A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 5 de diciembre de 2019, nº 1684/2019, rec.
2454/2017, fija doctrina sobre el reconocimiento de la compatibilidad a los empleados
públicos para el ejercicio de actividades privadas, y destaca que para
denegarla deben estar cobrando un complemento que remunere expresamente el
concepto de incompatibilidad.
El TS declara que la percepción por
parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto
equiparable, que incluyan expresamente entre los componentes que remuneran, el
factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la
cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la
compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.
Puede otorgarse el derecho a la
compatibilidad cuando la cuantía de las retribuciones complementarias no supere
el 30% de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su
origen en la antigüedad y de superarse debe estarse a lo establecido en el RDL
20/2012 de 13 julio y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 diciembre de
2011 en el ámbito de la Administración General del Estado y lo que puedan
establecer leyes de función pública autonómica.
B) LEGISLACION APLICABLE: El artículo 16 de la
Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio
de las Administraciones Públicas. El artículo 24 b) del Estatuto Básico del
Empleado Público y su entrada en vigor.
1º) El artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26
de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las
Administraciones Públicas:
"1. No podrá autorizarse o
reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al
personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a
percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el
factor de incompatibilidad (...).
4. Asimismo, por excepción (...) podrá
reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al
personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de
complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30
por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen
en la antigüedad."
Este último apartado fue declarado no
contrario a la Constitución en STC 67/2002, de 21 de marzo.
2º) El artículo 24 b) del Estatuto Básico
del Empleado Público (EBEP), tanto en su redacción originaria de la Ley 7/2007,
de 12 de abril como en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre que
aprueba su Texto Refundido, TREBEP, inserto en el capítulo III del Título III,
dispone que el complemento específico de los funcionarios retribuye:
"La especial dificultad técnica,
responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de
determinados puestos de trabajo, o las condiciones en el que se desarrolla el
trabajo".
C) PREVIA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
y DEL TRIBUNAL SUPREMO: La normativa anterior ha de engarzarse con la doctrina constitucional
sobre la cuestión. Así la STC 73/1997, de 11 de abril, en su FJ 3 recordó lo
dicho en la STC 172/1996 sobre que: "las incompatibilidades de los
funcionarios púbicos tienden a garantizar su objetividad de actuación, en
evitación de relaciones de dependencia perturbadoras, así como su eficacia,
procurando la máxima dedicación a las funciones propias de su empleo o cargo,
características aquella y esta predicables constitucionalmente de la actividad
de las Administraciones públicas y, por tanto exigible también de sus
servidores(art. 103.CE)".
Y La Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 2014,
recurso de casación 2174/2013, dictada en el marco de la extensión de
efectos de una sentencia consideró para efectuar su pronunciamiento de
compatibilidad o no que la circunstancia de la cuantía de los complementos
específicos percibidos no era jurídicamente accesoria o irrelevante para la
compatibilidad , desde el momento en que el artículo 16 de la Ley 53/1984 la
considera decisiva para que pueda reconocerse al personal funcionario la
compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.
D) Otra normativa no invocada en sede
casacional ni en el Auto de Admisión más relevante: La reducción del
complemento específico en el Estado y en alguna Comunidad Autónoma. Real
Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio y Ley 2/2015, de Empleo público de Galicia.
Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el procedimiento para la
reducción, a petición propia, del complemento específico de los funcionarios de
la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E
y se autoriza la superación, para el personal al servicio de la Administración
General del Estado, del límite previsto en el artículo 7.1 de la Ley 53/1984,
de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones Públicas.
1º) Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se
aprueba el procedimiento para la reducción, a petición propia, del complemento
específico de los funcionarios de la Administración General del Estado
pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E y se autoriza la superación, para el
personal al servicio de la Administración General del Estado, del límite
previsto en el artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de
Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas
publicado por Resolución de 20 de diciembre de 2011, de la Secretaria de Estado
para la función Pública en el BOE 23 de diciembre de 2011.
2º) "El artículo 16.4 de la Ley
53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de
las Administraciones Públicas determina que, sin perjuicio de las limitaciones
establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la misma sólo se puede
reconocer la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al
personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de
complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30
% de sus retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en
la antigüedad.
El tiempo transcurrido desde dicha
disposición, las necesidades organizativas actuales y la modificación de las
situaciones retributivas de los funcionarios públicos, han llevado a que en la
actualidad la mayoría de los funcionarios de la Administración General del
Estado, incluidos los de los subgrupos C1, C2 y E, superen el límite que
establece el artículo citado. En este contexto, y manteniendo la aplicación de
los límites establecidos en la misma Ley 53/1984, procede establecer un procedimiento
que permita la reducción de las cuantías correspondientes al complemento
específico posibilitando así la compatibilidad sin menoscabo de las
obligaciones propias del servicio.
E) El artículo 74 del texto refundido de
la ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre establece que las Administraciones
Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de
trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al
menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional,
los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de
provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán
públicos.
Por su parte el art. 15 de la Ley
30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la Función Pública dice que
las relaciones de puestos de trabajo indicarán, en todo caso, la denominación,
tipo y sistema de provisión de los mismos; los requisitos exigidos para su
desempeño; el nivel de complemento de destino y, en su caso, el complemento
específico que corresponda a los mismos, cuando hayan de ser desempeñados por
personal funcionario, o la categoría profesional y régimen jurídico aplicable
cuando sean desempeñados por personal laboral.
F) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: El
TS declarar que en el caso de autos, se
desconoce si se retribuye expresamente el factor incompatibilidad por no
denominarse así las retribuciones complementarias "puesto de trabajo"
que figura en las varias nóminas (enero a junio 2014, enero a abril 2015) que
acompañan al expediente administrativo y no existir otra justificación en los
autos.
No debe olvidarse que en el ámbito
concreto de la Junta de Andalucía rige el Decreto 390/1986, de 10 de diciembre
de elaboración y aplicación de la relación de puestos de trabajo cuyo art. 4
dice, en lo que aquí interesa, que:
"1. En cada puesto de trabajo
figurarán los siguientes datos .../... h) Nivel de complemento de destino en
que ha sido clasificado y i) Complemento específico, con indicación de los
factores que se retribuyen con el mismo y su valoración resultante. 3.
Tratándose de personal laboral deberá figurar el complemento de puesto de
trabajo, con indicación de los factores que se retribuyen con el mismo,
valoración resultante y categoría en que ha sido clasificado."
Por ello la Orden de 28 de junio de
1996, por la que se establece el modelo de presentación de la relación de
puestos de trabajo de la Junta de Andalucía indica las claves de los factores
del complemento específico, I= Incompatibilidad, R,=Especial responsabilidad;
P= Penosidad/Peligrosidad; F=Especial Dificultad Técnica, D=dedicación.
Debe atenderse también al art. 70.
Personal de las agencias públicas empresariales de la Ley 9/2007, de 22 de
octubre, de Administración de la Junta de Andalucía que dice:
"1. El personal de las agencias
públicas empresariales se rige en todo caso por el Derecho Laboral, así como
por lo que le sea de aplicación en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público”.
Y ya dejamos constancia en el fundamento
tercero que los complementos específicos previstos en el convenio Colectivo de
IDEA son un trasunto de lo establecido inicialmente en la Ley 30/1984 y
actualmente en el EBEP razón por la que, también en el ámbito laboral, debe
especificarse la razón de ser del concepto que se retribuye dada la ausencia de
homogeneidad de los factores.
No existen elementos para concluir que
el complemento "puesto de trabajo" percibido por el recurrente (en
jornada de verano de 8 a 15 horas y en invierno la misma más una tarde, a
elegir entre lunes o martes de 16,30 a 19 horas) lo sea por
"incompatibilidad". No consta así ni en las nóminas que ha
acompañado, ni lo indica el certificado de la Agencia emitido el 7 de julio
2014 a petición del interesado, en que figura la percepción de tal complemento,
6.358, 21 euros anuales más otro de dedicación de 5.237,68 euros que según el
punto 3 del art. 36 del convenio es el destinado a retribuir la especial
dedicación de los trabajadores que ocupen puestos de trabajo que tengan
asignados complementos de puesto de trabajo y de permanencia.
La Ley 6/1985, ordenación de la función
pública de la Junta de Andalucía, veta en su art. 46.3.b) la asignación de más
de un complemento específico, tal cual hacia la Ley 30/1984, en su art. 23.3.
b).
Y al no constar que la retribución lo
fuere expresamente por incompatibilidad y ser incuestionable que la retribución
por puesto de trabajo no supera el umbral del 30% de las retribuciones básicas
procede anular la sentencia de la Sala de Andalucía y por ende el acto
impugnado en el recurso contencioso administrativo condenando a la
administración a autorizar la compatibilidad solicitada para ejercer
actividades propias de Ingeniera Agraria y Forestal fuera de la jornada laboral
y en el tiempo libre del solicitante.
G) CONCLUSION: A la vista de lo
establecido en la Ley 53/1984, la percepción
por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto
equiparable, que incluyan expresamente entre los componentes que remuneran, el
factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la
cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la
compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.
Puede otorgarse el derecho a la
compatibilidad cuando la cuantía de las retribuciones complementarias no supere
el 30 por 100 de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan
su origen en la antigüedad y de superarse debe estarse a lo establecido en el Real
Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16
de diciembre de 2011 en el ámbito de la Administración General del Estado y lo
que puedan establecer leyes de función pública autonómica.
Autor: Pedro Torres Romero
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