En un contrato de agencia, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela deben tenerse en cuenta en vez de las comisiones percibidas por el agente los beneficios netos obtenidos por el distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 13 de junio de 2023, nº 944/2023, rec. 5713/2019, declara que, en un contrato de agencia, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela deben tenerse en cuenta en vez de las comisiones percibidas por el agente los beneficios netos obtenidos por el distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos.

De la definición contenida en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA) y su interpretación jurisprudencial, puede definirse el contrato de agencia como aquel en virtud del cual una persona, física o jurídica, se obliga a promover el negocio por cuenta de otra, de manera estable, continuada e independiente, a cambio de una remuneración.

A) Resumen de antecedentes.

1.- Desde el año 2002, la sociedad Caseware Idea INC (en adelante, Caseware) y la compañía mercantil Safe Consulting Group S.L. (en adelante, Safe) mantuvieron una relación de colaboración mercantil por la que Safe comercializaría en España licencias de software de Caseware.

2.- El 1 de junio de 2009, las partes formalizaron por escrito un contrato, denominado Memorando de entendimiento, con una duración de cinco años prorrogables. Transcurrido dicho plazo, el contrato no se prorrogó, por desavenencias entre las partes.

En el documento, las partes se denominan licenciante (Caseware) y distribuidor (Safe).

3.- Safe formuló una demanda contra Caseware, en la que, al partir de que la relación jurídica entre las partes era un contrato de agencia, solicitó que se condenara a la demandada a indemnizarla conforme a lo previsto en el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia (LCA), por el trasvase directo de clientes y el beneficio reportado, además de los daños y perjuicios causados por la conducta obstruccionista desplegada por la demandada en los últimos meses del contrato (corte a los accesos, eliminación de la web de su dirección como distribuidor, pérdida de ventas y de prestigio, etc.). En su virtud, solicitó que se condenara a Caseware al pago de 199.705,72 €, desglosada en los siguientes conceptos: a) indemnización por clientela (162.429,72 €); b) lucro cesante (18.138 €); c) daños morales (18.138 €).

4.- Caseware se opuso a la demanda por las siguientes y resumidas alegaciones: (i) el contrato que ligaba a las partes no era de agencia, sino de distribución, porque Safe asumía un riesgo al comprar las licencias para después venderlas a los clientes, por lo que Caseware le facturaba descontando previamente el beneficio o margen comercial en concepto de comisión; (ii) no hubo incumplimiento alguno por parte de Caseware, sino al contrario, fue Safe quien no aportaba los planes de marketing anuales, no alcanzaba la facturación mínima y se retrasaba en los pagos; (iii) fue Safe quien no contestó a las comunicaciones reiteradas de Caseware tendentes a prorrogar la relación comercial y el contrato se extinguió simplemente por el transcurso de los cinco años previstos en el mismo, sin que tenga derecho la demandante a ninguna indemnización por ese hecho.

5.- Asimismo, Caseware formuló reconvención, en la que solicitó el importe adeudado por determinadas facturas que no fueron liquidadas por Safe tras la finalización del contrato, concretamente por un importe de 101.763,81 €, más 12.021,22 dólares USA. Las facturas referidas no se presentaron con la demanda reconvencional, sino en el acto de audiencia previa.

6.- Safe se opuso a la reconvención, alegó que si no contestó a la petición para prorrogar el contrato fue porque se le exigía por la contraparte que previamente retirase unas acciones legales que tenía entabladas en Brasil contra una de las empresas del grupo Caseware y con uno de los distribuidores de aquel país, y que ella cumplió en todo momento con sus obligaciones comerciales.

Con respecto a la cantidad reclamada, alegó que no se justificaba documentalmente su cuantía y subsidiariamente alegó compensación de deuda.

7.- En la audiencia previa, Caseware aportó las facturas en que basaba su pretensión reconvencional. A lo que se opuso Safe alegando su extemporaneidad y la falta de liquidez, así como que las facturas estaban emitidas por Caseware International INC y no por la reconviniente Caseware Idea INC.

8.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y la reconvención, por considerar, resumidamente, respecto de la demanda, que la relación entre las partes consistía en un contrato mixto de distribución/agencia, y que aunque teóricamente procedieran las indemnizaciones solicitadas, no se había justificado su cuantía, aparte de que la reclamación debía haberse calculado conforme a las comisiones netas, es decir deducidos los gastos, y no sobre los importes brutos; y en cuanto a la reconvención, porque las facturas eran posteriores a su fecha de interposición.

9.- Recurrida en apelación la sentencia por ambas partes, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de Safe y desestimó el de Caseware. Como consecuencia de lo cual, estimó en parte la demanda, desestimó la reconvención y condenó a Caseware a abonar a Safe 163.429,72 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

La Audiencia Provincial consideró que no era preciso calificar el contrato como de distribución o de agencia, puesto que la jurisprudencia también admite la indemnización por clientela en los contratos de distribución mediante una aplicación analógica del art. 28 LCA, y en este caso el contrato participa de ambas figuras. Asimismo, consideró acreditado que la concedente se había aprovechado del fondo de comercio generado por la actividad de la distribuidora durante los doce años de ventas de licencias y concretamente, durante los últimos cinco años que duró su vínculo, por lo que la simple finalización del contrato tras la expiración de su duración determinada no era óbice para rechazar la pretensión, por lo que concedió la indemnización por clientela en la cuantía solicitada (la media de las comisiones de los últimos cinco años). Finalmente, rechazó los importes reclamados por lucro cesante y daños morales, al confirmar la falta de legitimación activa ya que las facturas se emitieron por la sede central de Canadá y contra una mercantil con sede en Argentina.

B) Calificación jurídica del contrato.

1º) Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1 LCA y los arts. 1281 y 1282 CC y la oposición a la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias del TS nº 424/1997, de 21 de mayo, STS nº 380/1984, de 13 de junio, y STS nº 1315/2002, de 31 de diciembre, por no calificar la sentencia recurrida el contrato litigioso como contrato de distribución, cuando resultaba imprescindible su calificación jurídica para poder cuantificar la indemnización por clientela.

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente insiste en que la relación comercial que mantenían las partes debe ser calificada como un contrato de distribución, porque así se deduce de la actividad comercial que desarrollaba Safe. De manera que la sentencia recurrida, al prescindir de esa calificación, se opone a la jurisprudencia que obliga a la calificación del contrato como presupuesto necesario para determinar cuál deba ser la normativa que le resulte aplicable. Tal y como ocurre en este caso, en que la calificación del contrato como de distribución o de agencia determina el modo de cálculo de la indemnización por clientela.

2.- El segundo motivo de casación la infracción del art. 1 LCA y la oposición a la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS nº 424/1997, de 21 de mayo, STS nº 380/1984, de 13 de junio, y STS nº 1315/2002, de 31 de diciembre, al no calificar la sentencia recurrida el contrato objeto de la litis como contrato de distribución, pese a ser imprescindible su calificación jurídica al efecto de cuantificar la indemnización por clientela.

Al desarrollar el motivo, la parte recurrente argumenta, sintéticamente, que, en contra de lo afirmado en la sentencia recurrida, no es irrelevante la calificación del contrato como de agencia o de distribución, porque aunque la jurisprudencia admite que en ambas modalidades contractuales pueda ser procedente la indemnización por clientela , para su cálculo los parámetros son distintos, puesto que en el contrato de agencia rige el criterio del margen bruto, mientras que en el de distribución se aplica el criterio del margen neto.

2º) EL contrato celebrado entre las partes (Memorando de entendimiento) encaja en un contrato de distribución comercial.

1.- De la definición contenida en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA) y su interpretación jurisprudencial, puede definirse el contrato de agencia como aquel en virtud del cual una persona, física o jurídica, se obliga a promover el negocio por cuenta de otra, de manera estable, continuada e independiente, a cambio de una remuneración.

Por su parte, el contrato de distribución, que carece de una regulación legal específica en nuestra legislación, puede ser definido como el contrato en virtud del cual un profesional o empresario independiente pone su estructura y red comercial a disposición de otro empresario o fabricante para distribuir sus productos, durante un plazo de tiempo, con o sin la exclusividad para revenderlos (Sentencia del TS nº 428/1999, de 17 de mayo, STS nº 795/2008, de 22 de julio, y las que en ellas se citan).

2.- De estas definiciones se desprende, como explicó la sentencia del TS de 10 de julio de 2006 (recurso 4158/1999, ECLI:ES:TS:2006:4203), que, en el contrato de agencia, el agente actúa en nombre del empresario promoviendo sus productos y a cambio recibe una remuneración, mientras que, en el contrato de distribución, el distribuidor compra y revende los productos del fabricante o empresario y actúa en nombre propio, asumiendo el riesgo de las operaciones emprendidas.

3.- La calificación como una u otra modalidad de contrato de colaboración mercantil o empresarial es relevante, por cuanto si bien la jurisprudencia de esta sala considera aplicable la indemnización por clientela del art. 28 LCA a los contratos de distribución, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por dicho precepto, el modo de cálculo de la indemnización no es el mismo, porque el distribuidor no percibe una remuneración, sino que su beneficio lo obtiene a través del margen comercial que aplica en la reventa de los productos. 

Lo que llevó en su momento a esta sala a plantearse si la indemnización debía tomar como base el margen bruto (es decir, la diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa), o el margen neto (esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos e impuestos).

En tal sentido, la sentencia del TS nº 317/2017, de 19 de mayo, con cita de otras previas, declaró:

"Ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado art. 28 LCA, pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor [en consonancia con la STS 296/2007, de 21 de marzo], esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público [en consonancia con la STS nº 346/2009, de 20 de mayo]. Cuyo importe tendrá el carácter de máximo".

4.- Como consecuencia de ello, la Audiencia Provincial debería haber calificado expresamente el contrato como de agencia o distribución, o si considerase que tenía rasgos mixtos, determinar cuáles eran más relevantes o prominentes de una u otra figura, a fin de realizar el cálculo de la indemnización por clientela mediante uno u otro de los sistemas de liquidación antes indicados.

5.- En el contrato celebrado entre las partes (Memorando de entendimiento), aparte de que se utiliza expresamente el término distribuidor para definir la intervención de Safe, se establecen unas condiciones que van más allá de la mera promoción comercial, propia del contrato de agencia, puesto que el distribuidor se compromete a vender, facturar, aplicar los precios mínimos establecidos por el concedente y prestar asistencia post venta a los clientes; lo que encaja en un contrato de distribución comercial tal y como lo hemos definido.

C) Cálculo de la indemnización por clientela.

1º) Planteamiento:

1.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción del art. 28.3 LCA y la oposición a la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS nº 356/2016, de 30 de mayo, STS  nº 137/2017, de 1 de marzo, y STS nº 317/2017, de 19 de mayo.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida no aplica el criterio del beneficio neto a la hora de calcular el importe de la indemnización por clientela y condena a Caseware al pago de una indemnización por clientela cuyo importe fue calculado sobre la base del margen bruto percibido por ésta, como si se tratara de un contrato de agencia y pese a haber dejado indeterminada la calificación del contrato. Reitera que esta sala tiene declarado que para calcular la indemnización por clientela correspondiente al distribuidor se debe aplicar el criterio orientador establecido en el art. 28 LCA, pero calculado sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente.

2º) Decisión de la Sala:

1.- Ya hemos adelantado que, como señalaron las sentencias del TS nº 39/2010, de 22 de febrero, STS nº 404/2015, de 9 de julio, y STS nº 356/2016, de 30 de mayo, la aplicación analógica de las normas sobre resolución unilateral del contrato de agencia al contrato de distribución no es absoluta, sino que debe tener en cuenta las particularidades propias de este contrato. Por ello, declaramos:

"No pueden aplicarse automáticamente al cálculo de la indemnización por clientela las reglas que se entienden infringidas y que se centran en la determinación del sistema de remuneración del agente, contenido en el Art. 11 de la citada ley, en el que se prevé o bien una remuneración fija o bien una comisión, puesto que nada de ello concurre en el contrato de distribución. Como afirma la sentencia del TS de 22 junio 2007, este tipo de indemnización en los contratos que ahora nos ocupan "constituye una verdadera laguna en la regulación de la extinción de las relaciones de concesión mercantil", que debe resolverse integrando la voluntad de las partes, pero que en el caso de que no exista, "el operador jurídico carece de una respuesta explícita que ha de buscar en último término por medio de la analogía". Dicha sentencia viene a entender que la remuneración en el contrato de distribución vendría constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, que retribuye la concreta operación, dejando aparte el problema del valor de la cartera de clientes que no es objeto de este recurso".

2.- Del mismo modo, las sentencias del TS nº 356/2106, de 30 de mayo, STS nº 137/2017, de 1 de marzo y STS nº 317/2017, de 19 de mayo (que tomaron como antecedentes las sentencias TS nº 296/2007, de 21 de marzo, y STS nº 346/2009, de 20 de mayo) concluyeron que en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el art. 28 LCA, pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor, esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público.

3.- En la medida en que la sentencia recurrida se aparta de dicho criterio jurisprudencial, este motivo de casación debe seguir la misma suerte estimatoria que los anteriores.

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