Ejercicio de la acción de separación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital por falta de distribución como dividendos de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 26 de marzo de 2015, nº 81/2015, rec. 175/2014, regula el ejercicio  de la acción de separación del artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital por falta de distribución como dividendos de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social.

La AP estima la acción formulada por los socios minoritarios contra la sociedad, porque considera que las cantidades que la sociedad minora del beneficio de explotación deben ser incluidas y en consecuencia los apelantes tienen derecho a separarse de la apelada al constatar que los beneficios no repartidos superaron un tercio del total.

El defecto en la forma de proponer el socio el reparto de dividendos y como se plasme en el acta de la Junta General de socios, puede marcar la diferencia entre tener el derecho de separación o no, y que el Registrador resuelva a favor del nombramiento del Auditor pues se cumplan los requisitos, o que lo deniegue por un defecto de forma.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Los demandantes, accionistas minoritarios de la mercantil demandada LABORATORIOS MIRET S.A., ejercitan la acción de separación del artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital por falta de distribución como dividendos de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social.

No se discute que en la sociedad conviven un grupo de control mayoritario, que ostenta el 70,64% del capital social, en el que se integran el socio fundador y administrador único de la compañía, y otras personas. La parte demandante, que ostenta el 29,36% restante, no participa en la gestión de la sociedad.

A cierre del ejercicio 2011, el patrimonio neto del grupo de empresas ascendía a 27.868.959,30 euros, el propio de LAMIRSA a 22.979.068,24 euros y el beneficio de la demandada fue de 840.379,27 euros. Así resulta de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2011.

El 29 de mayo de 2012 -antes, por tanto, del cese del proindiviso- se reúnen los socios en junta general ordinaria y universal de accionistas, bajo el orden del día que se trascribe en el hecho octavo de la demanda (en síntesis, examen y aprobación de la cuentas anuales del ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2011 y aprobación, en su caso, de la aplicación del resultado). Según resulta del acta que se acompaña a la demanda como documento doce (folio 562 y siguientes), la junta general aprueba por unanimidad las cuentas anuales, con un beneficio de 840.379,27 euros, que se distribuye de la siguiente manera: 216.000 euros dividendos a repartir y 624.379,27 euros a reservas voluntarias.

El letrado, que estuvo presente en la junta en representación de los  miembros de la parte demandante, hizo constar en el acta lo siguiente:

"El letrado solicita que quede constancia en el Acta de la intervención que ha efectuado al tratarse el punto tercero del orden del día (aplicación del resultado) en interés de un mayor dividendo para los accionistas, superior al acordado (según viene solicitando año a año) y que formula en representación de los accionistas, expresa reserva del derecho que contempla el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital".

Mediante carta de 13 de junio de 2012, remitida por burofax de fecha 15 de junio a la sociedad demandada, la  parte demandante, ejercitó el derecho de separación del artículo 348 bis. Según se indica en dicha carta, el acuerdo de distribución de beneficios (216.000 euros) no alcanzó un tercio de los beneficios de explotación del ejercicio 2011.

Dicha carta fue contestada por el administrador de la compañía, el 22 de junio de 2012 (documento dieciséis), rechazando el derecho de separación por improcedente.

El 18 de junio de 2012 el letrado, en representación de los accionistas, remitió por el mismo conducto carta a la demandada ejercitando el derecho de separación (documentos 17, 17 bis, 18 y 18 bis de la demanda). Mediante carta fechada el 6 de julio de 2012, la sociedad demandada, reitera que es improcedente el derecho de separación del artículo 348 bis.

C) EL DERECHO DE SEPARACION DE LOS SOCIOS EN LOS CASOS DE FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS: Antes de resolver las distintas cuestiones que plantea el recurso, estimamos conveniente realizar unas consideraciones generales sobre el derecho de separación del socio en los supuestos de falta de distribución de dividendos . El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital sólo contemplaba como causas de separación del socio las recogidas en el artículo 346, que guardan relación con modificaciones estatutarias que alteran sustancialmente el contrato social. Por tanto, frente a situaciones de abuso por parte de la mayoría que de forma reiterada se negaba a repartir beneficios, el socio minoritario sólo podía impugnar el acuerdo contrario al amparo del artículo 7.2º del Código Civil (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005).

1º) Para poner remedio a esas situaciones de abuso o de opresión del socio minoritario, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que entró en vigor el 2 de octubre de 2011, introduce en la Ley de Sociedades de Capital el artículo 348 bis, que reconoce por primera vez en nuestro Ordenamiento el derecho del socio a desvincularse de la sociedad cuando esta no acuerda el reparto de un tercio de sus beneficios. La norma implica una limitación relevante del poder discrecional de la Junta para decidir sobre el reparto de beneficios. Su finalidad, por tanto, es la de proteger al minoritario frente a las decisiones reiteradas de la Junta General contrarias al reparto de dividendos. Dicho precepto establece lo siguiente:

"Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos:

1.- A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiere votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta no acordara la distribución como dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios de explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2.- El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3.- Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas."

2º) Por tanto, los presupuestos para el ejerció del derecho de separación son los siguientes:

a) Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. La norma, por tanto, sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.

b) Que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo.

c) Que los beneficios sean legalmente repartibles.

d) Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.

e) Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

f) Que no se trate de una sociedad cotizada.

3º) Tras nueve meses en vigor, la disposición transitoria de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, introduciendo en su artículo 1.4º la siguiente disposición: " Se suspende hasta el 31 de diciembre de 2014 la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley". La disposición final primera del Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, prolonga la suspensión de la vigencia del artículo 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2016.

4º) La incidencia de la suspensión de la aplicación del artículo 348 bis a partir del 23 de junio de 2012 dispuesta por la Ley 1/2012. Al entender de la demandada, dicha Ley no se limita a suspender las declaraciones de separación producidas a partir del 24 de junio de 2012, sino que paraliza el procedimiento de separación allí donde se encontrare. En el presente caso el proceso no ha concluido, dado que la sociedad no ha reconocido el derecho a la separación y, obviamente, tampoco se ha satisfecho la cuota de separación.

No compartimos la tesis de la sociedad demandada. En el presente caso los demandantes realizaron todas las actuaciones legalmente previstas para el ejercicio del derecho de separación. Tanto la junta general, con el acuerdo favorable de los socios a la distribución de los beneficios, como la comunicación a la sociedad ejercitando el derecho de separación tuvieron lugar estando vigente el artículo 348 bis. El derecho se ejercitó y sólo resta examinar si la oposición de la sociedad demandada está o no justificada. De acogerse los argumentos de la sociedad demandada, estaríamos aplicando retroactivamente la norma, en contra del principio general de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2.3º del Código Civil.

La suspensión del artículo 348 bis, por tanto, sólo opera para aquellas situaciones en las que el derecho de separación no se ha ejercitado, lo que no es el caso.

5º) De los distintos requisitos exigidos por el artículo 348 bis, no se cuestionan dos de ellos; que la sociedad lleva inscrita en el Registro Mercantil y que el derecho de separación se ejercitó dentro del mes siguiente a la celebración de la junta. La sociedad demandada, por el contrario, considera que el comportamiento de los demandantes en la Junta resulta incompatible con la recta interpretación que propugna del artículo 348 bis del TRLSC. El voto a favor y sin reservas al reparto de dividendos sociales en la cuantía de 216.000 euros impide ejercitar el derecho de separación, pues en otro caso los actores estarían yendo contra sus propios actos. Según la apelada, el representante de los demandantes, si entendía que el reparto de los beneficios era insuficiente, debió propugnar un reparto alternativo y someterlo a votación. El representante de los demandantes, aceptó el orden del día y votó a favor de la aplicación del resultado propuesto por el órgano de administración.

Aunque la cuestión suscita serias dudas de derecho, entendemos acertado el criterio de la sentencia de instancia, que no vio obstáculo para el ejercicio del derecho de separación a partir del voto favorable de los actores. En efecto, el artículo 348 bis condiciona el derecho de separación a que el socio " hubiere votado a favor de la distribución de los beneficios sociales". La doctrina ha destacada que la redacción del precepto es muy desafortunada, por cuanto, interpretado literalmente, cualquier socio, incluidos los integrantes de la mayoría que propugnan un reparto de beneficios inferior al legal, podría separarse por haber votado formalmente a favor. La lógica del precepto exigiría entender que el voto favorable lo ha de ser a una propuesta de distribución de beneficios superior al tercio de los obtenidos en el ejercicio anterior.

Ante un texto tan equívoco, entendemos que el derecho de separación exige que el socio asistente a la junta muestre en ella su posición favorable a un reparto de dividendos en cifra superior a una tercera parte de los beneficios, de un lado, y que la junta acuerde una distribución distinta (inferior), de otro. Y esa situación se dio en el presente caso, dado que los actores, por medio de su representante, no se limitaron a votar a favor de la distribución propuesta sino que hicieron constar en acta que esa propuesta era insuficiente, anunciando el ejercicio del derecho de separación.

La demandada considera que los actores debieron instar la modificación del orden del día, para introducir una propuesta de distribución que respetara lo dispuesto en el artículo 348 bis del TRLSC. No compartimos esa alegación, que vedaría, de facto, el ejercicio del derecho de separación a aquellos socios minoritarios con un capital inferior al cinco por ciento, porcentaje exigido por el artículo 172 de la Ley para el complemento de convocatoria. Aquél precepto no exige que el socio promueva la modificación o el complemento del orden del día. Téngase en cuenta, además, que la junta se celebró con carácter universal y que la propuesta de aplicación del resultado era abierta, esto es, sin precisar cuantías y destinos.

Es evidente que el Sr. Torredemer, al votar a favor de la propuesta de distribución de beneficios, buscó cumplir escrupulosamente con lo dispuesto en el artículo 348 bis, ajustándose a la literalidad de la norma. No reparó, quizá, que con su voto favorable avaló que se destinaran 624.379,27 euros a reservas voluntarias, limitando los dividendos a una cantidad inferior a la tercera parte del resultado del ejercicio. En cualquier caso, entendemos que el socio minoritario que vota en el sentido exigido por la norma y que manifiesta expresamente su intención de ejercitar el derecho de separación por entender que los dividendos son insuficientes, no puede verse perjudicado por una norma confusa, de reciente incorporación a nuestro Ordenamiento, que en una interpretación estrictamente gramatical puede llevar a situaciones absurdas.

En definitiva, no advertimos que los demandantes fueran contra sus propios actos, dado que, insistimos, votaron a favor de la propuesta de aplicación del resultado indicando que el reparto de dividendos era insuficiente. En coherencia con su comportamiento en la junta, ejercitaron su derecho de separación dentro del plazo legal, después de haberse reservado ese derecho en la propia junta.

D) QUE HA DE ENTENDERSE POR EL BENEFICIO PROPIO DE EXPLOTACION DEL OBJETO SOCIAL: La controversia pasa por determinar qué ha de entender por beneficio propio de la explotación del objeto social y, en concreto, si las tres partidas de ingresos objetadas por la sociedad han de quedar o no excluidas para la determinación del beneficio. No podemos prescindir en la interpretación del artículo 348 bis de la forma en que se introdujo en nuestro Ordenamiento y de las razones que el Legislador esgrimió para justificar su introducción. El origen del precepto se encuentra en la enmienda 21 del Grupo Parlamentario Popular del Congreso al Proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital de 2011, que finalmente fue aprobada como Ley 25/2011, de 1 de agosto. En justificación de la enmienda, que finalmente acabaría convirtiéndose en el artículo 348 bis, se dijo lo siguiente:

"(...) De otra parte, con la forma que se propone se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias (como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo). La expresión "beneficios propios de la explotación" del objeto social, específicamente introducida con esa finalidad, proviene del artículo 128.1 de la Ley de Sociedades de Capital ".

En definitiva, el artículo 348 bis de la LSC utiliza una fórmula similar al artículo 128 de la misma Ley. Dicho precepto atribuye al usufructuario, una vez extinguido el usufructo de acciones o participaciones, la facultad de exigir del nudo propietario el incremento del valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas " que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas". Dicho precepto, a su vez, entronca con el artículo 68.1º del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (al que se remitía el artículo 36 de la LSRL), que también establecía como base para determinar el incremento del valor experimentado por las acciones usufructuadas " los beneficios propios de la explotación de la sociedad".

La doctrina, al analizar el artículo 348 bis, considera que para determinar el " beneficio propio de la explotación del objeto social" habrá que excluir los "beneficios extraordinarios o atípicos", valorando a tal efecto la interpretación que se venía haciendo del artículo 128 de la LSC y la justificación de la enmienda que modificó la Ley. Compartimos ese criterio, que también es aceptado por las partes, por lo que para fijar la base de reparto de la que se obtiene el tercio legal habrá que partir del resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios.

A partir de ahí, no podemos compartir el criterio de la demandada, acogido sustancialmente por la sentencia apelada, que identifica "beneficio propio de la explotación del objeto social" con el beneficio que una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social. Según LAMIRSA hay que adentrase en la sustancia económica de cada operación: beneficio ordinario será aquel que procede de operaciones vinculadas al objeto social y beneficio extraordinario el obtenido con operaciones ajenas o extrañas al mismo. Sólo los primeros, al entender de la demandada, han de ponderar para determinar "beneficio propio de la explotación del objeto social". Además, el círculo se cierra, a nuestro modo de ver de forma incorrecta, cuando se constriñe el objeto de la sociedad a la actividad explicitada en los estatutos, con exclusión de otras que contribuyen a la consecución del fin social, como pueden ser los ingresos financieros.

Si nos guiáramos exclusivamente con criterios funcionales o materiales, sería preciso analizar todos y cada uno de los ingresos y gastos de la sociedad, para dilucidar si podemos calificarlos como típicamente "ordinarios", lo que generaría incertidumbre e inseguridad jurídica. No bastaría, en este caso, con escrutar las tres partidas de ingresos identificadas por la demandada.

Ciertamente, no podemos estar a un concepto estrictamente contable de "beneficio propio de la explotación del objeto social", dado que como tal no está contemplado en la normativa contable. Es más, el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, tampoco reconoce la categoría de "resultados extraordinarios", pues sólo distingue entre "resultados de explotación" y "resultados financieros". Ello no obstante, no podemos prescindir por completo de los criterios contables, en la medida que la base de reparto se determina a partir de lo que resulte de las cuentas anuales aprobadas en junta general y las partidas excluidas por LAMIRSA, al igual que el beneficio del ejercicio 2011, se extraen directamente de la cuenta de pérdidas y ganancias.

En consecuencia, entendemos que el Plan General de Contabilidad nos aporta los parámetros fundamentales que nos aproximan al concepto de "beneficio propio de la explotación del objeto social", dado que sí define qué ha de entenderse por "beneficio" o "ingreso extraordinario" . De este modo, el PGC de 1990, aprobado por el Real Decreto 1643/1990 -el artículo 348 bis tiene como precedente normas redactadas cuando dicho Plan estaba en vigor-, definía " ingresos extraordinarios" como aquellos "beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa", añadiendo que "como regla general un beneficio o ingreso se considerará extraordinario únicamente si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia". El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, contempla, en sustitución de los ingresos extraordinarios, la cuenta correspondiente a "ingresos excepcionales", que son definidos como " beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa", encontrándose entre ellos " los precedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes".

En definitiva, que el ingreso sea ajeno a la actividad típica de la empresa es una condición necesaria para que pueda ser considerado "beneficio extraordinario". No es, sin embargo, un requisito suficiente ni la condición principal, pues tendrá que ser de cuantía significativa, en relación con el importe neto de la cifra de negocio, y tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia.

www.gonzaleztorresabogados.com