A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca,
Sec. 1ª, de 23 de marzo de 2018, nº 115/2018, rec. 517/2017,
declara el carácter abusivo, y la
nulidad, de la cláusula sexta de una escritura de préstamo, denominada
"Intereses de demora", porque dicha
cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe, y causa desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del
contrato, al tener un carácter abusivo, y resultar desproporcionada.
1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca,
Sec. 1ª, de 23 de marzo de 2018, nº 115/2018, rec. 517/2017,
hace un exhaustivo estudio de esta cuestión siguiendo la reciente
jurisprudencia del Tribunal Supremo así la misma ha venido entendiendo,
conforme recoge la importante sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo de 3 de junio de 2016, donde señala que: "En la sentencia 265/2015, de 22 de abril,
razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control
de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en
perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):
«La cláusula que
establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la
adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como
es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de
las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos
porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada
por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de
transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato
o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la
Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de
este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por
incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado
al profesional o empresario.»
2º) También resulta de aplicación la argumentación
que se hacía en la citada sentencia del TS, nº 265/2015, de 22 de abril,
sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad
indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo
condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta
indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: "es admisible
que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor
establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el
incumplimiento del consumidor (...), y que tal cláusula tenga un cierto
contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal
de abusivo, que sea una indemnización "desproporcionadamente alta".
De tal forma que
lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es "el examen de esa
proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización
asociada al incumplimiento".
3º) Para llevar a cabo este examen, como se declaró en la sentencia del TS nº 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas:
«En primer
lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben
tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un
acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese
tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué
medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos
favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la
cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que
el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas
nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera
estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes
contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo
de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin
de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos
que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de
lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso
Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).
»El TJUE ha
establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a
las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar
si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y
equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el
marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11,
caso Mohamed Aziz, párrafo 69).
»Con base en
este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de
demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que
admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone
un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que
admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no
hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».
4º) Con carácter general, el art. 1108 CC
establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés
legal de demora equivalente al interés legal del dinero.
Y, de forma
específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda
habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la
Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los
intereses de demora, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces
el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal
pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria
2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que
permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos
concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope
legal.
Como hemos
recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la
doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso
Unicaja) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA):
«el artículo
114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se
pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del
carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no
sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del
interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una
indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla
sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.
»Conforme a la doctrina establecida por dicha
resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo
fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés
legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del
límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios,
puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes
más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada
caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo
pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la
consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el
consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre
otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto
de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial
de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del
contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las
condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al
documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también
constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento
forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se
podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».
El Tribunal de
Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016,
C-613/15 (caso Ibercaja):
«(...) los
artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL
1993/15910) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del
carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un
contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora
(...) quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la
Ley Hipotecaria (EDL 1946/59) (...)» (apartado 33).
5º) La consecuencia de lo anterior es que, al
margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese
límite del interés de demora en el art. 114 LH, ese límite no garantiza el
control de abusividad. Puede que el
interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.
Se da la
coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo
hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos
ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de
diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia
79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una
diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la
instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció
la abusividad.
En realidad, y
en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016,
de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el
límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de
abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22
de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula
de intereses moratorios.
«(E)l art. 114.3
Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de
abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre
protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de
agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les
aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con
el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos
hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada
sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera
que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» (sentencias
705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).
Pero en los
reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que
sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede
considerarse abusivo el interés pactado.
6º) En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril,
llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de
demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un
interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales
respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal».
Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:
«en el caso de
los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no
negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional
que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales
determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (...), por lo que la
adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de
los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de
ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un
profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del
Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
»La Sala, a la
vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario
no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con
el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una
cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un
incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de
interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual
respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la
realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora
en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo
necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor,
en contra de las exigencias de la buena fe».
»La Sala
considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576
de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal
es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los
préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición
de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se
trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda
judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un
ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho
sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio,
indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha
vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la
obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio
para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
»La adición de
un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento
injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora
que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho
referencia».
En este momento,
si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el
art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados
a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de
abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer
un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la
sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.
Si bien, para
justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio,
advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente
es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta
diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo
hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad
de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias
705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría
paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios
sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter
legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».
Además, también
en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala
sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses
moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del
interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés
remuneratorio pactado.
B) En el presente caso, el interés de demora
pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio
incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así
debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.
También lo
sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores,
el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH. Este límite
operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos
supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones
generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado
en dos puntos...".
Con base en este
criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora
que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que
su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto
patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que
tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le
suponga un mayor coste que hacerlo.
A fin de aplicar
estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que:
1º) El art. 1108 del
Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista
pacto entre las partes el interés legal, y en el año en que se concertó el
préstamo era del 4,25%.
2º) En materia de
crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de
Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art.
19.4 de la Ley de Crédito al Consumo), establece para los descubiertos en
cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo
consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés
legal, por lo que el tipo de interés pactado del 18% supera claramente este
límite.
3º) El nuevo párrafo
tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadido por la Ley 1/2013, de 14 de
mayo, prevé que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la
adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre
la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del
dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago».
4º) El art. 20 de la
Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías
aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo
del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.
5º) El art. 7 de la
Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de
demora de 8 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE.
6º) Por último, el
art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a falta de pacto de las partes o de
disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el
resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.
Ciertamente cada
una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias
peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema
de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el
cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin
establecer un interés desproporcionado.
Aplicando estos
parámetros de comparación es evidente que el interés de demora del 18 % ya que
lo expuesto es suficientemente clarificador en orden a establecer la conclusión
de la importante desproporción que se produce entre el interés de referencia y
el interés de demora, que cuadruplica en un punto el interés legal existente a
la fecha del contrato. El interés de demora contemplado en el caso supera
ampliamente a todos los parámetros legales mencionados, sin que la finalidad
resarcitoria de los perjuicios que padece la entidad bancaria justifique tal
tipo de interés, máxime cuando la función de desactivar el incumplimiento se
alcanza también con intereses no desproporcionados.
En suma, se comparte la conclusión de la sentencia
recurrida respecto al carácter abusivo, que conlleva la nulidad, de la cláusula
de intereses moratorios.
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