A) Dice el artículo 55.5 del Estatuto de
los Trabajadores que: "Será nulo el despido que tenga por móvil
alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la
ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los
siguientes supuestos:
a) El de los trabajadores durante los
periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda
con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o
riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y
e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el
notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro
de dichos periodos.
b) El de las trabajadoras embarazadas,
desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de
suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan
solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6,
o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la
excedencia prevista en el artículo 46.3; y
el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los
derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad
geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación
laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.
Lo establecido en las letras anteriores
será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del
despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del
derecho a los permisos y excedencia señalados.
B) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña de 9 de febrero de 2017, nº 990/2017, rec. 6964/2016, establece que la sola situación de ser víctima de violencia de género, sin
que se cumplan los demás requisitos del artículo 55.5 del ET, no autoriza a declarar
nulo el despido. Si, además, no se acredita la causa invocada, el despido debe
ser declarado improcedente.
La sentencia señala que no basta que
quien sea objeto de un despido sea víctima de violencia de género para que de
modo inmediato y sin ningún otro requisito el despido sea calificado como nulo.
Es preciso que, además, la trabajadora haya pretendido ejercitar los derechos
de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica,
de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, según el
artículo 55.5 del ET, lo que en el caso examinado no ocurrió ya que la
trabajadora se limitó a pedir una certificación, que le fue facilitada
inmediatamente.
C) DOCTRINA LEGAL: El artículo 55
del ET, señala que será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
(.....................)" y el de las trabajadoras víctimas de violencia de
género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su
tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de
suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en
esta ley”.
Del inalterado relato fáctico de la
sentencia se desprende que la demandante remitió un e-mail el 2 de Julio de
2015 al señor Juan Miguel en el que le indicaba que disponía de orden de
protección por agresión y coacción de su ex marido, habiéndole el juzgado
proporcionado un teléfono directo con el policía asignado al caso e indicándole
que solicitara un certificado de la empresa en el que se informara de la
dirección del centro de trabajo así como de los horarios de entrada y salida,
así como también de la posibilidad de poder estacionar el vehículo dentro de
las instalaciones (de la empresa) provisionalmente, y que si para ello se tenía
que presentar documentación, se le indicara de qué tipo. También se afirma en
la referida declaración de probanza, que el mencionado señor Juan Miguel le
contestó a la actora por e- mail de fecha 7 de julio de 2015,remitiéndole
certificado con la dirección del centro de trabajo y los horarios de entrada y
salida y dirigiéndola al comité de empresa en relación al tema del parking pues
le decía que la gestión sobre el mismo la llevaba directamente el comité de
empresa. El 23 de julio de 2015 la demandante remitió otro mensaje, en este
caso a la Sra Justa sobre el referido tema del parking respondiéndole esta el
24 de julio de 2015 a las nueve horas con la indicación de que desde CC.OO se
pasaría la petición a la empresa pero que el responsable que la había informado
estaba totalmente equivocado toda vez que el comité de empresa no lleva nada
relacionado con el parking y sólo asiste a las reuniones donde se le informa de
" las novedades y nada más”.
También ponía en su conocimiento que
existe un buzón genérico que gestiona la empresa en relación con el parking
pero que en este caso concreto al tratarse de una petición provisional y por
circunstancias especiales, debía tratarse con la máxima urgencia y debía ser
trasladada por el responsable.
Finalmente se afirma también en el
inalterado relato histórico, que el protocolo del parking HP San Cugat vigente
desde el 11 de Abril de 2011, y modificado en Septiembre 2015 indica que la
gestión de las plazas pasa por cursar la solicitud a una dirección electrónica
y esperar la asignación de acuerdo a los criterios de incorporación a la lista
de espera y que el listado de espera de trabajadores con relación a las plazas
de parking lo gestiona en ocasiones el SR Luis (integrante del comité de
empresa) pero las decisiones al respecto de asignación de plazas corresponden a
la empresa demandada.
De lo que se deja relatado aparece que, conociera o no la empresa, la
condición de víctima de violencia de género de la actora, su despido, al que
enseguida nos referiremos nunca puede ser nulo por aplicación del art 55-5 del
ET, en el párrafo en que aquel se
refiere a aquellas personas que se encuentran en tal situación, pues la
demandante en ninguna caso ejercitó los derechos de reducción o reordenación de
su tiempo de trabajo, ni de movilidad geográfica, ni de cambio de centro de
trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones
reconocidos en la Ley, toda vez que se limitó a pedir una certificación
sobre dirección y horarios del Centro, que le fue facilitada inmediatamente, e
información sobre la posibilidad de acceder a una plaza de Parking de la
empresa que también fue respondida dirigiéndola a estos efectos el responsable
al comité de empresa y por este de nuevo al responsable lo que si bien puede
originar alguna confusión, toda vez que se declara probado que, en ocasiones el
listado de espera de los trabajadores lo gestionaba un miembro del comité de
empresa pero la decisión final correspondía a esta. Ahora bien no basta que quien sea objeto de un despido sea víctima de
violencia de género para que de modo inmediato este sin ningún otro requisito
sea calificado como nulo sino que es preciso que además esta haya pretendido
ejercitar determinados derechos a los que anteriormente nos hemos referido
lo que aquí no sucedió toda vez que la actora se limitó a pedir una
certificación que se libró inmediatamente así como información sobre la
posibilidad de pasar a ocupar una plaza de parking en la empresa, que también
se le proporcionó, bien que de modo algo confuso, pero en ningún caso
denegatorio de la petición formulada que era solo de información de los pasos a
dar para ocupar una plaza provisionalmente y no una petición concreta y formal
de acceder al Parking.
Los motivos por los que se tomó la
decisión de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo de la demandante
fueron a) la disminución continuada y voluntaria de rendimiento en el trabajo
sin alcanzar el desempeño de los mínimos exigibles para el correcto
funcionamiento del servicio, y b) durante los últimos meses esta situación le ha
sido expuesta tanto por los responsables de su servicio como por su gerente,
indicándole que debía adoptar acciones concretas para rectificar dicha
disminución de rendimiento, sin embargo Vd. no ha mejorado su rendimiento lo
cual impacta en el trabajo de sus compañeros.
La argumentación de la recurrente se
apoya en la alegación de que se han vulnerado sus derechos fundamentales, ya
hemos dicho que en este caso la sola situación de ser víctima de violencia de
género sin que se cumplan los demás requisitos contemplados en el artículo 55
del Estatuto de los Trabajadores no autoriza a declarar su despido nulo. De las alegaciones
contenidas en el recurso puede también extraerse la conclusión de que lo que
también argumenta la demandante es que la verdadera razón por la que fue
despedida es la de querer ejercitar los derechos que la legislación laboral
concede a las víctimas de violencia de género. Se trataría pues de una
actuación empresarial en represalia por el ejercicio de sus derechos lo que
supondría una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que
establece el principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a
la indemnidad.
Ha de traerse aquí a colación la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) reflejada
en la sentencia de 18 de enero 1993 que hemos aplicado reiteradamente en
sentencias de esta Sala de 13 de Octubre de 1999 y 4 de Septiembre de 2001 y
más recientemente de 18 de Febrero de 2016 entre otras muchas. Alude esta doctrina del
TC al art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la OIT que expresamente excluye de las
causas válidas de extinción del contrato el haber planteado una queja o
participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas
violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las
autoridades administrativas competentes y finalmente indica que la actuación
empresarial en represalia de estas acciones del trabajador supondría el
desconocimiento o vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores
conforme al Art. 4.2g) que configura como tal el ejercicio individual de las
acciones derivadas de su contrato de trabajo ". También ha dicho el
Tribunal Constitucional (Sentencia entre otras muchas de 10 de Abril de 2000)
que la apariencia creada por los razonables indicios aportados por el actor de
que el acto empresarial podía constituir una lesión de su garantía de
indemnidad sólo puede ser destruida, mediante la acreditación, por parte de la
empresa, de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de
las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."
También ha indicado la doctrina
constitucional que una vez alegados por el trabajador indicios razonables de la
lesión invocada, corresponde al empresario probar que su conducta respondía a
" causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de
derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieran entidad suficiente como
para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada
por los indicios ". Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un
mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que
claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC
114/1989)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han
sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se
hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo
propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que
el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y
proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que
aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador" (STC
90/1997, de 6 de mayo), sintetizando los criterios sentados por la
jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo
abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido).
Pero en este caso tales indicios no
existen pues ya hemos visto al recoger las afirmaciones que se incluyen en la
declaración de hechos probados que la recurrente en ningún caso ha planteado
una queja o participado en un procedimiento entablado contra la empleadora por
supuestas violaciones de leyes o reglamentos ni tampoco presentó ningún recurso
ante las autoridades administrativas competentes sino que se limitó a pedir
unas certificaciones que le fueron libradas y una información que le fue
suministrada. No ha lugar pues en definitiva a proceder a la inversión de la
carga de la prueba en este supuesto.
La sentencia de instancia no considera acreditada la causa de despido
invocada por la empresa de disminución continuada y voluntaria de rendimiento
en el trabajo sin alcanzar el desempeño de los mínimos exigibles,
fundamentalmente en razón a la ausencia de términos de comparación, pero esta
circunstancia no supone que el despido haya de ser declarado nulo sino como con
acierto se expone en la resolución recurrida ello determina solamente la
declaración de improcedencia. Lo expuesto y razonado supone que la
Sala comparte el criterio del magistrado de instancia y la doctrina que aplica
en su sentencia y en consecuencia procede la desestimación del recurso y la
confirmación de la resolución recurrida.
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