La sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona, sec. 14ª, de 9 de diciembre de 2020, nº 361/2020, rec. 55/2019, declara que en un contrato de agencia las
indemnizaciones por clientela y por falta de preaviso no deriva necesariamente
daño y no comporta la concesión automática de una indemnización salvo que sea un
desistimiento unilateral sorpresivo o inopinado, sin ofrecer un suficiente
margen de reacción a través de un prudente preaviso.
La AP en relación a la indemnización de
daños por falta de preaviso, sostiene que de la resolución unilateral no deriva
necesariamente daño y no comporta la concesión automática de una indemnización,
pero un desistimiento unilateral sorpresivo o inopinado, sin ofrecer un
suficiente margen de reacción a través de un prudente preaviso, puede ser
valorado como un ejercicio abusivo del derecho de denuncia que, si bien no
obsta a la extinción del vínculo contractual, sí debe dar lugar a una
indemnización cuando ocasione daños y perjuicios.
A) Introducción.
El Tribunal Supremo, en su sentencia nº
538/1999, de 12 de junio , ya estableció que el contrato de agencia viene a ser aquella relación
consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del
agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que
contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de
clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización
empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario
independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa,
que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el
agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que
pueda estar vinculado a varios empresarios distintos.
La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 11 de julio de -2022, nº 560/2022, rec. 1858/2019, declara que, en un contrato de agencia,
cuando se establecen una diversidad de servicios a prestar por el agente se
deben incluir en el cálculo de la indemnización por clientela todos los
conceptos retributivos que percibía como consecuencia del conjunto contractual
de colaboración mercantil.
Y ello no solo porque el art. 28.3 de la
Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA) se refiere a
remuneraciones y no únicamente a comisiones, sino porque la relación de
colaboración mercantil entre las partes conllevaba la prestación por el agente
de una multiplicidad de tareas que Vodafone abonaba conforme a un modelo
retributivo unitario, que no puede intentar fraccionar en detrimento de los
derechos del agente.
B) Resumen de antecedentes.
1.- Sostuvo el Sr. Damaso que en el mes
de abril de 2004 inició una relación de agencia comercial con PORCINO DE
TERUEL, S.A., a cambio de una comisión sobre las ventas realizadas en la zona
de actuación de Cataluña y Baleares. En fecha 12 de diciembre de 2008, junto
con su hermano Isidro, constituyeron la sociedad COMCOMFOODS, S.L. y pasó a
facturar la retribución que percibía a través de la sociedad, siendo aceptado
por la demandada. En enero de 2011 PORCINO DE TERUEL, S.A. procedió a escindir
su actividad y la comercialización de carne fresca pasó a ser desarrollada a
través de la sociedad demandada, subrogándose en el contrato de agencia. En
enero de 2014 el hermano del actor decidió poner fin a la relación societaria
y, desde entonces, continuó realizando sus servicios a la demandada como
autónomo.
Sostuvo que la relación de agencia fue
una sola, que se inició en el año 2004 y finalizó el 15 de diciembre de 2014,
cuando recibió una llamada telefónica comunicándole la resolución del contrato
con efectos inmediatos. Mediante burofax, recibido por la demandada el 16 de
diciembre, la requirió para que le notificara la resolución por escrito. El 24
de diciembre la demandada le remitió dos burofaxes, uno dirigido al actor y el
otro a COMCOMFOODS, S.L., justificando la resolución del contrato por no haber
prestado consentimiento a la decisión unilateral de cambio de agente.
En su demanda reclamó el importe de
1.573,09 euros en concepto de comisiones adeudadas en el momento de la
resolución contractual, más las que correspondan a las realizadas durante los
días 1 a 15 de diciembre de 2014; una indemnización por clientela por importe
de 26.250,02 euros y una indemnización por incumplimiento del plazo legal de
preaviso por importe de 13.125,01 euros.
2.- La sociedad demandada opuso la falta
de legitimación activa, al entender que la misma correspondía a la sociedad
COMCOMFOODS, S.L., argumentando que mediante contrato de 3 de marzo de 2009
-ocultado en la demanda- se acordó la extinción del contrato de agencia del
actor y se celebró uno nuevo con la mercantil indicada, estipulándose que el
actor continuaría girando sus facturas de comisiones hasta el 31 de mayo de
2009, momento en el que su contrato de agencia quedaría finalizado y extinguido
automáticamente a todos los efectos y sin necesidad de formalidad alguna,
comprometiéndose ambas partes a nada pedirse ni reclamarse por las relaciones
mantenidas.
Opuso que en la reclamación
extrajudicial el actor reclamó la cantidad de 25.200,67 euros como
indemnización por clientela y 12.600,34 euros por falta de preaviso, cantidades
incrementadas a 26.250,02 y 13.125,01 euros respectivamente en la demanda sin causa
justificada.
Respecto de la indemnización por clientela,
sostuvo que los clientes han pasado de 16 a 4 y que las ventas han descendido,
aportando un informe pericial realizado por el auditor contable Sr. Marcelino.
También se opuso a la indemnización por falta de preaviso, al sostener que el
actor nunca dio una razón convincente para el cambio de agente de COMCOMFOODS,
S.L. a él a título personal.
3.- La sentencia de primera instancia
desestima la excepción de falta de legitimación de la parte actora, al apreciar
una relación de agencia sin solución de continuidad desde abril de 2004 al 15
de diciembre de 2014, siendo la relación primero con el actor, posteriormente
con COMCOFOODS y últimamente de nuevo con el actor al subrogarse en la posición
de la sociedad.
Estima correcta la cantidad reclamada en
concepto de indemnización por clientela por 26.250,02 euros, como importe medio
anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco
años, así como la indemnización por falta de preaviso, en atención a la media
del beneficio de los últimos cinco años, por importe de 13.125,01 euros. Estima
también la suma reclamada en concepto de comisiones por importe de 1.573,09
euros, más las comisiones correspondientes al periodo del 1 al 15 de diciembre
que se determinen en ejecución de sentencia, sin imponer costas al apreciar
dudas de hecho respecto de la legitimación activa.
4.- CARNES DE TERUEL, S.A. apela la
anterior resolución en base a las siguientes alegaciones: i) falta de
legitimación activa del actor; ii) improcedencia de la indemnización por clientela;
iii) improcedencia de la indemnización por incumplimiento de preaviso; iv)
improcedencia de la condena al pago de las comisiones de 1 a 15 de diciembre de
2014 por vulnerar el art. 219.2 de la LEC.
5.- El Sr. Damaso se opuso al recurso e
impugnó la sentencia en base a las siguientes alegaciones: i) deben imponerse a
la demandada las costas de la primera instancia, y ii) deben cuantificarse en
la sentencia, al constar debidamente acreditado, el importe de las comisiones
por las ventas producidas en la primera quincena de diciembre de 2014.
C) Resolución del recurso de apelación.
El Tribunal Supremo, en su sentencia nº
538/1999, de 12 de junio , ya estableció que el contrato de agencia viene a ser aquella relación
consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del
agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que
contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de
clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización
empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario
independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa,
que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el
agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que
pueda estar vinculado a varios empresarios distintos.
Dichas notas concurren en el presente
caso, estando suficiente acreditado que el Sr. Damaso inició en el mes de abril
de 2004 una relación de agencia comercial con PORCINO DE TERUEL, S.A., si bien desde el contrato de 2 de
marzo de 2009 (documento núm. 3 de la contestación) continuó realizando la
misma función de agencia desde la sociedad COMCOMFOODS, S.L. (que había
constituido con su hermano Isidro). En enero de 2011 la sociedad PORCINO DE
TERUEL, S.A. procedió a escindir su actividad y la comercialización de carne
fresca pasó a ser desarrollada a través de la sociedad demandada, CARNES DE
TERUEL, S.A., subrogándose en el contrato de agencia, y, finalmente, como
mínimo desde marzo de 2014, el actor continuó prestando sus servicios a la
demandada como autónomo. Dicho cambio lo comunicó mediante correo electrónico,
sin que exista constancia de objeción alguna por parte de la demandada, que
aceptó la remisión de facturas como persona física hasta el mismo momento de la
resolución del contrato el 15 de diciembre de 2014 (bloque documental núm. 14
de la demanda).
Aunque es cierto que el contrato de 2 de
marzo de 2009 es silenciado en la demanda, consideramos que existió continuidad
en la relación contractual, con independencia de las novaciones subjetivas
operadas, y sin que el compromiso de ambas partes a nada pedirse ni reclamarse
por las relaciones mantenidas tenga el efecto pretendido por el apelante, en
cuanto lo cierto es que el Sr. Damaso nada reclama respecto del periodo inicial
de la relación.
D) La indemnización por clientela.
Se sostiene en el recurso que el actor
no tiene derecho a dicha indemnización por carecer de legitimación activa y por
no haber aportado nuevos clientes ni incrementar las ventas. Estima, además,
que no concurren circunstancias que permitan conceder el máximo indemnizatorio
previsto en la ley.
El art. 28 de la Ley de Contrato de
Agencia establece con relación a la indemnización por clientela:
"1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior".
Con este derecho se trata de compensar
económicamente al agente a quien se le extingue su contrato, sin concurrir alguno de los supuestos
del artículo 30 LCA, y tiene su origen en la aportación o incremento de
clientes que permitirá seguir beneficiándose a la empresa por la tarea llevada
a cabo por dicho agente, sin contraprestación alguna para este comercial que ha
desplegado una actividad de la que ya no se va a favorecer, y, en cambio,
seguirá produciendo beneficios a la empresa.
Conforme a la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo, en los casos de extinción del contrato la compensación por
clientela y la aplicación del artículo 28 no pueden obedecer a criterios
miméticos o de automatismo, sino que el demandante que pretenda la compensación
habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial
aprovechamiento por el concedente,
de modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias
del caso, aunque como dice la sentencia del TS de 6 de noviembre de 2012 :
"no se impone al demandante una prueba plena de que el fabricante vaya a
seguir aprovechándose de los clientes de la misma captados por aquel, pues
también cabe un pronóstico razonable, desde el momento inmediatamente posterior
a la finalización de la relación contractual, acerca de cuál será el
comportamiento probable de la clientela y, por tanto, acerca de si es posible
que el concedente continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma" .
Según resulta de la única prueba
pericial aportada por la propia demandada, elaborada por el perito Sr.
Marcelino, la mayor parte de las ventas y comisiones facturadas (84% del total)
en el periodo de 5 años comprendido entre diciembre de 2009 y noviembre de 2014
se corresponden con las ventas a 5 clientes (APLICACIONES TECNICAS INSULARES,
S.L., CARNS Y DELICES CAN PEP, S.L., EXTRAPERNIL, S.L., JOSEP MARÍA MITJANS,
S.L. y JAMONES Y EMBUTIDOS LA BELLOTA, S.L.), incorporados a la cartera desde
abril de 2010, aunque el bajo volumen de actividad mantenido en 2013 y 2014 ha
finalizado la relación comercial con uno de ellos (JAMONES Y EMBUTIDOS LA
BELLOTA, S.L.). Desde el 1 de diciembre de 2014 al 30 de junio de 2015
únicamente figuran contabilizadas operaciones de venta a 4 clientes de los que
formaban la cartera comercial.
La parte actora cuantifica las
comisiones en el periodo comprendido entre diciembre de 2009 y noviembre de
2014 en la suma de 131.250,08 euros, mientras que la demandada lo hace incluso
en un importe superior, de 131.955,06 euros (página 5 del informe pericial).
Las ventas se corresponden básicamente a 5 clientes aportados durante la
vigencia del contrato con la parte actora y, según informó el perito, entre
enero a junio de 2015 las ventas a dichos clientes se han superado, estando
acreditado entonces el beneficio para la sociedad.
Por todo ello se estima correcta la suma
de 26.250,02 euros reclamada en la demanda (aunque difiera ligeramente de la
reclamación extrajudicial) y concedida en la sentencia, al corresponderse con
el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante
los últimos cinco años.
E) La indemnización por falta de
preaviso.
1º) Se argumenta en el motivo que el
preaviso resultaba improcedente dada la situación irregular del actor, que
facturaba en su nombre en lugar de COMCOMFOODS, S.L., verdadero agente.
Ya hemos dicho que consideramos
acreditada la relación de contrato de agencia desde el año 2004 y el artículo
25 de la LCA impone el respeto de un plazo de "preaviso" para la
extinción, mediante denuncia unilateral, del contrato de agencia celebrado por
tiempo indefinido. Y, a falta de pacto que lo amplíe, fija dicho plazo en un
mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses,
mientras que el art. 29 dispone que "el empresario que denuncie
unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida vendrá obligado a
indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya
causado al agente".
La sentencia del Tribunal Supremo de 8
de octubre de 2013 (nº 569/2013, rec. 1176/2011), dictada en un supuesto de contrato de
distribución, indica que la jurisprudencia ha considerado el preaviso una
exigencia de la buena fe con que deben ejercitarse los propios derechos y de la
lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles y que los perjuicios
derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al
daño emergente, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo
de lo previsto en el art. 1106 CCC.
La sentencia del Tribunal Supremo de 17
de enero de 2019 ha vuelto a abordar el problema de las consecuencias
indemnizatorias de la denuncia unilateral efectuada por el empresario sin
atender a los plazos de preaviso.
Sin separarse de la doctrina sentada en ocasiones anteriores, nos recuerda que
la resolución unilateral sin preaviso no deriva necesariamente daño y no
comporta la concesión automática de una indemnización, pero un desistimiento
unilateral sorpresivo o inopinado, sin ofrecer un suficiente margen de reacción
a través de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo
del derecho de denuncia que, si bien no obsta a la extinción del vínculo
contractual, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y
perjuicios.
Los perjuicios indemnizables derivados
del incumplimiento del plazo de preaviso no quedan reducidos al daño emergente,
sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo del régimen general dispuesto
por el Código Civil para el resarcimiento de los daños contractuales, siendo un
criterio razonable tener en cuenta el beneficio medio mensual obtenido durante
los últimos cinco años del contrato de agencia y proyectarlo sobre los meses
que habría continuado el contrato desde el preaviso de haberse realizado éste
de conformidad con la Ley.
Es lógico pensar que, si hubiera
existido un preaviso de seis meses, durante ese tiempo, mientras reorientaba su
actividad comercial, el agente hubiera podido continuar con las ventas de
productos y obtener el beneficio que solía conseguir con ello. Este beneficio,
a la vista del que había obtenido durante los últimos cinco años, se muestra
verosímil. De tal forma que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante
los últimos cinco años de contrato, y proyectarlo sobre los seis meses
posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato, es una manera
razonable de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el
incumplimiento del deber de preaviso.
Por todo ello confirmaremos también la
cuantía de la indemnización fijada en la sentencia y reclamada en la demanda,
aunque difiera ligeramente de la reclamada extrajudicialmente.
2º) Las comisiones del mes de noviembre
de 2014 y del 1 al 15 de diciembre de 2014, ambos incluidos.
En consonancia con lo hasta aquí
expuesto respecto de la legitimación activa, resulta evidente que el actor
tiene derecho al cobro de las comisiones por las ventas realizadas hasta el día
15 de diciembre, fecha en la que tiene lugar la extinción de la relación
contractual.
Sostiene el Sr. Damaso que deben
cuantificarse en la sentencia, al constar debidamente acreditado con la
documental aportada durante el curso del procedimiento, el importe de las
comisiones por las ventas producidas en la primera quincena de diciembre de
2014, sin necesidad de diferir dicho trámite a la fase de ejecución de
sentencia conforme al art. 219 de la LEC, dado que el párrafo segundo de dicho
precepto contempla expresamente que se establezca el importe exacto de la
cantidad.
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