El socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo

A) Desde el 1 de enero de 2017, los socios minoritarios de las sociedades mercantiles no cotizadas tienen derecho a que la empresa les compre las acciones a un precio razonable si durante tres años no reparte dividendo, lo que es necesario tener en cuenta al realizar el cierre contable de cada año, con la entrada en vigor del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), 1/2010, de 2 de julio, que regula el derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos:

"1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas".

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 4ª, de 28 de marzo de 2018, nº 113/2018, rec. 637/2017, manifiesta algunas consideraciones sobre el derecho de separación del socio:

El derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos se encuentra regulado en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), siendo introducido en su articulado por mor del art.1.18º de la Ley 25/2011, fruto de una enmienda en trámite parlamentario, posibilitando, en definitiva, que la falta de reparto de beneficios, en determinadas condiciones, genere un derecho del socio a separarse de la sociedad, con el correlativo reintegro de sus participaciones o acciones, es decir del reembolso al que se refiere el art. 356 LSC.

No podemos identificar el ejercicio de tal derecho con la disolución y liquidación de la sociedad, pues suponen la desaparición de la mercantil, mientras que, en los casos de exclusión o separación, se mantiene la estructura corporativa, aun cuando la sociedad, en cierto grado, se despatrimonialice por la devolución del valor de las participaciones sociales o acciones del socio o socios sedicentes.

La separación o exclusión trae consigo la pérdida de la condición jurídica de socio de quienes han tomado libremente la decisión de abandonarla, en los casos legal o estatutariamente previstos, o han sido apartados de la sociedad en contra de su voluntad. Lógica consecuencia de tales actos jurídicos es la obligación social de restituir al socio el valor de sus acciones o participaciones sociales como dispone el art. 356 de la LSC. Y tras ello, habrá de procederse a la reducción del capital social (art. 358 LSC) o a la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados (art. 359 LSC).

Es cierto que la separación o exclusión de un socio supone una cierta descapitalización de la sociedad, ya que el reembolso de las participaciones o acciones habrá de hacerse a cargo de recursos financieros del patrimonio social, lo que puede afectar a las expectativas de cobro de sus acreedores. Ahora bien, no por ello éstos quedan dispensados de protección jurídica, sino que pueden ejercer su derecho de oposición (arts. 333, 334 y 356.3 LSC), así como, en las sociedades de responsabilidad limitada, es aplicable el régimen del art. 357 LSC, conforme al cual los socios a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones si bien hasta el límite del importe de lo recibido al que se refiere el art. 331 de la LSC.

En modo alguno, la ley condiciona la percepción del reembolso, en el caso del ejercicio del derecho de separación, a la previa liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección, por lo que la equiparación que efectúa la sentencia apelada no nos vale a los efectos de clasificación del crédito litigioso.

Es más, en la valoración de las participaciones o acciones de los socios llevada a efecto, como en este caso, por auditor independiente, designado por el Registrador Mercantil, ya se tiene en cuenta, a la hora de apreciar el valor real de aquéllas, el pasivo constituido por las deudas con los acreedores sociales, lo que permite preservar un patrimonio responsable.

Es cierto que la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota.

C) La sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2006, nº 32/2006, rec. 1949/2003, declara que ejercitado el derecho subjetivo y potestativo a la separación, éste despliega su eficacia, sin que quepa ya el arrepentimiento de la sociedad, dejando sin efecto el acuerdo social, que propició la modificación estatutaria, con base a la cual se ejercitó tal derecho de separación, sino que, a partir de tal momento, son actos debidos los que deben ser ejecutados por la sociedad, razonando dicha sentencia que: "No puede justificarse esta suerte de "derecho al arrepentimiento" ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97, 100, 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior (artículo 1113 CC) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256, 1115, inciso primero del Código Civil (Sentencias del TS de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995) y, por tanto, "exigibles desde luego", como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC.

Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración, en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe ( artículos 7.1 y 1258 CC, 57 del CCom), ha de pagar al auditor y, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha de consignar ( artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital (art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo legal ( arts. 102.2 y 108 LSRL). Visto así, no puede compartirse la opinión de quien entiende que no hay un "derecho inmediato" del socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal".

D) DESIGNACION DEL EXPERTO INDEPENDIENTE, TRAMITACION DEL DERECHO DE SEPARACION: Según la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 4ª, de 28 de marzo de 2018, nº 198/2018, rec. 190/2018, no hay duda que el Registrador Mercantil es el órgano al que el legislador encomienda la designación de experto independiente.

1º) Se trata de una función distinta al control de legalidad de las inscripciones registrales que se efectúa a través del juicio de calificación (art 18 CCo), cuya previsión legal está en el art 16.2 CCo, y se desarrolla en el Capítulo II el Título III del RRM (EDL 1996/16064). Función de designación que no es discrecional ni automática, sino que procederá " en los casos establecidos en la Ley", es decir, condicionada a la observancia de los requisitos legales y reglamentarios, tanto en cuanto a la legitimación del solicitante como en cuanto a la causa de la designación, como se deduce del art 351, 352 y 354 RRM. Control que no solo se puede realizar de oficio, sino a instancia de la sociedad afectada, en el trámite de oposición conferido, sin que esa oposición impida la posibilidad de nombramiento de experto, pues expresamente se contempla que tras ella procederá el Registrador a resolver "según proceda "(art 354.3RRM).

Esta conclusión se refuerza si acudimos a la naturaleza de esta competencia registral, distinta al juicio de legalidad que se realiza a través de la calificación, que se puede encuadrar como un supuesto de jurisdicción voluntaria, en la línea después consagrada por la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Muestra de ello es la reforma en esa misma Ley del art 40 CCo que prevé el nombramiento por Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil de auditor de cuentas por petición fundada de quien tengan interés legítimo, en un caso a través del cauce diseñado en la LJV y en otro por los trámites del RRM. Ello no afecta a su naturaleza, compatible con el que se lleve a efecto por órganos distintos a los jueces, como remarca la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015.

Y si bien no es de directa aplicación, nos puede servir de parámetro exegético para valorar la eficacia de la oposición en el expediente registral, la previsión de la LJV, que en su art 17.3 reseña que la oposición formulada por los interesados no transforma en contencioso el expediente ni impide que continúe su tramitación hasta su resolución, salvo que expresamente la ley lo prevea.

2º) El nombramiento de experto por el Registrador Mercantil en caso de discrepancia sobre los presupuestos del art 348bis LSC no implica ejercicio de funciones jurisdiccionales.

El Registrador Mercantil no se arroga competencias jurisdiccionales cuando decide el nombramiento del experto independiente, siendo consustancial para ello que previamente verifique la concurrencia de los presupuestos legales que habilitan ese nombramiento. Se limita a analizar esos presupuestos, y a los solos efectos de ese expediente registral, sin autoridad de cosa juzgada, pues en todo caso la resolución registral pondrá fin a la vía administrativa, sujeta a control judicial. Control por los tribunales del orden civil, en este caso por los juzgados de lo mercantil, a pesar de que la resolución impugnada emana de un órgano de la Administración Pública. Así lo ha establecido la STS de 8 de julio de 2002, Sala de lo Contencioso, que argumenta que la resolución relativa al nombramiento de auditor no está sujeta a derecho administrativo, puesto que tiene como fondo una materia netamente de derecho privado.

3º) La designación registral de experto en caso de divergencia no implica merma de las garantías procesales.

La DGRN (entre otras en Resolución de 15 de junio de 2016) ha puesto de manifiesto que estos procedimientos regulados en los arts. 350 y ss. RRM no están sujetos al sistema de revisión previsto para la calificación registral ( art 322 y ss LH (EDL 1946/59)), sino que contra lo decidido por el Registrador cabe recurrir ante la DGRN ( art 354.3 RRM), que pone fin a la vía administrativa; resolución contra la que cabe juicio ordinario ante el Juzgado Mercantil, con lo recursos correspondientes.

Se permite, pues, que la parte que no esté conforme con ella, pida su revisión judicial, en este caso porque considere que no se dan los requisitos para el nombramiento de experto independiente; litigio en el que puede hacer valer su pretensión con plenitud de facultades. Nos encontramos ante un juicio ordinario en el que ha formulado las alegaciones y pruebas que ha tenido por conveniente para sostener su pretensión, sin limitación alguna.

Tampoco apreciamos qué inconveniente existe para proceder en este procedimiento a la verificación de los requisitos del art 348 bis cuestionados, o de otros vinculados con el mismo que pudieran haberse alegado (como un abuso de derecho, etc). No vemos por qué ello debe realizarse necesariamente en un procedimiento autónomo, con ese solo objeto, y de forma previa al nombramiento registral del experto independiente, cuando, reiteramos, no hay merma en cuanto a las facultades de alegaciones, pruebas y sistema de recursos.

En cuanto a la hipótesis que plantea la sentencia (que un procedimiento sobre el derecho del art 348bis que llegara a una solución distinta al registrador sobre la concurrencia de los requisitos del derecho de separación), ello no es algo ajeno a los procedimientos de jurisdicción voluntaria), pudiendo servir de pauta interpretativa lo previsto en el art 19.4 LJV, así como en los casos de tramitación simultánea ( art 6LJV), habiendo ya contemplado la propia DGRN (resoluciones de 22 de septiembre de 2012, 13 de mayo y 20 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 5 de agosto, 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014 en materia de recursos contra la designación de auditores en aplicación de la previsión del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital), casos de suspensión del procedimiento registral (vgra. cuando se está discutiendo en vía judicial la condición de socio o porcentaje de participación en el capital social), que entendemos aquí trasladables.

4º) La efectividad del derecho de separación:  La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 4ª, de 28 de marzo de 2018, nº 198/2018, rec. 190/2018,  establece que lleva razón el socio apelante cuando afirma que si no hay acuerdo, debe pedir al Registrador Mercantil el nombramiento de experto independiente para valoración de sus acciones o participaciones (art 353LSC), donde podrá oponerse judicialmente la sociedad, sin que se exija en el mismo un pronunciamiento judicial previo que declare ese derecho cuando haya divergencia entre socio y sociedad sobre su concurrencia.

5º) Finalmente, los riesgos invocados (el conocimiento de información sensible de la sociedad y perjuicios económicos por la retribución de un experto cuando después judicialmente puede ser que se declare improcedente el derecho de separación) no son concluyentes.

Es verdad que el nombramiento de experto pone en marcha un mecanismo que supone el análisis económico de la sociedad, pero ello no es por el socio, como dice la sentencia sino por el experto (art 354.1 LSC). Y si ese profesional hiciera un uso inadecuado de la información obtenida deberá responder de los daños y perjuicios causados. De igual modo en su caso el socio, de los datos o magnitudes que puedan contenerse en el informe del experto, que no olvidemos es de valoración de las participaciones o acciones, no una auditoría de la sociedad.

En cuanto al abono de una retribución, si bien conforme al artículo 355 LSC correrá a cargo de la sociedad, se sobreentiende que el precepto se refiere a aquellos casos en los que el derecho de separación procede, sin descartarse la posibilidad de reembolso. Precisamente a ello apunta la ratio del apartado 2 del mismo precepto, al permitir a la sociedad el reembolso proporcional al socio excluido, como responsable del comportamiento que habilita la exclusión.

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Declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios en los prestamos hipotecarios de un 18%, porque dicha cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe, y causa desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, al tener un carácter abusivo, y resultar desproporcionada.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sec. 1ª, de 23 de marzo de 2018, nº 115/2018, rec. 517/2017, declara el carácter abusivo, y la nulidad, de la cláusula sexta de una escritura de préstamo, denominada "Intereses de demora", porque dicha cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe, y causa desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, al tener un carácter abusivo, y resultar desproporcionada.

1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sec. 1ª, de 23 de marzo de 2018, nº 115/2018, rec. 517/2017, hace un exhaustivo estudio de esta cuestión siguiendo la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo así la misma ha venido entendiendo, conforme recoge la importante sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, donde señala que:  "En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):

«La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.»

2º) También resulta de aplicación la argumentación que se hacía en la citada sentencia del TS, nº 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: "es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (...), y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización "desproporcionadamente alta". 

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es "el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento".

3º) Para llevar a cabo este examen, como se declaró en la sentencia del TS nº 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas:

«En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

»El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

»Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».

4º) Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA):

«el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

»Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja):

«(...) los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora (...) quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59) (...)» (apartado 33).

5º) La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH, ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

«(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

6º) En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (...), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

B) En el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH. Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos...".

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que: 

1º) El art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, y en el año en que se concertó el préstamo era del 4,25%.

2º) En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que el tipo de interés pactado del 18% supera claramente este límite.

3º) El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago».

4º) El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

5º) El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 8 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE.

6º) Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

Aplicando estos parámetros de comparación es evidente que el interés de demora del 18 % ya que lo expuesto es suficientemente clarificador en orden a establecer la conclusión de la importante desproporción que se produce entre el interés de referencia y el interés de demora, que cuadruplica en un punto el interés legal existente a la fecha del contrato. El interés de demora contemplado en el caso supera ampliamente a todos los parámetros legales mencionados, sin que la finalidad resarcitoria de los perjuicios que padece la entidad bancaria justifique tal tipo de interés, máxime cuando la función de desactivar el incumplimiento se alcanza también con intereses no desproporcionados.

En suma, se comparte la conclusión de la sentencia recurrida respecto al carácter abusivo, que conlleva la nulidad, de la cláusula de intereses moratorios.

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Sanción de 3.000 euros de multa por la comisión de una falta grave al Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia nº siete de Las Palmas de Gran Canaria, por falta de consideración grave con los subordinados

1º) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 31 de marzo de 017, nº 178/2017, rec. 80/2016, confirma la sanción de 3.000 euros de multa por la comisión de una falta grave prevista en los artículos 468 bis 2 de la LOPJ y 155.8 del ROCSJ, al Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia nº siete de Las Palmas de Gran Canaria, por falta de consideración grave con los funcionarios de su Juzgado, profesionales y ciudadanos.

2º) Es objeto del presente recurso la Resolución del Secretario General de la Administración de Justicia de 21 de enero del 2016, por la que resolviendo el expediente disciplinario, se impuso una sanción de 3000 euros de multa por la comisión de una falta grave prevista en los artículos 468 bis 2 de la LOPJ y 155.8 del ROCSJ;  en particular por el trato desconsiderados , irrespetuoso y despectivo con una funcionaria del Juzgado de Primera Instancia nº siete de Las Palmas de Gran Canaria, gritándola con habitualidad y utilizando expresiones soeces malsonantes y ofensivas.

El 7 de abril de 2014 después de que la funcionaria le entregara un estadillo resumen para la estadística trimestral del CGPJ, el Letrado de la Administración de Justicia le dijo a la funcionaria mencionada: Me importa una mierda cuando haya hecho usted la estadística; parece usted tonta; parece una paleta de pueblo; y por último: gilipollas; todo ello gritando.

A los pocos días después de la celebración de unas vistas el Sr. Letrado llamó a la funcionaria a su despacho y le dijo: ¿donde cojones estaba usted metida? ¿qué mierda ha estado usted haciendo hasta ahora?.

En la oficina judicial y en voz alta con carácter general se utilizó por el Sr. Letrado de la administración de justicia expresiones como: me suda los cojones, joder, me suda la polla, todos son una manada de gilipollas, incompetentes, funcionarios interinos de mierda, que el sistema judicial es una puta mierda, los que están en el juzgado no sirven, sobre todo las mujeres, son una manada de chachas, que no sirve ninguna ni para hacer una hamburguesa vuelta y vuelta. Si de mi dependiera cortaría cuellos y me quitaría del medio a todos los funcionarios interinos y de los funcionarios que hayan sido nombrados a dedo.

3º) El Letrado de la Administración de Justicia de conformidad con el artículo 440 de la LOPJ ostenta la dirección de la Oficina judicial, por ello el ejercicio de sus competencias en relación al personal de su oficina es una cuestión que afecta a sus funcionarios, a la Junta de Personal que debe velar por las condiciones profesionales de aquellos, a las administraciones de quienes dependan los funciones a quienes también se les podría reclamar responsabilidades y a todo el sistema judicial que puede verse afectado por la imagen que ofrezca el funcionamiento del citado órgano judicial. Estimamos que lo que es la denuncia de los hechos, y que se investigue el funcionamiento de un órgano judicial es cuestión en la que el interés legítimo es muy amplia al resultar múltiples los intereses afectados. El escrito de denuncia presentado por la la Junta de Personal el 27 de abril de 2015 así lo expone que habían tenido que intervenir para buscar soluciones a lo que empezaba a afectar, evidentemente, a la salud laboral de los trabajadores, en el citado escrito se detalla que la conducta del Sr. Letrado de la Administración de Justicia, de soez, con malos tratos y vejaciones y que era vox populi, las condiciones de trabajo que se soportaban en el Juzgado.

4º) Al Letrado de la Administración de Justicia, se le ha sancionado por la comisión de una infracción grave de desconsideración a sus funcionarios ocurridos al periodo inmediatamente anterior a su incoación, que era lo que se podía perseguir porque como el mismo expone a lo largo de su demanda, no se puede instruir el expediente respecto a conductas prescritas. Ahora bien, expuesto lo anterior, debemos destacar que la denuncia expone que su conducta inapropiada se sucede desde que llegó a su destino pero que sin embargo, ningún responsable ha querido asumir lo que allí acontece, y que a su vez pedían del Secretario Coordinador que fuese reconocido por la Inspección Médica porque de su conducta se desprendía que no estaba capacitado para estar al frente de ningún grupo humano. Es decir, que la denuncia presentada por la Junta de Personal era por todo el periodo en que ha prestado servicios en el Juzgado de Instancia de Primera  Instancia nº SIETE de Las Palmas de Gran Canaria, cuestión distinta es que el Instructor haya ceñido el expediente disciplinario a los hechos producidos en el último semestre.

En cuanto a las discordancias entre pliego de cargos y propuesta de resolución hemos de señalar que no se ha alterado la infracción imputada que es la falta de consideración grave ni tampoco los hechos imputadas, las innovaciones introducidas estimamos van dirigidas a contextualizar la conducta del recurrente sin que añadan nada nuevo a la desconsideración imputada o a los hechos que la originan.

La conducta impropia de un Letrado de la Administración de Justicia es general se produce a diario y, por tanto, no es que el pliego de cargos generalice sino que es utiliza expresiones inapropiadas en el Juzgado todos los días. Es el propio demandante quien en la página 44 de la misma demanda transcribe la declaración de otra de las funcionarias: “la palabra joder es normal y habitual en él como forma de expresarse ante cualquier cosa”. Con ello queremos señalar que la infracción cometida es la desconsideración habitual durante el periodo de tiempo que se ha podido imputar, pero sus propios funcionarios pasados y presentes destacan que es una forma de comportarse y expresarse “normalizada”, por el recurrente en su trabajo.

5º) CONCLUSION:  Del conjunto de la prueba se desprende que la conducta denunciada existió, y que se ha practicado prueba de cargo suficiente para evidenciar la existencia de la infracción administrativa de falta grave de desconsideración con los funcionarios del Juzgado de primera Instancia nº siete de Las Palmas de Gran Canaria. Queda acreditado que el Letrado utiliza expresiones malsonantes y palabrotas de forma cotidiana y que las palabras “joder” y “gilipollas”, presiden su lenguaje y son constantemente usadas por el mismo, de tal manera que sus funcionarias consideran que es su forma de hablar. Aunque hable así, no existe absolutamente ninguna razón para que los funcionarios tengan que soportar el trato y las expresiones que utiliza el Sr. Letrado para quienes trabajan bajo su dirección en su oficina judicial en el Juzgado de Primera Instancia nº siete de Las Palmas de Gran Canaria.

Lo expuesto no es lo que se espera de un Letrado de la Administración de Justicia quien tiene el privilegio de poder dirigir una oficina judicial. Queda constatado en el procedimiento que se le han dado oportunidades para corregirse, ya que se hizo una mediación o expediente análogo en el Juzgado, también las funcionarias han hablado con él, y, se ha llegado finalmente a la sanción. El Letrado debe ser plenamente consciente de que su conducta, totalmente inadecuada, repercute negativamente en sus funcionarios, que debe ser corregida y reconducida, para mejorar las condiciones de trabajo y la prestación del servicio público de la administración de justicia. Como señala la STS de 22 de julio de 2013, el carácter, el temperamento o la forma de expresarse ha de acomodarse al exquisito respeto que debe manifestar por todos los que trabajan en la oficina judicial, sin que la degradación del idioma o su vulgarización pueda amparar las faltas de consideración respecto de los funcionarios.

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El desahucio exprés de okupas, lo regula la nueva Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas

A) La Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, acelera el proceso judicial civil en casos de desahucios de viviendas ocupadas ilegalmente (conocido popularmente como desahucio exprés de okupas). BOE núm. 142, de 12 de junio de 2018, páginas 60209 a 60213.

B) Porque en la actualidad, ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar.

Actualmente la recuperación inmediata de la vivienda por el propietario o titular de otros derechos legítimos de posesión de viviendas no es sencilla en la vía civil, como tampoco encuentra protección suficiente la función social que han de cumplir las viviendas que tienen en su haber las entidades sociales o instrumentales de las Administraciones públicas, para ser gestionadas en beneficio de personas y familias vulnerables, puesto que un porcentaje demasiado elevado del referido parque de viviendas se encuentra ocupado de forma ilegal, especialmente en los núcleos urbanos.

La ocupación ilegal, esto es, la ocupación no consentida ni tolerada, no es título de acceso a la posesión de una vivienda ni encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna.

Si bien la legislación vigente permite acudir a la vía penal, articulada con frecuencia al amparo de los artículos 245.2 y concordantes del Código Penal como delito de usurpación, esta forma de tutela jurídica responde a una respuesta propia del Derecho penal, es decir, de «ultima ratio», por lo que no comporta ni puede comportar una solución general que trascienda o sustituya los mecanismos civiles para la tutela de los derechos posesorios.

C) Se modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los siguientes términos:

1º) Se adiciona un nuevo apartado 4 al artículo 150 con el contenido siguiente:

«4. Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados.».

2º) Se modifica el numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, que pasará a tener la siguiente redacción:

«4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.»

3º) Se añade un nuevo apartado 3 bis al artículo 437, con la siguiente redacción:

«3 bis. Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer.»

4º) Se añade un nuevo apartado 1 bis al artículo 441, con la siguiente redacción:

«1 bis. Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad. Si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados.

Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda.

En todo caso, en la misma resolución en que se acuerde la entrega de la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes, se ordenará comunicar tal circunstancia, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados, a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que, en el plazo de siete días, puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan.»

5º) Se añade un nuevo apartado 1 bis al artículo 444, con la siguiente redacción:

«1 bis. Tratándose de un caso de recuperación de la posesión de una vivienda a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, si el demandado o demandados no contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. La oposición del demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor. La sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución, previa solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548.»

D) La presente ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

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