que podía
resultar perjudicial para la sociedad como consecuencia de esa situación de
competencia en el mercado. También alega que la única finalidad perseguida por
la demanda es agravar el ya tenso clima de enfrentamiento entre socios.
El Juzgado de lo Mercantil desestima la
demanda con imposición de costas al demandante, al entender que la información
no facilitada no era esencial para la formación del voto.
El socio demandante recurre en apelación
y alega, como cuestión de carácter procesal, que el carácter esencial o no de
la información no facilitada debía haber sido tratada a través del incidente de
previo pronunciamiento introducido en la LSC art.204.3 por la L 31/2014, y no
en la sentencia que resuelve el fondo del asunto.
La Audiencia Provincial únicamente
revoca la sentencia de instancia en lo que se refiere a la imposición de
costas, que no impone dadas las dudas de derecho que suscita el incidente de
previo pronunciamiento en esta materia.
C) Con carácter general, indica la
Audiencia Provincial de Barcelona, que para que la vulneración del derecho de
información pueda justificar la nulidad de un acuerdo social es preciso que se
pueda hacer un juicio de relevancia entre la infracción social y el ejercicio
adecuado del derecho de voto por parte del socio. De manera que cuando
la información no facilitada de forma injustificada no afecte razonablemente a
los términos en los que se ha de producir el derecho de voto, la infracción no
puede determinar la nulidad del acuerdo. Para la Audiencia, la discusión sobre
el carácter esencial o no de la información constituye una cuestión de fondo,
pues es un presupuesto lógico necesario para el éxito de la acción. Por
tanto, nada justifica ser tratada procesalmente como una cuestión de previo
pronunciamiento, toda vez que el carácter esencial de la información «no surge»
porque lo haya planteado la contestación a la demanda, sino que es una cuestión
inherente a la demanda, ya que se trata de un requisito preciso para el éxito
de la acción ejercitada. Y no se trata de una «anomalía inesperada» sino
una cuestión de fondo más. Convertir esa cuestión en «cuestión incidental de
previo pronunciamiento» no significa cambiar su naturaleza, sino disociar el
juicio de fondo de forma injustificada y sin provecho alguno para su mejor
éxito.
Por ello, que la ley impulse a una
sustanciación inadecuada o impropia (la del incidente de previo
pronunciamiento) no cambia su naturaleza de cuestión de fondo. De manera que no es
indispensable que la parte demandada plantee el correspondiente incidente para
poder entrar a enjuiciar el carácter esencial o no de la información negada al
socio. En opinión de la Audiencia, y con independencia de que ese incidente
se hubiera sustanciado o no, la sentencia de fondo debe pronunciarse sobre la concurrencia
de un requisito de fondo imprescindible para el éxito de la acción ejercitada.
Aclarada la cuestión procesal (en el
sentido de que el carácter esencial o no de la información puede ser tratada en
la sentencia sobre el fondo), la Audiencia analiza el caso concreto, y, tras
analizar punto por punto, concluye que la información no facilitada no era
esencial para el ejercicio del derecho de voto, por lo que mantiene la validez
de los acuerdos impugnados, y ello sin perjuicio de que el demandante pueda
ejercitar acciones de responsabilidad contra los administradores si considera
que éstos han cometido irregularidades en el ejercicio del cargo.
D) La sentencia recurrida contiene el
siguiente relato de hechos probados que permiten contextualizar el conflicto
que enfrenta a las partes:
"1).- La compañía CORYSAN S.A. se
integra por tres accionistas, el demandante que ostenta el 48% del capital
social, PROMENADE SALUS, S.L. titular del 51% y Frida, esposa del actor,
titular del restante 1% del capital social.
2).- Hasta el 10 de diciembre de 2014,
el actor fue administrador de la sociedad demandada, cuyo cargo pasó a ser
desempeñado por Amador.
3).- En junta de accionistas de CORYSAN
celebrada en fecha 10 de abril de 2015, se decidió que a partir de dicha fecha
sería Promenade Salús, S.L., participada en su totalidad por Amador, la
encargada de la gestión de la demandada.
4).- La compañía JOFAMAR, S.L., cuyo
socio único y administrador es Juan María, se dedicaba a la fabricación de
productos sanitarios para CORYSAN, tras el cese del mismo en el cargo de
administrador de ésta, en fecha 11 de diciembre de 2014, ha procedido a la
comercialización de dichos productos en concurrencia con la sociedad demandada.
5).- Se ha celebrado Junta de
accionistas de CORYSAN en fecha 22 de junio de 2016, en la que se aprobaron
todos los asuntos que integraban el Orden del día, con el voto favorable de los
accionistas de la misma, excepto el del demandante, que votó en contra, doc. nº
2 de la demanda, acta notarial de la Junta.
Se constata, docs. 6 y 7 de la demanda,
que ha recaído sentencia en juicio ordinario nº 124/2013, seguido ante el
Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona, a instancia de Amador contra Juan María ,
en este juicio demandante, en ejercicio de acción social de responsabilidad de
administrador, tanto en primera instancia como en segunda instancia,
disponiendo el Fallo de la resolución recaída en la Audiencia Provincial de
Barcelona, en fecha 29-9-2015, que revoca parcialmente la dictada en primera
instancia en fecha 16-1-2014, la condena a Juan María a cesar en su cargo de
administrador de CORYSAN, y a abonar a la misma la cantidad de 385.475Ž28
euros, en concepto de lucro cesante, reflejándose en el Fundamento de Derecho
14, de la resolución recaída en segunda instancia, la conducta irregular de
Juan María en el ejercicio del cargo de administrador de CORYSAN. Consta
pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto contra la sentencia recaída
en fecha 29-9-2015, en la AP de Barcelona, sec. 15.
E) DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO: Cierto que el grado de
información exigido por el socio es muy elevado y parece responder más a una
voluntad de mantener abierto un conflicto entre socios, del que ya existen
importantes antecedentes, que a la necesidad del socio de tener acceso a
información relevante para la aprobación de los acuerdos sociales. Y, por la
forma en la que esa información se ha solicitado, creemos justificada la
negativa de la sociedad a facilitarla en alguno de los puntos (6 y 12 a
14), ya que existían a disposición del socio otros procedimientos más adecuados
para obtener la información requerida, como es el caso del derecho que
confiere el art. 272.3 LSC, esto es, la posibilidad de examinar las cuentas en
el domicilio social, lo que incluye tanto los libros contables como los
documentos contables soporte. Eso es lo que deducimos que le quiso indicar
la sociedad al socio cuando le remitió a la posibilidad de exhibirle el libro
mayor, posibilidad que no aceptó el socio aduciendo que ya disponía de las
cuentas anuales. Nada tienen que ver las cuentas anuales con el libro mayor y
con la posibilidad que brinda el art. 272.3 LSC. Y si el socio no acudió a esta
posibilidad es, probablemente, porque en realidad tenía poco interés en obtener
la información requerida.
También tiene razón la sociedad
recurrida en que parte de la información a la que se refiere la demanda y el
recurso le había sido suministrada, de forma que lo que expresa el recurso es
más bien una insatisfacción con el contenido de la información. Consideramos que esa
insatisfacción de la parte no justifica que haya existido infracción del deber
de información. Así sucede en el caso de los puntos relativos a los poderes y a
los emolumentos del consejo de administración. La sociedad facilitó la
información requerida a la que razonablemente tenía derecho el socio. La
sociedad no tiene por qué contestar al socio sobre cuál es la razón por la cual
ha otorgado un poder porque eso forma parte de los actos de gestión ordinaria
de los administradores de los que no tiene por qué dar explicación al socio. Y
también creemos suficiente la información sobre retribuciones. Si son excesivas
o no constituye un juicio de valor que puede hacer por sí mismo el socio. Y si
quiere atacarlas como excesivas tiene derecho a ello, si bien a través de su
directa impugnación, no a través de la protección que el ordenamiento jurídico
brinda al derecho de información.
1º) En relación con la solicitud de
información a que se refiere el punto 7 (contrato con Tecnoclinic), creemos
justificado que se denegara información que podría tener valor comercial a un
socio que a su vez es competencia directa de la sociedad.
2º) Respecto a la información del punto
8 (contrato con Nebulfarma y Promenade Salus), no podemos compartir que no haya
existido respuesta a la información solicitada. Ha existido respuesta y una
respuesta razonable, al menos desde la perspectiva de la satisfacción del
derecho de información. Otra cosa es que no se lo parezca al socio porque su
finalidad va mucho más allá y pretende controlar cómo se ejercita la
administración. Lo solicitado en este punto es si existía algún tipo de
relación comercial entre esas compañías y Corysan y la respuesta dada al socio
fue que ninguna de ellas había trasladado su sede social o su gestión ni
tampoco trabajadores a la sede de Corysan, que Nebulfarma se encuentra inactiva
y no existen relaciones comerciales entre la misma y Corysan en 2015. Y, en cuanto
a Promenade, que es bien conocido del socio la relación existente de prestación
de servicios de dirección general, así como la retribución que percibe, que
aparece detallada en las cuentas.
3º) En relación con el punto 9 (venta de
los vehículos Porsche Panamera, Mercedes y Saab), se queja el recurso de que no
se ha facilitado información acerca de a quién se ha vendido el SAAB (la
sociedad afirma que lo vendió por 2.500 euros, pero no a quién) y el Porsche
(sobre él no se ha facilitado información alguna). En este punto creemos que
tiene razón el recurrente; la sociedad no le ha informado qué ha sido del
vehículo Porsche, que podemos deducir de su respuesta que ya no pertenece a la
sociedad, si bien no se expresan datos sobre su venta. Y los datos facilitados
sobre el SAAB son insuficientes porque no expresan quién sea el comprador.
4º) En cuanto a la petición de
información dineraria o en especie a favor de personas distintas a las que
tuvieran derecho a hacerlo por su relación laboral (punto 10), la respuesta
dada por la sociedad es que se trata de información reservada a la que no se
puede dar acceso a un competidor. No creemos que esté justificada esa
restricción, ya que no nos podemos imaginar qué razones empresariales podrían
justificar que no se facilitara a un socio información como esa. Si el socio
tiene, como antes hemos dicho, derecho a acceder a las cuentas y a los
documentos contables, también tiene derecho a acceder a información que resulta
o debe resultar de ellos.
5º) Tampoco nos podemos representar las
razones que pueden justificar que se considere como confidencial un plan de
prevención de riesgos penales, cuestión a la que se refiere el punto 11. Por
tanto, al haberse denegado esa información a la parte creemos que se ha
vulnerado su derecho a obtener información.
6º) Por último, en cuanto al punto 12,
la petición de un balance de situación actualizado a 5 días antes de la
celebración de la junta, no creemos que exista razón alguna que pueda
justificar esa petición de información, particularmente si se pone en relación
con una junta en la que se trataba de aprobar las cuentas del ejercicio
anterior.
F) Sobre la relevancia de la información
desde la perspectiva de la nulidad de los acuerdos.
1º) Como resumen de lo que se ha dicho en el
fundamento anterior, hemos concluido que se ha vulnerado el derecho de
información del socio en relación con los apartados 9, 10 y 11. Ahora bien, de
ello no se deriva que deba estimarse la demanda cuando la misma tiene como
objeto exclusivo la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de
socios.
2º) Antes de la entrada en vigor de la
reforma de la LSC, operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la tutela del
derecho de información solo era factible a través de la acción de impugnación
de los acuerdos sociales. Pero, tras esa reforma, el derecho de información
no solo es autónomo en su justificación (es decir, trasciende a los acuerdos
adoptados en la junta en relación con la cual se hubiera ejercitado) sino que
también lo ha pasado a ser en su tutela. Ya no es preciso acudir a la
acción de impugnación de los acuerdos sociales, sino que se puede ejercitar una
acción de cumplimiento cuyo objeto será dar satisfacción al derecho de información
denegado de forma injustificada o bien una acción de resarcimiento de daños y
perjuicios (art. 197.5 LSC).
3º) Simultáneamente, cuando la violación
del derecho de información se invoque como fundamento de la nulidad de los acuerdos,
el legislador ha regulado cuáles son los requisitos que pueden dar lugar a esa
tutela instrumental. Así, dispone el art. 204.3.b) LSC que no procederá la
impugnación de los acuerdos sociales basada en "(l)a incorrección o
insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al
ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la
información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio
razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de
cualquiera de los demás derechos de participación".
4º) Por tanto, para que la infracción
del derecho de información pueda justificar la nulidad de un acuerdo social es
preciso que se pueda hacer un juicio de relevancia entre la infracción social y
el ejercicio adecuado del derecho de voto por parte del socio. De manera que cuando
la información no facilitada de forma injustificada no afecte razonablemente a
los términos en los que se ha de producir el derecho de voto, la infracción no
puede determinar la nulidad del acuerdo.
La esencialidad de la información negada
desde la perspectiva del correcto ejercicio del derecho de voto pasa, por
consiguiente, a ser un elemento prejudicial para el éxito de la acción ejercitada.
5º) El inciso final del art. 204.3 LSC determina
que esa cuestión, que constituye un antecedente lógico del juicio de fondo,
debe ser tratada como una cuestión incidental de previo pronunciamiento, lo que
ha contribuido de forma notable a enturbiar la naturaleza de esa cuestión y su
tratamiento procesal, como a continuación razonamos.
6º) La cuestión del carácter esencial o no
de la información que no se ha facilitado al socio constituye, como hemos
adelantado, un elemento lógico prejudicial para la suerte de la acción de
nulidad de los acuerdos, en el mismo sentido que la negligencia del acto o su
carácter de "acto orgánico" lo constituyen para el éxito de la acción
de responsabilidad ejercitada contra el administrador societario al amparo de
lo previsto en el art. 241 LSC. Es decir, que se trata de una cuestión de fondo
que desempeña un presupuesto lógico necesario para el éxito de la acción
ejercitada. Por tanto, nada existe en la naturaleza jurídica de esa cuestión
que pueda justificar ser tratada procesalmente como una cuestión de previo
pronunciamiento.
7º) Ahora bien, aun constituyendo un
elemento lógico, no constituye una cuestión prejudicial porque para ello sería
indispensable que por sí misma pudiera ser objeto de una acción autónoma de
declaración, lo que no creemos que sea el caso. En nuestra opinión,
el carácter esencial o la relevancia de la información solicitada, solo
constituye un simple requisito necesario para el éxito de la acción de impugnación
de los acuerdos sociales, pero no es pensable que pueda justificar por sí mismo
la existencia de un proceso autónomo.
8º) Lo que nos proponemos analizar ahora es
si, siendo así que no es una cuestión prejudicial en sentido propio, una
cuestión como ésa pueda constituir el objeto de un incidente de previo
pronunciamiento, que es el tratamiento al que lo somete nuestro ordenamiento
jurídico.
La doctrina define la cuestión
incidental como cualquier cuestión anómala que puede surgir a lo largo de un
proceso y que provoca una alteración en su tramitación. Por regla general
se trata de cuestiones de carácter procesal, si bien la tendencia en el
derecho procesal moderno ha sido la eliminación de la sustanciación separada de
esos incidentes y la ideación de instituciones para su resolución previa, como
es el caso de la audiencia previa. Ahora bien, tampoco es descartable que el
objeto de una cuestión incidental pueda estar constituido por una cuestión de
fondo, como por ejemplo una cuestión prejudicial. La doctrina ha venido
considerando que la posibilidad de convertir una cuestión prejudicial en una
cuestión incidental es un legítima opción del legislador, si bien ha puesto de
manifiesto que esa libertad de proponer demandas incidentales de declaración incidental,
perturbando eventualmente el curso del juicio principal está vinculada a una
serie de limitaciones, la primera de las cuales consiste en que el objeto de la
demanda sea tal que hubiera formado el objeto de una acción autónoma de
declaración.
En nuestro caso, el carácter esencial de
la información "no surge" porque lo haya planteado la contestación,
sino que es una cuestión inherente a la demanda, ya que se trata de un
requisito preciso para el éxito de la acción ejercitada. Y no se trata de una
"anomalía inesperada" sino una cuestión de fondo más. Convertir esa
cuestión en "cuestión incidental de previo pronunciamiento" no
significa cambiar su naturaleza sino disociar el juicio de fondo de forma
injustificada y sin provecho alguno para su mejor éxito.
Por ello, que la ley impulse a una
sustanciación inadecuada o impropia (la del incidente de previo
pronunciamiento) no cambia su naturaleza de cuestión de fondo, de manera que no
podemos compartir el punto de vista de la recurrente, de acuerdo con el cual
debe ser presumida la esencialidad por no haber existido un juicio previo que
haya concluido en sentido contrario. Las cosas son lo que son, con
independencia del nomen iuris que se les haya querido aplicar. De manera que
no podemos compartir con la recurrente que sea indispensable que la parte
demandada hubiera debido plantear el correspondiente incidente para poder
entrar a enjuiciar el carácter esencial o no de la información negada al socio.
En nuestra opinión y con independencia de que ese incidente se hubiera
sustanciado o no, la sentencia de fondo debe pronunciarse sobre la concurrencia
de un requisito de fondo imprescindible para el éxito de la acción ejercitada. Y,
hecho ese pronunciamiento, sea a través del incidente previo o en la propia
sentencia, la posibilidad de cuestionarlo a través del recurso de apelación
también nos parece incuestionable.
9º) Por tanto, podemos y debemos entrar
a examinar si la información negada al socio de forma injustificada era
esencial para el correcto ejercicio del derecho del socio en una junta
ordinaria cuyo objeto consistía en la aprobación de las cuentas anuales. Y
la respuesta a esa cuestión es para nosotros incuestionable y consiste en que
no concurre ese requisito de la esencialidad, lo que debe determinar que la
acción de impugnación se desestime, tal y como ha concluido la resolución recurrida,
aunque por razones distintas.
Así creemos que resulta del propio
recurso, cuando expone los motivos que justifican la información, por cuanto
esos motivos están relacionados de forma esencial con la forma en la que se
gestiona la sociedad y con las presuntas irregularidades que el órgano de
administración podría estar cometiendo. Tales irregularidades podrían
justificar el ejercicio de una acción de responsabilidad, pero no pueden
justificar que se considere que la información no facilitada tuviera carácter
esencial desde la perspectiva del derecho de voto, único aspecto que aquí
podemos afrontar.
10º) Una última consideración, de carácter
práctico, creemos que debe ser añadida. Y consiste en la dificultad que hubiera
comportado el juicio previo sobre la esencialidad en un supuesto en el que los
defectos de información invocados eran tan numerosos y difíciles de enjuiciar,
particularmente sin haber procedido a la práctica de toda la prueba relacionada
con el fondo.
Autor: Pedro Torres Romero
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