1º) El
artículo 383 CP que tipifica como
delito la negativa a someterse a pruebas
de detección de alcoholemia, drogas o estupefacientes con una pena de
cárcel de hasta 1 año y privación del permiso de conducir de hasta 4 años: “El conductor que, requerido por un agente de la
autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la
comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas,
estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos
anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo
superior a uno y hasta cuatro años”.
De entrada
reseñar que la pena principal del art. 383 CP es superior a la pena por
conducir bajo el efecto del alcohol (art.379.2): Es de referir que en
cuanto a la pena principal, el delito de negativa
a someterse a la prueba del alcohol
(art 383) se encuentra mucho más castigado que el hecho de conducir bajo los
efectos del alcohol
(art 379.2).
La
conducción alcohólica
está castigada con la pena de prisión de tres a seis meses (o la de multa de
seis a doce meses), mientras que la negativa
a someterse a la prueba (art. 383) está castigada con la pena
principal "de prisión de seis meses a un año". En el art.383 la pena
principal de prisión, no es alternativa a la de multa, y además la prisión es
más elevada. Además, la pena mínima de prisión imponible por el art.383 resulta
ser la pena máxima del art.379.2.
2º) PENA: Desde un
punto de vista de la protección de la seguridad vial, pudiera parecer que lo
más grave es la conducción alcohólica descrita en el art.379.2, pues
la realización, o no, de la prueba del alcohol
es un simple medio o instrumento para acreditar la alcoholemia.
Resulta evidente que lo que el legislador pretende es evitar la
conducción bajo el efecto del alcohol, eso es lo que otorga sentido a
dichas normas. Sin embargo, la negativa a someterse a dicha prueba
del alcohol
se encuentra más gravemente castigada en la actualidad y de ello puede
colegirse que el legislador le otorga mayor gravedad pues produce una mayor
lesión al bien jurídico protegido que es la "seguridad vial" según
establece la rúbrica del capítulo IV, del Libro XVII, del Libro II del CP.
El nuevo precepto 383 -a diferencia de lo
que ocurría antes- además de la pena de prisión castiga con la privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y
hasta cuatro años. La nueva pena que también castiga con la privación del
derecho a conducir vehículos conecta el tipo penal con el bien jurídico
protegido, ya que en nuestro ordenamiento penal esta pena se encuentra
relacionada con los delitos contra la seguridad vial. Por todo ello, que haya
desaparecido toda alusión al delito de desobediencia grave a la autoridad, que
se encuentre más gravemente penada la negativa
a someterse a la prueba del alcohol
que la misma conducción bajo los efectos del alcohol,
teniendo en cuenta que protegen el mismo bien jurídico protegido, y además en
una sucesión de continuidad en la prisión (prisión de tres a seis meses; y
prisión de seis meses a un año), y que además la pena ahora es compuesta
incluyendo la privación del derecho a conducir... lleva a concluir, que la negativa a
someterse a la prueba ya incluye la penalidad de la conducción
bajo los efectos del alcohol que queda absorbida por el delito más
gravemente castigado.
3º)
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: El
nuevo art.383 se configura únicamente como un delito contra la seguridad vial y
se encuentra desconectado del delito de desobediencia grave a la autoridad. Sin
embargo, puede argumentarse que no son las remisiones expresas de los preceptos
los que marcan el bien jurídico protegido de los mismos, y por ello la nueva
redacción del art. 383 CP no influye en los bienes que protegen, siendo de
significar que el precepto exige que un "agente de la autoridad"
requiera al conductor.
En el panorama procesal español, la negativa
del sospechoso, imputado o acusado a someterse a alguna prueba
para determinar su participación en algún delito carece en nuestro ordenamiento
jurídico penal de consecuencias punitivas tan graves como las del art. 383 del Código Penal.
El acusado
tiene derecho a no declarar en su contra, a no contestar, etc. Ninguna
consecuencia punitiva otorga el Código Penal si no se somete a una pericial
caligráfica, o de otro tipo, con independencia de la valoración que en conjunto
realice el Tribunal de dicha negativa, pero a los únicos efectos del
delito por el que se le juzga, no por un delito autónomo distinto que castigue
esa negativa.
El delito de
negativa
a someterse a la prueba de alcoholemia
es constitucional, según apreció el Tribunal Constitucional en la STC 161/1997,
de 2 de octubre -que no puede desconocer ningún Tribunal. Sin embargo, tras la
reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007 cobra especial relieve el voto
particular formulado en dicha sentencia, por el Magistrado don Pablo García
Manzano que señalaba en su punto 2 "no existe a mi juicio correspondencia
entre la estructura jurídico-penal en la que se ha alojado este nuevo delito y
la conducta objeto de reproche: no responde esta al dolo especifico de
quebrantar o socavar el principio de autoridad, en la abstracción que debe de
recoger la norma, sino al de eludir la indagación y comprobación del delito
tipificado en el anterior art. 379 del mismo Código".
La reforma operada en 2007, al
desvincular la pena y omitir toda referencia al delito de desobediencia grave,
resulta más congruente con el conjunto del Código Penal. Dicha reforma parece
obedecer a las numerosas críticas formuladas
en la doctrina científica y también en el propio seno del Tribunal
Constitucional respecto a la intencionalidad del sujeto cuando se niega a
realizar las pruebas
del alcohol.
En la misma
Exposición de Motivos de la reforma operada por LO 15/2007 se alude
expresamente a esta cuestión: "La negativa
a someterse a las pruebas de alcoholemia
legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia
o de impregnación tóxica, en cambio pierde su innecesario calificativo de
delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada". La voluntad
del legislador es clara: tratar dicha negativa
con autonomía a las conductas de desobediencia a agente de la autoridad, es
decir desvincularlas, lo cual lleva a su plena y absoluta integración en el
capítulo dedicado a la seguridad vial. Quien conduciendo un vehículo obedece al
agente que le hace "el alto" pero a continuación se niega a someterse
a la prueba
no parece que tenga una intencionalidad de desobedecer al agente de la
autoridad, sino su finalidad es, sencilla y llanamente, la de intentar eludir
la pena por conducir tras haber ingerido alcohol
y puesto en peligro la seguridad vial.
Como se ha
reiterado, el actual art. 383 CP de negativa
a las pruebas
de alcohol
se castiga con la pena compuesta de prisión y además privación del derecho a
conducir, lo que incide en que el
bien jurídico protegido en exclusiva es la seguridad vial.
Son múltiples
las consecuencias jurídicas de la reforma 15/2007 que no pueden pasar
inadvertidas y que hay que resaltar para comprender su verdadero alcance y
significación. Así, no hay motivo ahora para aplicarle una circunstancia
agravante en el caso de que existan antecedentes computables por hechos
castigados en el Título XXII, de los delitos contra el orden público, según
dispone el art.22.8 CP.
4º)
REQUISITOS: Claro está que para hallarse dentro de la figura del
delito ha de existir un previo
requerimiento por parte de un agente de la autoridad. Por otra parte, es
doctrina asentada que dicho requerimiento ha de reunir una serie de requisitos formales que se sustentan
en informar con claridad del carácter
obligatorio de la prueba y de las consecuencias penales que la negativa acarrea
ya que de no ser expresa dicha advertencia podría concurrir un error invencible (artículo 14.3 CP) y podría excluirse, en consecuencia, la responsabilidad
criminal.
Aunque la
sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, sec. 4ª, de 8-7-2013, nº
463/2013, manifiesta que la información o advertencia por parte de los agentes
policiales de las consecuencias penales de la negativa
a someterse a las pruebas de detección alcohólica
no forma parte del tipo del artículo 380 del Código Penal, siendo cuestión
distinta la de que la persona a quien se requiere para que se someta a las pruebas
de detección alcohólica
conozca la antijuridicidad de su negativa a someterse a la realización de
tales pruebas
como requisito o elemento necesario para la comisión de éste y de cualquier
otro delito. Además, no debemos olvidar que los acusados, como conductores en
posesión de la correspondiente licencia para ejercer la conducción de
vehículos, en modo alguno se les puede suponer ajenos a la normativa reguladora
de esa actividad.
5º)
CONCURRENCIA DE DELITOS. La LO 15/2007 ha modificado todo el capítulo que ahora lleva por rúbrica "contra la
seguridad vial". Esta importante reforma permite analizar en su conjunto,
de forma sistemática no sólo el actual art.383, sino también el art.379 en su
redacción vigente, que también ha sido modificada.
Un breve análisis histórico
legislativo (método de interpretación legal establecido en el importante art. 3.1
del Código Civil, sito en el Título Preliminar al que se le otorga un carácter
relevante en la aplicación de las normas de todo el ordenamiento jurídico
español - art.1 -) permite afirmar que tanto en el viejo Código Penal como en
la redacción originaria de la LO 10/95 "el elemento determinante del delito tipificado en el art.340 bis a)
del Código Penal EDL 1995/16398 (379) no
consiste solo en el dato objetivo de un determinado grado de impregnación alcohólica,
sino también en la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del
vehículo( STC 5/1989, 19 de enero; STC 188/2002, de 14-10, STS 130/2000, de 10
de abril, STS 3/99, de 9-12) Tras la L.O. 15/2007 se observa que la reforma
limita y cercena la valoración judicial de la prueba
, al modificar los elementos típicos y ofrecer unos tipos penales de marcado carácter
objetivo que aportarán seguridad jurídica, pero también formalismo que pudiera
estar alejado de la real puesta en peligro del bien jurídico protegido en no
pocos casos. De esta forma, en el art.379 párrafo primero se castiga con pena
de prisión superar unos determinados límites de velocidad en vía urbana e
interurbana. La reforma al concretar los límites de velocidad
"reglamenta" y objetiviza actuaciones que antes resultaban genéricas
y con un elevado componente subjetivo o discrecional, como la
conducción temeraria, tal como se desprende de la lectura del nuevo art. 380.2
que expresamente califica de "conducción temeraria" la actividad del
art.379 en el apartado primero.
Esta
novedosa voluntad "reglamentista" (u objetivizadora) del legislador
se percibe también en el nuevo art. 379.2 que junto a la conducta de la
conducción "bajo la influencia de bebidas..." se añade "En todo
caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol
en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro..." A efectos
penales, el legislador ha querido equiparar la conducción "bajo la
influencia de bebidas alcohólicas " con la "conducción
con una tasa de alcohol superior a 0,60 miligramos".
Se trata de
cuestiones distintas que el legislador, dentro de su legítima soberanía, ha
decidido otorgar idéntico tratamiento. Sabido es que la tasa de alcohol
no afecta por igual a todas las personas, y se presentan notables diferencias
en los sujetos por su corpulencia, edad, constitución o metabolismo. Sin duda,
la existencia de los aparatos alcoholímetros facilita la constatación probatoria
de la tasa de alcohol, frente a las dificultades probatorias
que pueda presentar objetivizar "la influencia" en la conducción del alcohol
. Con independencia de la repercusión de los concretos medios o aparatos de prueba
en la determinación de los elementos típicos del delito por el legislador -que
es una cuestión que afecta a la técnica y política legislativa- lo cierto es
que se puede afirmar que mientras en la redacción originaria del CP de 1995 la tasa de alcoholemia
no constituía el requisito esencial del tipo penal sino un medio más, junto a
otros, para la constatación de hallarse bajo los efectos del alcohol
, sin embargo en la actualidad el simple hecho de superar una tasa concreta de alcohol
integra por completo el tipo penal del art.379.2 último inciso y por ello
existe una absoluta y total confluencia entre dicha conducta y el art.383 de
negarse a someterse a la prueba del alcohol
que constata o mide justamente dicha tasa de impregnación alcohólica.
Sin sometimiento a la prueba de alcohol
no hay posibilidad ninguna de condena por el art.379.2 último inciso. Y además,
el sometimiento a la prueba del alcohol
, superándose la tasa establecida, conduce inexorablemente a la condena pues
ningún requisito más exige dicho tipo penal en la actualidad. Al menos, desde
el punto de vista de tipicidad, con la anterior regulación el sometimiento al
alcoholímetro no suponía automáticamente la condena, pues si podía probarse
que una alta tasa de alcohol no influía en dicho sujeto en la
conducción debía absolverse. En dicho sentido existen sentencias que así lo
declaraban pues el elemento determinante era encontrarse "bajo la
influencia", que necesariamente debía de exteriorizarse en una conducción
o estado personal "influido" por el alcohol
. La ingesta de alcohol era antes un elemento necesario,
pero lo esencial era la "influencia del alcohol
".
Sin embargo,
en la actualidad la ingesta que supere determinadas tasas -no muy elevadas-
supone el elemento necesario y esencial del tipo. Con la actual regulación
penal, el alcoholímetro se convierte en una máquina imbatible cuyo ticket con
el resultado poco le falta para alzarse como una sentencia condenatoria en la
órbita penal.
El delito de
negativa
a someterse a la prueba de alcoholemia
es constitucional según declaró la aludida STC 161/1997, de 2 de octubre -si
bien los argumentos discrepantes que ofrecieron los Magistrados del mismo
Tribunal Constitucional cobran hoy a la luz de la nueva redacción mayor
vigencia, y así el voto particular del insigne jurista ya fallecido don Jacinto
señalaba en su punto 9: "Salvo supuestos excepcionales la figura del
autoencubrimiento no está tipificada en el código penal, de acuerdo con la
doctrina jurisprudencial. En este caso tratar de ocultar, es decir, evitar la
exteriorización de haberse cometido un delito, se castiga con una pena
privativa de libertad". A mayor abundancia, y siguiendo la línea del
citado voto particular, el tratamiento del delito de encubrimiento a otras personas
regulado en el art. 451 y ss. contiene un precepto penológico categórico en el
art.452: "En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que
exceda de la señalada al delito encubierto".
El hecho de que el legislador
se haya apartado de tratamiento similar en el art. 383, (justamente imponiendo
una pena superior en sucesión de continuidad) conduce a concluir, en una
interpretación histórico-sistemática que el nuevo art.383 viene a absorver al
delito del art.379. El art.383 del CP es la necesaria conminación y amenaza disuasoria
que ha dispuesto el legislador, del llamado Código Penal de
la Democracia, con la única y exclusiva finalidad de poder castigar al
conductor por el art.379.2, último inciso, sin que al
autor le resulte a cuenta eludir o negarse a realizar dicha prueba.
En conclusión, la unidad del bien jurídico
protegido, la acción del art.379.2 último inciso y el art. 383 como medio único
y absoluto para determinar si se ha cometido o no, unido todo ello a la mayor
penalidad del art.383, en graduación punitiva sucesiva al art.379.2 y además
igualmente compuesta, con pena privativa del permiso, conduce a declarar
la incompatibilidad punitiva de ambos preceptos.
Pues efectivamente nos encontramos ante unos
delitos cuya relación resulta compleja y no deja de presentarse como un
contrasentido que en un mismo proceso la alcoholemia
pueda ser el elemento típico constitutivo de un delito doloso punible, y al
mismo tiempo una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, que
incluso podría operar como atenuante privilegiada. Por ello estimamos mucho más
adecuado y respetuoso con el desarrollo del principio "non bis in idem"
y el principio de proporcionalidad la interpretación que -atendiendo a un
análisis sistemático de todo el nuevo capítulo- propugna el castigo
exclusivamente por el delito más castigado del CP de conformidad con el art. 8.4
del concurso de normas, es decir en este caso que nos ocupa por el art.383 CP
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 5ª, de 13-9-2013).
6º)
ETILOMETRO EVIDENCIAL O DE PRECISIÓN: Como ha señalado el
Tribunal Constitucional (STC 111/1999), el control de alcoholemia constituye
una pericia técnica de resultado incierto, a la que puede atribuirse el
carácter de prueba pericial siempre que se obtenga con ciertas garantías y se
reproduzca en el juicio oral. En su obtención, deben respetarse los derechos y
garantías señaladas en la propia normativa reguladora de su obtención y
consignarse en el atestado todas las circunstancias previstas, tanto respecto
del aparato como del propio sujeto a la prueba.
Siendo
irrelevante a los efectos
de la práctica de la prueba el que el acusado se sometiera a una prueba
inicial con un etilómetro portátil que no sirve a tales efectos y solo se
utiliza para, de ser positiva la prueba,
llevarla a cabo entonces con el evidencial oficial que respete las exigencias
legales al efecto. Y es que como ya dijimos para un caso en que
se negó el acusado a realizar una segunda medición, la sentencia del Tribunal
Supremo de 22 marzo 2002 señala que todos los conductores de vehículos tienen
la obligación de someterse a "las pruebas
" que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol
(art. 12.2 Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad
Vial). Obligación que se regula detalladamente en los arts. 20 y siguientes del
Reglamento de Circulación. Tales pruebas-como se dice en el art. 22 del
Reglamento citado- "consistirán, normalmente, en la verificación del aire
espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de
forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica
de los interesados"; en el art. 23 del Reglamento se establece que
"si el resultado de la prueba practicada diera un grado de
impregnación alcohólica
superior a 0'5 gramos de alcohol por litro de sangre, o a 0'25
miligramos de alcohol por litro de aire espirado, el
agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de
contraste, a la práctica de una segunda pruebade
detección alcohólica
por aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para
efectuar la primera prueba, de
lo que habrá de informarle previamente".
Debiendo tenerse en cuenta que el resultado obtenido
con el alcoholímetro es de muestreo, por tanto meramente orientativo, de modo
que si arroja un resultado positivo, determina la práctica de la prueba de
detección con el etilómetro evidencial o de precisión, que es el que,
cumpliendo con los requisitos de control metrológico, servirá, en su caso, como
prueba para determinar el grado de impregnación alcohólica , no así el
etilómetro de muestreo, que aun dando un resultado positivo, no podría en
ningún caso producir efectos probatorios incriminatorios en un proceso penal,
por cuanto no está sometido a los requisitos de control al que sí los está el
evidencial.
Tal es la conclusión
a la que se llega, " a sensu contrario" con la Doctrina establecida
en la Sentencia del T.S. de 22/03/2002, que establece la obligatoriedad de las pruebas de contraste, bien
en sangre, bien con etilómetro de precisión, tras haber efectuado la primera prueba
de muestreo con alcoholímetro, aparato que arroja resultados con bastante
margen de error, siendo cuestionable el resultado obtenido con ellos. Y sin que
ello deba de confundirse con los márgenes de error recogidos por la Orden
ITC/3707/06, de 22 de noviembre del Ministerio de Industria, Comercio y
Turismo, puesto que se refiere a los aparatos etilómetros y no alcoholímetros.
Los resultados de estos últimos, simplemente, como ya se ha dicho, no
constituyen prueba en un proceso penal, constituyendo un indicio probado.
7º)
Prueba incompleta: Cuando el acusado aún cuando fue informado de las
consecuencias de la negativa someterse a las pruebas
de detección alcohólica , interrumpió la prueba
, no soplando con suficiente intensidad, diciendo que "era mejor la negativa
que soplar porque necesitaba el carné para trabajar", manifestaciones que
considera absolutamente creíbles atendida la profesión de taxista del acusado,
circunstancias en las que asienta la afirmación de que el acusado no tuvo la
intención de someterse a la práctica de tales pruebas
, pese a ser advertido de la obligación y de las consecuencias de su negativa
, obligación que tenía el acusado al concurrir
las circunstancias reglamentarias para ello, esto es, al presentar síntomas de
hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas
, realizar una conducción irregular, a una velocidad muy elevada y adelantando
de forma antirreglamentaria.
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