1º) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, de 14 de marzo de 2016, nº 17721/2016, recurso 555/2016, establece que la facultad de
desistimiento durante el período de prueba no permite despedir dos horas
después de comunicar un embarazo, porque hay indicios
suficientes, no desvirtuados de contrario, para poder afirmar que el cese de la
actora es reactivo a su baja médica por riesgo del embarazo, lo que determina la declaración de nulidad
de la rescisión contractual, por responder a una discriminación directa por
razón de sexo.
2º) La empresa demandada,
contratista de un servicio de limpieza a domicilio de los usuarios de los
servicios sociales municipales de Badalona, contrató a la trabajadora
demandante con carácter temporal, por interinidad, para sustituir a otra
trabajadora, fijando un período de prueba de 1 mes, durante el cual se
diagnostica gestación de 5 semanas y baja médica. La trabajadora comunicó telefónicamente
a su supervisora su situación de baja médica, y dos horas después recibe un
correo electrónico de comunicación de rescisión de la relación laboral por no
superación del período de prueba.
La sentencia establece que el despido es nulo, pues
sin olvidar que el desistimiento del contrato de trabajo en período de prueba
es libre, sí está sujeto a los límites del respeto a los derechos
fundamentales, y en el caso, se han traspasado estos límites por vulneración
del derecho a la no discriminación por razón de sexo.
Confirma la sentencia del el TSJ la nulidad del
cese de la trabajadora embarazada, despedida en el período de prueba a las dos
horas de comunicar su baja médica por riesgo del embarazo, porque tal actuar es
constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo; e igualmente
confirma la cuantía de la indemnización de 6.250 euros por daño moral atendida
la situación de especial vulnerabilidad y el daño psicológico padecido,
indemnización adicional a la propia de la declaración de nulidad del despido (la
readmisión del trabajador con abono de los correspondientes salarios de
tramitación).
3º) El desistimiento del contrato de trabajo en período de prueba es
libre, dentro de los límites marcados por el respeto a los derechos
fundamentales y a la lógica de economía de costes de transacción que inspira a
este instituto jurídico.
Por tanto, el control judicial de los actos de
ejercicio de esta facultad de desistimiento se ha de ceñir únicamente a estos
aspectos. Más allá de ellos la intervención judicial afectaría al derecho
constitucional a la libertad de empresa (art. 38 CE ), la cual impone al juez
el respeto a las decisiones empresariales, siempre que tales decisiones hayan
sido a su vez respetuosas con el marco legal y constitucional. De ahí que,
una vez verificado que el cese del trabajador se ha producido durante el
período de prueba, no resulte necesaria, ni siquiera pertinente, una indagación
ulterior de los motivos de la decisión empresarial, salvo indicios de conducta
inconstitucional, abusiva o fraudulenta; indicios que no concurren en principio en las decisiones de cese a raíz de una
situación de incapacidad temporal por enfermedad o accidente. Con las
salvedades señaladas, es el empresario titular del derecho a la libertad de
empresa, y no el juez garante de la legalidad y de los derechos de todos los
ciudadanos, el que debe decidir si conviene o no a su legítimo interés
contractual el mantenimiento de una determinada relación de trabajo en período
de prueba. Justamente por ello el legislador ha exonerado al empresario en tal
supuesto de la expresión y de la acreditación de los motivos de su decisión de
desistimiento.
4º) Por lo que hace a la trabajadora embarazada, ésta no puede durante el
periodo de prueba ver resuelto su contrato de trabajo por razón de su embarazo,
porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo
constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora
embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no
existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el
cese produjo por causas razonables y justificadas. La decisión de desistimiento
no debe, pues, comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales.
En este sentido, la doctrina del
Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente (STC 94/1984 , STC 166/1988 , STC 17/2007 )
que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrato los
supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir "resultados
inconstitucionales", como lo sería la discriminación en el empleo de una
mujer embarazada tratada en dichas sentencias.
A la misma conclusión ha llegado,
como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en
varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral
durante el período de prueba es libre, salvo que "la decisión esté
motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE o vulnere
cualquier otro derecho fundamental" (entre otras, STS 2-4-2007; STS 12-12-2008; STS 6-2-2009; STS
14-5-2009; STS 23-11-2009). La doctrina
jurisprudencial y constitucional sanciona con la nulidad de la conducta la
decisión extintiva del empleador que se produzca con vulneración de derechos
fundamentales, aun cuando se ampare en la facultad resolutoria del periodo de
prueba, de suerte que a estos supuestos han de aplicarse las reglas de
distribución de la carga de la prueba en los mismos términos que para el
despido nulo del primer párrafo del art. 55.5 del ET. Así, la STC 17/2007 acude a la apreciación de
un panorama indiciario para imponer a la empresa la carga de la prueba de la
justificación de su decisión en un supuesto de extinción durante el periodo de
prueba de una trabajadora embarazada y concluye con la vulneración del derecho
a la no discriminación por razón de sexo. Sentado lo precedente, esta Sala debe
partir del relato fáctico expuesto en la sentencia del Juzgado, que permanece
inalterado ante el decaimiento del motivo revisor propuesto por la mercantil
recurrente. El juzgador de instancia, tras analizar la secuencia temporal de
los acontecimientos descritos, entiende concurrentes indicios de
discriminación, al conocerse por la empresa, al momento del cese, el hecho del
embarazo. Tal conclusión debe ser ratificada por esta Sala, pues constituye
base sólida de tal razonamiento el escaso período transcurrido, tan sólo dos
horas, desde que la trabajadora comunica a la empresa la baja médica
relacionada con su embarazo y la comunicación de rescisión del contrato por
falta de superación del período de prueba. A mayor abundamiento, no se ha
acreditado circunstancia alguna adicional que permita desvirtuar las
afirmaciones antedichas, justificativas de la decisión extintiva por motivos
ajenos al estado de gestación o la falta de consecución por aquélla de los
objetivos o pericias marcados para dicho período. En definitiva, hay indicios
suficientes, no desvirtuados de contrario, para poder afirmar que el cese de la
actora es reactivo a su baja médica por riesgo del embarazo, pues la empresa no tardó ni dos
horas en cesarla después de enterarse de que estaba embarazada, lo que determina la declaración de nulidad
de la rescisión contractual, por responder a una discriminación directa por
razón de sexo.
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