No cabe articular una reclamación de una concesión de una parcela en un cementerio municipal para enterrar a personas conforme a la religión musulmana dentro del procedimiento preferente y sumario de protección de Derechos Fundamentales.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Sevilla, sec. 3ª, de 29 de octubre de 2025, nº 1006/2025, rec. 420/2025, declara que, no cabe articular una reclamación de una concesión de una parcela en un cementerio municipal para enterrar a personas conforme a la religión musulmana dentro del procedimiento preferente y sumario de protección de Derechos Fundamentales.

Una apreciación dispar de un criterio procedimental no puede conducir de modo automático a considerar vulnerada la libertad religiosa porque la cuestión de fondo que encierra la decisión puede alcanzar el perímetro de este derecho fundamental.

La Comunidad Islámica Al Rahmah carece de legitimación activa para presentar la solicitud en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, por lo que el procedimiento es inadecuado y debe tramitarse por la vía ordinaria. 

Pues no existe duda de que el derecho a la libertad religiosa es un derecho individual, y que solo los individuos pueden ser enterrados a su fallecimiento.

A) Introducción.

La Comunidad Islámica Al Rahmah de Algeciras solicitó al Ayuntamiento la concesión de parcelas en el cementerio municipal para enterramientos conforme a ritos islámicos, solicitud que fue inadmitida por falta de legitimación activa, alegando que solo la Comisión Islámica de España tiene dicha legitimación.

¿Es procedente tramitar la solicitud de concesión de parcelas para enterramientos islámicos presentada por la Comunidad Islámica local mediante el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, y tiene dicha comunidad legitimación activa para ello frente al Ayuntamiento?.

Se considera que la Comunidad Islámica Al Rahmah carece de legitimación activa para presentar la solicitud en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, por lo que el procedimiento es inadecuado y debe tramitarse por la vía ordinaria; no se aprecia vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa en la inadmisión administrativa.

El artículo 2.5 de la Ley 26/1992 reconoce el derecho a la concesión de parcelas a las Comunidades Islámicas pertenecientes a la Comisión Islámica de España, siendo esta la única legitimada para ejercer dichos derechos ante la Administración; además, la inadmisión se basa en una cuestión procedimental y no en una vulneración sustantiva del derecho fundamental, por lo que corresponde tramitar la impugnación por el procedimiento ordinario y no por el especial de protección de derechos fundamentales.

B) Objeto y pretensión.

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Algeciras se interpuso recurso de apelación contra la sentencia 29/2025, de 24 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Algeciras, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la actividad administrativa relatada en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.

Los argumentos sobre los que la sentencia sustenta la estimación son los que siguen:

«La administración demandada alega que la única legitimada activamente para la presente reclamación es la Comisión Islámica de España, que es la entidad que alcanzó el acuerdo con el Estado español plasmado en la Ley 26/1992.

Este argumento no puede sostenerse con la sola lectura del art. 5, apartado quinto, precisamente de la Ley 26/1992, que establece que:

"Los cementerios islámicos gozarán de los beneficios legales que establece el número 2 de este mismo artículo para los lugares de culto. Se reconoce a las Comunidades Islámicas, pertenecientes a la «Comisión Islámica de España», el derecho a la concesión de parcelas reservadas para los enterramientos islámicos en los cementerios municipales, así como el derecho a poseer cementerios islámicos propios. Se adoptarán las medidas oportunas para la observancia de las reglas tradicionales islámicas, relativas a inhumaciones, sepulturas y ritos funerarios que se realizarán con intervención de la Comunidad Islámica local. Se reconoce el derecho a trasladar a los cementerios pertenecientes a las Comunidades Islámicas los cuerpos de los difuntos musulmanes, tanto los actualmente inhumados en cementerios municipales como los de aquéllos cuyo fallecimiento se produzca en localidad en la que no exista cementerio islámico, con sujeción a lo dispuesto en la legislación de régimen local y de sanidad".

Esto es, la propia Ley que aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España establece que el derecho a la concesión de parcelas para enterramientos islámicos lo tienen las Comunidades Islámicas pertenecientes a la Comisión Islámica, no la Comisión Islámica en exclusiva. Aunque es evidente que la Comisión Islámica tendrá la facultad de velar porque el Acuerdo sea cumplido y respetado en sus términos, ello no le otorga legitimación para solicitar el derecho a la concesión de parcelas en los cementerios municipales, pues ello contradice lo establecido en el artículo 2 citado. Defender lo contrario sería vaciar de contenido el art. 2,5, que no olvidemos que es una norma con rango de ley.

Por otra parte, en el presente pleito no nos encontramos ante una cuestión que atañe al Estado español, sino al Ayuntamiento de Algeciras. Por lo tanto, la Comisión Islámica local no se está arrogando funciones de representación o negociación con el Estado, sino ejerciendo la facultad que le atribuye el art. 2,5, que sólo puede ejercitarse frente a los Ayuntamientos.»

En el siguiente fundamento jurídico explica que:

«el Ayuntamiento [...] en primer lugar, alega que el ejercicio del "derecho al enterramiento en cementerio público conforme al rito de una determinada confesión no puede predicarse, por lógicas razones, a nivel colectivo o corporativo. Parece grotesco recordarlo: las entidades jurídicas no mueren ni son enterradas; se liquidan, se extinguen y desaparecen de la vida jurídica". Esto es, viene a considerar que, dado que la Comisión Islámica Al Rahmah es una persona jurídica, y que la misma no puede ser enterrada porque obviamente no puede morirse en sentido literal, no está legitimada activamente para realizar la solicitud.

No existe duda de que el derecho a la libertad religiosa es un derecho individual, y que solo los individuos pueden ser enterrados a su fallecimiento.

Pero el caso que analizamos no viene referido a un enterramiento concreto, sino a la concesión de una parcela en el cementerio municipal para hacer posible el enterramiento de los creyentes musulmanes conforme a su religión. Y la solicitud, y la defensa de la misma en caso de denegación como el de autos, única y exclusivamente puede presentarla y ejercerla una persona jurídica, como es el caso de autos. Porque el art. 2, 5 de la Ley 26/1992 otorga el derecho a obtener la concesión de la parcela del cementerio a la Comunidades Islámica, no a las personas físicas que individualmente quieran ser enterradas conforme a su religión.

Claro que ello no obsta a que si un musulmán fallece en Algeciras y sus familiares solicitan al Ayuntamiento que sea enterrado en el cementerio municipal conforme a su religión puedan solicitarlo, pero en este caso la solicitud sería para un enterramiento individual y no para la concesión de un parcela. Como vemos, son cuestiones completamente distintas aunque se puedan entrelazar.

C) Legitimación activa y Procedimiento aplicable.

1º) Y aquí llegamos quizá al verdadero quid de la cuestión: si la denegación de la parcela en el cementerio municipal a la Comisión Islámica Al Rahmah puede tramitarse por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales y si efectivamente se ha producido la vulneración denunciada.

Partimos del art. 16 de la Constitución que dice lo siguiente:

"1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.

2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.

3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones".

A diferencia de otros derechos fundamentales, el derecho a la libertad religiosa y de culto se perfila respecto a individuos y comunidades.

Entiende el Ayuntamiento que el derecho a ser enterrado en un cementerio público no se integra en el derecho fundamental a la libertad religiosa, ya que:

"El art. 2.1 B) de la LO 7/1980, de Libertad Religiosa, sólo alude al derecho a "recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos".

Sin embargo, me parece importante destacar la última frase del art. 2,1b que cita la propia contestación, pues anuda el derecho a recibir una sepultura digna con no recibir discriminación por motivos religiosos.

En el art. 2 de la Ley 26/1992 se reconoce a las Comunidades Islámicas el derecho a la concesión de parcelas reservadas para los enterramientos islámicos en los cementerios municipales, así como el derecho a poseer cementerios islámicos propios. Esto es, se les permite no sólo el establecimiento de cementerios islámicos propios, sino también se les reconoce el derecho a obtener la concesión de parcelas en cementerios municipales. Este artículo no está integrado en la ley orgánica, y de ello parece concluir el Ayuntamiento que no regula el contenido del derecho a la libertad religiosa. Pero no es así. El derecho a la libertad religiosa y su contenido deben venir regulados en ley orgánica, y la ley orgánica (7/1980) establece el derecho de los creyentes a recibir sepultura digna. La ley 26/1992 añade, sin modificar ni regular el contenido del derecho, que las Comisiones Islámicas tienen el derecho a obtener la concesión de parcelas en cementerios públicos.

El Ayuntamiento de Algeciras se opone a la concesión, en la resolución recurrida, por falta de legitimación activa, que no concurre en el presente caso. Y en la contestación a la demanda se opone alegando que tal opción no se encuentra protegida dentro del derecho a la libertad religiosa.

No podemos compartir los argumentos del Ayuntamiento. Frente a una solicitud de concesión de parcela en el cementerio público realizada por la entidad legitimada para ello, el Ayuntamiento no puede excusarse en que tal solicitud no está protegida por el derecho a la libertad religiosa. Compartir este argumento llevaría a vaciar de contenido el art. 2, 5 de la Ley 26/1992, porque dejaría al albedrío de los Ayuntamientos, sin más argumentaciones, la posibilidad de denegar la solicitud alegando al contenido del derecho a la libertad religiosa.

El art. 2, 5 de la Ley 26/1992 vincula y obliga, como no puede ser de otra forma ya que nos encontramos ante una norma con rango de ley, al Ayuntamiento, una vez aclarado que la solicitud está presentada por la persona jurídica legitimada para ello. Ello no implica que la concesión sea automática y que esté exenta de llevar la tramitación oportuna, pero es manifiesto que el Ayuntamiento ni siquiera ha iniciado los trámites para ello pese a la solicitud de la recurrente.

Una vez constatada el incumplimiento del Ayuntamiento, que primero no contesta y después alega la falta de legitimación activa, tenemos que ver si el procedimiento iniciado por el recurrente es el adecuado, o debió acudir a la vía ordinaria (y no al procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales).

Y la respuesta nuevamente ha de ser afirmativa, ya que con su falta de respuesta inadmisión por falta de legitimación, el Ayuntamiento está vulnerando el derecho a la libertad religiosa de los musulmanes que residen en Algeciras y que están integrados en la Comunidad Islámica Al Rahmah. Porque teniendo los musulmanes derecho a recibir una sepultura digna y estableciendo la Ley 26/1992 el derecho a la concesión de parcelas en los cementerios municipales, el Ayuntamiento lo impide vulnerando el derecho de los musulmanes a recibir una sepultura digna, conforme a su religión. Y aunque el procedimiento ha sido iniciado por una persona jurídica y los afectados son personas físicas, la defensa del derecho a la concesión sólo puede realizarla la entidad que ostenta el derecho a obtenerla: la Comisión Islámica Al Rahmah.

La demanda, en consecuencia, ha de ser estimada.»

2º) Pretende la parte apelante que se estime su recurso de apelación y se dicte sentencia declarando:

1) Que la pretensión suscitada por la actora y la respuesta ofrecida por el Ayuntamiento de Algeciras en vía administrativa, no son susceptibles de debatirse por el cauce sumario y preferente del artículo 114 y concordantes de la LJCA, concurriendo inadecuación de procedimiento por no integrar la facultad concesional reconocida en el art. 2.5 de la Ley 26/1992 el contenido esencial del derecho a la libertad religiosa, del que también queda excluido el derecho al rito funerario religioso cuando el enterramiento se efectúa en cementerio municipal.

2) En su defecto, declare la falta de legitimidad activa de la actora por corresponder el ejercicio de dicha facultad concesional a la Comisión Islámica de España.

3) En defecto de todo lo anterior y respecto del fondo del asunto, declare que la inadmisión a trámite de la solicitud de la actora en vía administrativa no ha supuesto quebranto alguno del derecho a la libertad religiosa, por tratarse de cuestión de legalidad ordinaria, con todo pronunciamiento favorable sobre este particular respecto del Ayuntamiento de Algeciras, sus autoridades y personal a su servicio, declarando igualmente que para tramitar la solicitud de la actora en orden a obtener el derecho concesional establecido en el art. 2.5 Ley 26/1996 deberá sujetarse a los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico respecto de las concesiones de usos privativos del demanio.

3º) Posición de la apelante.

El Ayuntamiento argumenta en su recurso de apelación que la concesión solicitada no forma parte del contenido esencial del derecho a la libertad religiosa, ya que el artículo 2.5 de la Ley 26/1992 no establece un derecho fundamental, sino que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que debe tramitarse conforme a los procedimientos administrativos establecidos.

Se discute la naturaleza jurídica del derecho a la concesión, señalando que este derecho no es automático y debe cumplir con los requisitos de la legislación sobre bienes demaniales.

Además, se plantea que la Comunidad Islámica Al Rahmah carece de legitimación activa para presentar la demanda, ya que la representación ante las administraciones corresponde a la Comisión Islámica de España, a la que está adherida.

El Ayuntamiento sostiene que no ha habido discriminación en el acceso a los cementerios, y que la solicitud fue inadmitida por falta de legitimación, no por motivos religiosos. Se concluye que la cuestión planteada no debe ser tratada por el cauce preferente y sumario del contencioso-administrativo, y que la inadmisión de la solicitud no implica una vulneración del derecho a la libertad religiosa, sino que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que debe ser resuelta conforme a los procedimientos establecidos.

4º) Posición de la apelada.

La Comunidad Islámica Al Rahmah de Algeciras interpone oposición a un recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Algeciras. La comunidad argumenta que el derecho a ser enterrado en un cementerio público está vinculado al derecho fundamental a la libertad religiosa, tal como se establece en la Ley Orgánica 7/1980 de Libertad Religiosa y la Ley 26/1992, que reconoce a las comunidades islámicas el derecho a la concesión de parcelas para enterramientos en cementerios municipales.

El Ayuntamiento sostiene que este derecho no está protegido por la libertad religiosa, alegando falta de legitimación activa por parte de la comunidad. Sin embargo, la comunidad argumenta que el Ayuntamiento no puede denegar la solicitud de concesión de parcelas sin una justificación adecuada, ya que esto vaciaría de contenido el derecho a la libertad religiosa y el derecho a recibir sepultura digna, lo que contraviene tanto la legislación nacional como los compromisos internacionales asumidos por España en materia de derechos humanos.

Se destaca que la falta de parcelas habilitadas para musulmanes en los cementerios municipales causa un grave perjuicio a esta comunidad, obligándola a buscar alternativas en localidades lejanas. La apelada también menciona que la libertad religiosa es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Española y en diversos tratados internacionales, y que la negativa del Ayuntamiento a conceder parcelas para enterramientos islámicos podría interpretarse como una violación de estos derechos.

La comunidad solicita que se confirme la resolución anterior que reconoce su derecho a la concesión de parcelas en el cementerio municipal, argumentando que su capacidad procesal está respaldada por la legislación vigente.

5º) Posición del Ministerio Público.

El Ministerio Fiscal, parte del presente proceso por exigirlo así la Ley, se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Algeciras, apuntando que el núcleo del objeto procesal es una única cuestión, esto es, la legitimación del demandante, en relación con la cual apunta que no debe tramitarse a través del procedimiento especial de derechos fundamentales.

D) Sobre el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales.

Este procedimiento se encuentra regulado en el capítulo I del Título V de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, a partir del artículo 114 en adelante. Su objeto es el de hacer valer las pretensiones que se funden en la vulneración de los derechos susceptibles de recurso de amparo de conformidad con el artículo 53.2 de la Constitución Española, a través de un procedimiento preferente y sumario.

Ello no excluye la posibilidad de combatir la actividad administrativa a la que se le imputa la vulneración de un derecho fundamental a través del procedimiento ordinario que corresponda, sin embargo en el procedimiento preferente y sumario habrán de ventilarse vicios de constitucionalidad mientras que en el procedimiento ordinario habrán de ventilarse los vicios de legalidad, sin perjuicio de que en éste también puedan alegarse los de constitucionalidad.

Precisamente, el artículo 117 LJCA dispone que:

«1. Recibido el expediente o transcurrido el plazo para su remisión y, en su caso, el del emplazamiento a los demás interesados, el Secretario judicial, dentro del siguiente día, dictará decreto mandando seguir las actuaciones. Si estima que no procede la admisión, dará cuenta al Tribunal quien, en su caso, comunicará a las partes el motivo en que pudiera fundarse la inadmisión del procedimiento.

2. En el supuesto de posibles motivos de inadmisión del procedimiento, el Secretario judicial convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, que habrá de tener lugar antes de transcurrir cinco días, en la que se les oirá sobre la procedencia de dar al recurso la tramitación prevista en este capítulo.

3. En el siguiente día, el órgano jurisdiccional dictará auto mandando proseguir las actuaciones por este trámite o acordando su inadmisión por inadecuación del procedimiento.»

De modo que tal es la importancia con que la Ley dota a la adecuación del procedimiento que prevé un trámite específico para alegar su inadmisibilidad.

Esto no implica que no pueda alegarse la inadecuación del procedimiento con posterioridad. La regulación que la LJCA hace de este procedimiento especial no contiene una respuesta a esta cuestión pero una interpretación integradora de la Ley Rituaria contencioso-administrativa invita a pensar que es de aplicación analógica la previsión contenida en el artículo 51.5, según el cual el auto por el que se resuelva el incidente, desestimando la inadmisión inicialmente advertida y ordenando seguir el curso del proceso, «no impedirá oponer cualquier motivo de inadmisibilidad en momento procesal posterior».

Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en la STS de 17 de septiembre de 2008 (rec. 7123/2005 - ECLI:ES:TS: 2008:4713):

«A la vista de las actuaciones la casación debe prosperar, puesto que el atento examen de la demanda permite inferir que la sentencia impugnada ha vulnerado el precepto constitucional que indica el recurrente - art. 24 CE - si se tiene en cuenta que ha realizado una manifiestamente incorrecta aplicación de las normas procesales que regulan los requisitos para la procedencia de la utilización del cauce especial y privilegiado establecidos en los arts. 114 sigs.. de la LJCA. Y ello es así porque si bien según el art. 115.2 de dicha normativa, en relación con el art. 117 de la misma, es el momento de la interposición del contencioso, y del emplazamiento y comparecencia de los demandados, el adecuado para examinar de oficio a instancia de parte, la adecuación del procedimiento especial de amparo judicial elegido por el inicial actor, y no consta que en el caso de autos el órgano judicial actuante, ni las partes comparecidas hubieran hecho objeciones a la utilización del cauce procesal privilegiado seguido por la entidad actora, sin embargo es racionalmente posible que con ocasión de la contestación a la demanda, o de la emisión de las preceptivas alegaciones por el Ministerio Fiscal se oponga una excepción de inadmisibilidad precisamente fundada en la inadecuación del trámite [...]».

E) Solución al caso de autos.

Como bien explica la sentencia combatida el objeto del recurso lo constituye la resolución del Ayuntamiento de Algeciras de 12 de junio de 2024 que dispuso:

«INADMITIR la solicitud formulada por la Comunidad Islámica Al Rahmah de Algeciras, por cuanto que el único legitimado para el ejercicio de los derechos y obligaciones reconocidos en la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, es la Comisión Islámica de España, en cuanto representante único de las entidades religiosas islámicas citadas en el Artículo 1º de la mencionada ley y, por tanto, único interlocutor válido con las Administraciones, todo ello de conformidad con el Informe del Sr. Secretario General de 12 de junio de 2024.»

No debemos perder de vista el motivo de la inadmisión, que se asienta sobre una cuestión de naturaleza procedimental: la consideración de que la Comunidad Islámica apelada carece de legitimación activa para el ejercicio de los derechos y obligaciones de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España. Apunta el Ayuntamiento que la legitimación para la petición que se configura como contexto de estas actuaciones le corresponde, precisamente, a la Comisión Islámica de España.

Indicábamos la necesidad de tener presente el objeto del procedimiento porque, como veremos, será determinante para la estimación del recurso de apelación, y por ende apreciar la inadecuación del procedimiento.

El Ayuntamiento apunta la inadmisión por los siguientes motivos:

«Consta Informe emitido por el Sr. Secretario General y Responsable del Departamento de Patrimonio del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras, de fecha 12/06/2024, en el que concluye lo siguiente:

"La Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, dispone lo siguiente:

Artículo 1.

"1. Los derechos y obligaciones que se deriven de la Ley por la que se apruebe el presente Acuerdo serán de aplicación a las Comunidades Islámicas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, que formen parte o posteriormente se incorporen a la «Comisión Islámica de España» o a alguna de las Federaciones Islámicas inscritas integradas en dicha Comisión, mientras su pertenencia a las mismas figure inscrita en dicho Registro.

2. La incorporación de las Comunidades y Federaciones islámicas a la «Comisión Islámica de España», a los efectos de su constancia en el Registro de Entidades Religiosas, se acreditará mediante certificación expedida por los representantes legales correspondientes, con la conformidad de la referida Comisión. La anotación en el Registro de su baja o exclusión se practicará a instancia de la entidad interesada o de la «Comisión Islámica de España».

3. La certificación de fines religiosos que exige el Real Decreto 142/1981, de 9 de enero, para la inscripción de las entidades asociativas religiosas que se constituyan como tales, de acuerdo al ordenamiento de las Comunidades Islámicas, podrá ser expedida por la Federación a que pertenezcan, con la conformidad de la «Comisión Islámica de España», o por ésta si no formaran parte de ninguna Federación.".

Artículo 2.5, en su último párrafo dispone que "Se reconoce a las Comunidades Islámicas, pertenecientes a la «Comisión Islámica de España», el derecho a la concesión de parcelas reservadas para los enterramientos islámicos en los cementerios municipales, así como el derecho a poseer cementerios islámicos propios. Se adoptarán las medidas oportunas para la observancia de las reglas tradicionales islámicas, relativas a inhumaciones, sepulturas y ritos funerarios que se realizarán con intervención de la Comunidad Islámica local. Se reconoce el derecho a trasladar a los cementerios pertenecientes a las Comunidades Islámicas los cuerpos de los difuntos musulmanes, tanto los actualmente inhumados en cementerios municipales como los de aquéllos cuyo fallecimiento se produzca en localidad en la que no exista cementerio islámico, con sujeción a lo dispuesto en la legislación de régimen local y de sanidad.".

Por su parte, el Artículo 4 de los Estatutos de la Comisión Islámica de España dispone que son fines de la CIE los siguientes:

" 1. La finalidad de la CIE es ostentar la representación única, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo de Cooperación del Estado con la CIE, contenido en la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, ante el Estado Español, de las entidades religiosas islámicas citadas en el Artículo 1 º, para la adecuada interlocución con las Administraciones del Estado en todo lo referente al desarrollo y al ejercicio de la libertad religiosa, y en particular, para la negociación, seguimiento, desarrollo y aplicación del Acuerdo de Cooperación firmado con el Estado Español y de otros acuerdos sectoriales, autonómicos y/o de normas que sean de aplicación a los musulmanes de España.

(...)."

Los Estatutos de la Comisión Islámica de España señalan expresamente en su preámbulo que "la entidad islámica federativa denominada COMISIÓN ISLÁMICA DE ESPAÑA (CIE)" se constituye "para la adecuada interlocución con el Estado Español y, en particular, para la firma, seguimiento, desarrollo y aplicación del Acuerdo de Cooperación del Estado con la CIE".

La CIE se crea con objeto de "favorecer su papel de representante ante el Estado, de modo que se preserve la unidad de acción, el respeto a la identidad y el consenso en la toma de decisiones".

A la vista de cuanto antecede, procede inadmitir la solicitud formulada por la Comunidad Islámica Al Rahmah de Algeciras, por cuanto que el único legitimado para el ejercicio de los derechos y obligaciones reconocidos en la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, es la Comisión Islámica de España, en cuanto representante único de las entidades religiosas islámicas citadas en el Artículo 1º de la mencionada ley y, por tanto, único interlocutor válido con las Administraciones.".».

Pues bien, la simple lectura de la resolución administrativa permite concluir que no estamos ante un supuesto en que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa. La decisión administrativa no se pronuncia sobre el fondo del asunto, ni tampoco niega a las personas que profesen la religión islámica en Algeciras el uso del cementerio para ritos funerarios islámicos, sino que se detiene en un estadio procesal anterior para considerar, desde un prisma jurídico, que la Comunidad Islámica Al Ramah carecía de legitimación activa para plantear esa pretensión ante la Administración.

La sentencia de instancia efectúa una interpretación de la Ley favorable al reconocimiento de la legitimación de Al Ramah, pero de ahí no puede derivarse automáticamente la vulneración de un derecho fundamental, porque conduciría al absurdo de apreciar automáticamente la vulneración de esta clase de derechos en decisiones administrativas complejas desde un punto de vista jurídico por el simple hecho de soslayar alguna norma vinculada a derechos fundamentales.

Un buen ejemplo de los dicho se desprende del escrito del Ministerio Fiscal en esta sede de apelación. Parte el Ministerio Fiscal del artículo 1.1. del Convenio de Cooperación del Estado Español con la Comisión Islámica de España, aprobado por Ley 26/1992, de 10 de noviembre:

«1. Los derechos y obligaciones que se deriven de la Ley por la que se apruebe el presente Acuerdo serán de aplicación a las Comunidades Islámicas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, que formen parte o posteriormente se incorporen a la «Comisión Islámica de España» o a alguna de las Federaciones Islámicas inscritas integradas en dicha Comisión, mientras su pertenencia a las mismas figure inscrita en dicho Registro.».

Explica el Ministerio Público que la Comunidad Islámica Al Ramah de Algeciras ha evidenciado con un certificado emitido por el Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática que está inscrita en el Registro Ministerial de Entidades religiosas desde el 22 de enero de 2015, pero que no consta en tal certificado que la apelada esté integrada en la Comisión Islámica de España o alguna de sus federaciones. Subraya que, al amparo del artículo 1 transcrito, la pertenencia a las mismas ha de figurar inscrita en el Registro.

Al mismo tiempo, hay otro certificado de la Federación de Entidades Religiosas Islámicas donde se hace constar que Al Ramah es miembro de la FEERI y de la Comisión Islámica Española, lo cual, indica el fiscal, no obsta a que estas circunstancias esenciales no estén debidamente registradas en el Registro correspondiente.

Al margen de lo acertado o no del criterio del Ayuntamiento, del seguido por el órgano judicial de instancia o del defendido por el Ministerio Fiscal, lo cierto y verdad es que una apreciación dispar de un criterio procedimental no puede conducir -ni en este caso conduce- de modo automático a considerar vulnerada la libertad religiosa porque la cuestión de fondo que encierra la decisión queda puede alcanzar el perímetro de este derecho fundamental. Solo si esa decisión administrativa encierra de modo lato una vulneración de un derecho fundamental sería admisible este procedimiento que se rige por los principios de preferencia y sumariedad.

No es, por tanto, necesario entrar a analizar si el rito funerario religioso en cementerios municipales forma parte o no del núcleo del derecho fundamental a la libertad religiosa, porque no atisbamos que la decisión administrativa alcance el carácter sustantivo de esta cuestión, sino que la ratio decidendi se centra simple y llanamente en un aspecto de procedimiento administrativo.

Nuestro parecer es que nos encontramos ante una cuestión de pura legalidad ordinaria, y a través de un proceso de legalidad ordinaria tendría que haberse tramitado esta impugnación, por lo que debemos revocar la sentencia de instancia y acordar la inadecuación del procedimiento.

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Es nula la negativa de un ayuntamiento a habilitar espacios de enterramientos con el rito musulmán en el cementerio municipal al ser una discriminación por motivos religiosos.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, Sec. 5ª, de 4 de febrero de 2026, nº 332/2026, rec. 595/2024, estima la apelación interpuesta, anulando la resolución administrativa impugnada por no ser conforme a derecho y no estar suficientemente motivada y no responder a la fundamentación solicitada por el recurrente, ordenando la retroacción de actuaciones a fin de que, con el respeto a los trámites procedimentales, se incluyan en el expediente todos los informes relativos a la ampliación del cementerio municipal, se de vista y audiencia al interesado y se dicte resolución resolviendo todas las cuestiones que se planteen, en especial el relacionado con el derecho fundamental que justifica la petición, pues la resolución administrativa se basa en un informe elaborado en materia urbanística, el cual, a su vez, se remite a otro informe que no consta en las actuaciones del que resultaría que en "una parte" de los terrenos sería imposible acceder a lo peticionado por el recurrente.

No se han aportado tampoco informes hidrológicos, ni informes técnicos de los que resulte la absoluta imposibilidad de reservar, aunque sea también en régimen de concesión, una parte del terreno de nueva ampliación a enterramientos de acuerdo con las costumbres de la religión musulmana a fin de hacer efectivo el contenido del derecho a la libertad religiosa, esto es el derecho de aquellos que profesan dicha fe a "recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos".

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya estimad parcialmente el recurso del vecino de confesión musulmana y nacionalidad española, que reclamaba poder ser enterrado según el rito islámico en el cementerio municipal La sentencia, concluye que una negativa previa del Ayuntamiento de Mollet “no se ajusta a Derecho” y no estuvo “suficientemente motivada”, por lo que la anula y ordena al consistorio revisar el caso incorporando todos los informes técnicos y valorando el derecho fundamental a la libertad religiosa.

A) Introducción.

Una persona de nacionalidad española y religión musulmana solicitó al Ayuntamiento de Mollet del Vallès que se habilitara un espacio en el cementerio municipal para ser enterrado según el rito musulmán, petición que fue denegada por razones técnicas y de salubridad basadas en reglamentos locales y autonómicos.

¿Tiene derecho la persona recurrente a que la Administración habilite un espacio en el cementerio municipal para ser enterrado según su rito religioso musulmán, y si la negativa a ello constituye una discriminación por motivos religiosos?.

El tribunal estima parcialmente el recurso, anulando la resolución administrativa por falta de motivación y pruebas suficientes, y ordena retrotraer actuaciones para que se valoren adecuadamente los informes técnicos y se resuelva respetando el derecho fundamental a la libertad religiosa, sin reconocer aún un derecho individualizado concreto.

Se fundamenta en el artículo 16 de la Constitución Española que garantiza la libertad religiosa, el artículo 2.b) de la Ley Orgánica 7/1980 de Libertad Religiosa que reconoce el derecho a recibir sepultura digna sin discriminación religiosa, y en la insuficiencia probatoria y motivacional de la resolución administrativa que denegó la petición, requiriendo un análisis técnico riguroso y respetuoso con los derechos fundamentales.

B) Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia.

1º) Resolución objeto del recurso.

1.a) Solicitud inicial. Como ha quedado dicho, en este proceso se impugna la sentencia nº 194/2024, de 4 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Barcelona en el Procedimiento ordinario 518/2021 -F, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición Interpuesto contra la desestimación también presunta de la petición formulada por el recurrente, ante el Ayuntamiento de Mollet del Vallés, el 18 de junio de 2021. En dicho escrito se solicitaba lo siguiente:

(i) Información sobre si en el cementerio municipal del Ayuntamiento había un espacio reservado para la sepultura de personas que profesan la religión musulmana. Se alegaba que el interesado practicaba dicha religión y que pretendía ser enterrado en dicho municipio de residencia, invocando el art. 2.1.b) de la Ley Orgánica de Liberta Religiosa de 1980.

(ii) Para el caso, hipotético, de que no hubiera un espacio habilitado para la sepultura digna de las personas que profesan la religión musulmana, se instaba al Ayuntamiento a que adoptara las medidas necesarias para que el cementerio municipal se habilitase un espacio, en los términos que prevé el art. 2 de la citada Ley Orgánica de 1980.

1.b) Recurso de reposición. Esta petición inicial, no fue contestada expresamente. El Consistorio tampoco realizó ninguna actuación. Transcurridos tres meses, el recurrente presentó recurso de reposición contra la desestimación tácita de la anterior solicitud, advirtiendo del incumplimiento de la obligación que tiene la Administración de resolver (art. 21 de la Ley 39/2015), y de que con la inactividad había vaciado de contenido el art. 29 de la CE en los términos que prevé la Ley Orgánica 4/2001, que lo desarrolla y regula.

Solicitó que se tuviera por presentado el recurso de reposición contra la desestimación tácita, interesando que se informara al interesado sobre si en el cementerio municipal había habilitado un espacio reservado para sepultura de personas que profesaren la religión musulmana y, en caso de no existir, se instaba al Ayuntamiento a adoptar las medidas necesarias para que en el cementerio municipal se habilitase dicho espacio.

1.c) Informe del Coordinador del Ámbito de Territorio, Planificación Urbanística y Obras. Constante el proceso, la Administración continuó el procedimiento, constando la elaboración de un informe por el Coordinador del Ámbito de Territorio, Planificación Urbanística y Obras, de fecha 25 de mayo de 2022, del que cabe destacar que (i) el municipio dispone de un cementerio público y laico en el que se realizarán los entierros sin discriminación de ningún tipo, por razones de raza, religión ni ninguna otra causa (por consiguiente, se puede enterrar en él a cualquier persona sin discriminación por cualquier causa); (ii) en la parte construida, el cementerio no dispone de ningún espacio disponible para habilitar un espacio reservado para el enterramiento según la costumbre musulmana; (iii) está prevista una ampliación del cementerio , en la parte del cementerio nuevo, que no está ejecutada todavía, que responde a futuras necesidades de enterramientos en Mollet del Vallès y que está sujeta a una concesión administrativa de obra pública; (iv) dentro de esta ampliación "la mayor parte de ampliación del cementerio " se ubica en un espacio que, antiguamente, había sido un vertedero municipal. Previos los estudios necesarios, l'Agència Catalana de Residuos autorizó la construcción de la ampliación del cementerio bajo unas determinadas condiciones contempladas en el documento "Mesures d'adequació ambiental per a la futura ampliación del cementerio municipal de Mollet del Vallès", elaborado por l'Enginyeria ESOLVE Consultoria i Enginyeria Mediambiental, SL, a la que se añadieron 3 condiciones adicionales que se resumen en la necesidad de implantar un sistema de extracción de gases por un plazo de 2 años, que actualmente se mantiene, pero de forma pasiva realizándose un control y seguimiento del mismo, la impermeabilización del suelo para evitar la filtración de agua en el vertedero y el recubrimiento de los pilotos de los bloques de nichos con una protección material que soporte la corrosión de los productos existentes en el vertedero.

Por consiguiente, concluye: (a) las características del subsuelo de la futura ampliación del cementerio y los requerimientos de ejecución hacen posible que las nuevas construcciones del cementerio se hagan en estructuras situadas sobre el suelo, como se ha llevado a cabo hasta el momento, o siendo posible, por razones de seguridad la realización de estructuras enterradas o entierros de difuntos bajo el suelo, según la creencia religiosa que sea; (b) en el cementerio se puede proceder a enterrar a cualquier persona, con independencia de su condición, en los lugares habilitados (nichos, columbarios y Pou de la memoria); (c) en cuanto a la parte pendiente de ampliación, atendida la naturaleza del cementerio , la consolidación del cementerio construido y las características del subsuelo de dicha parte, no es posible atender a la petición de habilitar un espacio en el cementerio para enterrar a personas de religión musulmana y (d) las características de "los informes emitidos" con motivo de la ampliación del cementerio, no hacen posible, por razones de seguridad la realización de estructuras enterradas o enterramiento de difuntos bajo el suelo, sean de la creencia que sean.

2º) Ampliación del recurso a la resolución expresa.

Consta en las actuaciones que, por auto de 7 de septiembre de 2023 se acordó la ampliación del presente recurso a la resolución expresa de 26 de mayo de 2022 del Ayuntamiento de Mollet del Vallés, sin necesidad de ampliar la demanda, resolución que fue consentida por las partes.

En esta resolución expresa se informaba al recurrente que: (i) en el Cementerio de Mollet del Vallès podía procederse al entierro de cualquier persona con independencia de la condición, en los puestos habilitados para ello, como nichos, columbarios o en el Pou de la Memòria y (ii) atendida la naturaleza del cementerio , la consolidación del cementerio construido y las características del subsuelo de la parte pendiente de ampliación, no era posible atender a la petición de habilitar un espacio en el cementerio para el entierro de personas de religión musulmana , en los términos solicitados, porque no lo hacían posible las características del subsuelo por razones de seguridad, en referencia a la realización de estructuras subterráneas o entierros de difuntos bajo el suelo, fueran de la creencia religiosa de la que fueran.

3º) Normativa aplicable.

1.a) La Constitución Española.

El art. 16 de la CE reconoce la libertad ideológica, religiosa y de culto, como sigue:

"1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.

2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.

3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones."

El art. 14 de la CE recoge el principio de igualdad:

"Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

El art. 29 reconoce el derecho de petición. En lo que ahora interesa dispone:

"1. Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley".

1.b) La Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa.

El art. 2 determina el ámbito de la libertad religiosa:

"Uno. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:

(...)

b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.

(...)

Tres. Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos.".

1.c) La Ley 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición.

Art. 1. Titulares del derecho de petición.

"1. Toda persona natural o jurídica, prescindiendo de su nacionalidad, puede ejercer el derecho de petición, individual o colectivamente, en los términos y con los efectos establecidos por la presente Ley y sin que de su ejercicio pueda derivarse perjuicio alguno para el peticionario. No obstante no resultarán exentos de responsabilidad quienes con ocasión del ejercicio del derecho de petición incurriesen en delito o falta."

Art. 2. Destinatarios.

El derecho de petición podrá ejercerse ante cualquier institución pública, administración, o autoridad, así como ante los órganos de dirección y administración de los organismos y entidades vinculados o dependientes de las Administraciones públicas, respecto de las materias de su competencia, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de ésta.

Artículo 3. Objeto de las peticiones.

Las peticiones podrán versar sobre cualquier asunto o materia comprendido en el ámbito de competencias del destinatario, con independencia de que afecten exclusivamente al peticionario o sean de interés colectivo o general.

No son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al regulado en la presente Ley.

Art. 11. Tramitación y contestación de peticiones admitidas.

1. Una vez admitida a trámite una petición, la autoridad u órgano competente vendrán obligados a contestar y a notificar la contestación en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha de su presentación.

Asimismo podrá, si así lo considera necesario, convocar a los peticionarios en audiencia especial.

2. Cuando la petición se estime fundada, la autoridad u órgano competente para conocer de ella, vendrá obligado a atenderla y a adoptar las medidas que estime oportunas a fin de lograr su plena efectividad, incluyendo, en su caso, el impulso de los procedimientos necesarios para adoptar una disposición de carácter general.

3. La contestación recogerá, al menos, los términos en los que la petición ha sido tomada en consideración por parte de la autoridad u órgano competente e incorporará las razones y motivos por los que se acuerda acceder a la petición o no hacerlo. En caso de que, como resultado de la petición, se haya adoptado cualquier acuerdo, medida o resolución específica, se agregará a la contestación.

4. La autoridad u órgano competente podrá acordar, cuando lo juzgue conveniente, la inserción de la contestación en el diario oficial que corresponda.

5. Anualmente la autoridad u órgano competente confeccionará una memoria de actividades derivadas de las peticiones recibidas.

1.d) La Ley 26/1992, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España.

Exposición de Motivos:

"La Constitución española de 1978, al configurar un Estado democrático y pluralista, ha supuesto un profundo cambio en la tradicional actitud del Estado ante el hecho religioso, consagrando como fundamentales los derechos de igualdad y libertad religiosa, cuyo ejercicio garantiza con la mayor amplitud permitida por las exigencias derivadas del mantenimiento del orden público protegido por la Ley y por el respeto debido a los derechos fundamentales de los demás.

(...)

En la negociación del presente Acuerdo, se ha procurado siempre tener el más escrupuloso respeto a la voluntad negociadora de los interlocutores religiosos, como la mejor expresión de los contenidos doctrinales específicos del credo religioso islámico y de las peculiares exigencias de conciencia que de ellos se derivan, para hacer posible que sea real y efectivo el ejercicio del derecho de libertad religiosa de los creyentes musulmanes."

Art. 2.5. de la Ley 26/1992:

"Los cementerios islámicos gozarán de los beneficios legales que establece el número 2 de este mismo artículo para los lugares de culto.

Se reconoce a las Comunidades Islámicas, pertenecientes a la «Comisión Islámica de España», el derecho a la concesión de parcelas reservadas para los enterramientos islámicos en los cementerios municipales, así como el derecho a poseer cementerios islámicos propios. Se adoptarán las medidas oportunas para la observancia de las reglas tradicionales islámicas, relativas a inhumaciones, sepulturas y ritos funerarios que se realizarán con intervención de la Comunidad Islámica local. Se reconoce el derecho a trasladar a los cementerios pertenecientes a las Comunidades Islámicas los cuerpos de los difuntos musulmanes, tanto los actualmente inhumados en cementerios municipales como los de aquéllos cuyo fallecimiento se produzca en localidad en la que no exista cementerio islámico, con sujeción a lo dispuesto en la legislación de régimen local y de sanidad".

1.e) Normativa reglamentaria autonómica y local.

1. Decreto 257/1997, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria.

Este Reglamento tiene por objeto regular la actividad de policía sanitaria mortuoria dentro del ámbito territorial de esta Comunidad Autónoma, de acuerdo con la Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña y la Ley 8/1987, de 15 de abril, municipal y de régimen local de Cataluña. Es decir, que se trata de una normativa que se dicta en el marco de las competencias de la Generalitat de Cataluña en materia sanitaria y de régimen local.

El art. 9 dispone que se prohíbe la conducción, inhumación e incineración de cadáveres sin el correspondiente féretro de las características que se indican en el propio Reglamento, fuera de los casos de graves anormalidades epidemiológicas o de catástrofe. En tales casos, el alcalde del municipio afectado podrá autorizar que se efectúen inhumaciones sin féretro en las condiciones que determine.

Una interpretación sistemática y teleológica del precepto nos lleva a considerar que estamos ante una norma que obedece, estrictamente, a Policía Sanitaria Mortuoria.

El art. 10 establece que el derecho funerario implica solo el "uso de las sepulturas y nichos del cementerio, cuya titularidad dominical corresponde exclusivamente al Ayuntamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1º del mismo Reglamento (por ser un bien de dominio público afecto al servicio público que le es propio) y la legislación de régimen local.

Esta norma atiende a la naturaleza concesional, atendido que los cementerios municipales son bienes de dominio público, por lo que carece de relevancia en la cuestión que ahora se examina.

El art. 52 del mismo Reglamento dispone que:

"L'enterrament de cadàvers directament a terra queda subjecte a les condicions següents:

a) Fondària mínima de 2 metres.

b) Terrenys amb una permeabilitat suficient o permeabilitat per una capa de sauló d'un mínim de 40 cm. De gruix.

c) Utilització de sistemes que assegurin una certa estanqueïtat i alhora permetin la suficient ventilació i porositat. El sistema ha d'evitar la sortida a l'exterior de líquids i olors i facilitar la destrucció del cos, aïllant totalment aquest procés del medi, per raons sanitàries i d'higiene, i ha d'estar subjecte a la valoració establerta en el corresponent estudi hidrogeològic".

Esta norma hace referencia al entierro de cadáveres "directamente" en el suelo (el Reglamento contiene una previsión para este tipo de entierros en circunstancias excepcionales), por lo que no existiría impedimento alguno para que dichas previsiones se aplicaran también en el caso de autos.

2. Reglamento del Cementerio Municipal de Mollet del Vallès.

En su art. 28 establece las inhumaciones, exhumaciones y traslados de cadáveres o restos se efectuarán según el Reglamento de Política Sanitaria Mortuoria y conforme al Título II del propio Reglamento.

En relación con las instalaciones o dependencias del cementerio municipal, el art. 40 dispone que, entre ellas, debe disponer de un número de sepulturas adecuado al censo de la población.

C) Resolución de la controversia.

Ya podemos advertir que no compartimos ni los razonamientos ni la solución a la que llega la sentencia de instancia.

Como ha quedado dicho, lo que se plantea en este recurso consiste en dilucidar si el recurrente, que manifiesta profesar la religión musulmana, residente en el municipio de Mollet del Vallès, de nacionalidad española, tiene derecho a que la Administración demandada remueva los obstáculos que puedan existir para que se garantice su derecho a poder ser enterrado en el cementerio municipal [zona de ampliación], conforme al rito musulmán , es decir, directamente bajo tierra y sin féretro y si la negativa de dicho derecho comporta una discriminación por razón de su creencia religiosa.

El art. 16 de la CE que garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos, sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del "orden público protegido por la ley", obliga a los poderes públicos a tener "en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española" y a mantener las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

La Ley Orgánica 7/1980 garantiza el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto, reconocida en la Constitución, de acuerdo con lo prevenido en dicha Ley Orgánica. Añadiendo que las creencias religiosas "no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la Ley" (art. 1 º).

Conforme a su art. 2º y en lo que ahora interesa, la libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:

"b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales."

La Administración demandada en su resolución expresa admite que se va a llevar a cabo una ampliación del Cementerio municipal, pero justifica la denegación de lo solicitado por el recurrente en un informe elaborado por el Coordinador del Ámbito de Territorio, Planificación Urbanística y Obras que, a su vez, invoca otro informe que no consta en el expediente administrativo. También lo justifica en los Reglamentos de Policía Sanitaria Mortuoria, de la Generalitat, y en el Reglamento del Cementerio Municipal, advirtiendo que el recurrente no los ha impugnado indirectamente.

Debe ponerse de relieve que en la Resolución no se cita para nada el Decreto 157/1997, solo el Reglamento del Cementerio municipal. Pero es que el citado Decreto se dicta en desarrollo de la Ley de Ordenación Sanitaria de Cataluña y en la Ley de régimen local. En la citada norma, tal como ha quedado transcrita no se hace referencia alguna a la libertad religiosa ni al derecho de aquellos que profesan una fe diferente a la católica a recibir una sepultura digna, de acuerdo con los ritos y costumbres propios.

El Reglamento se dicta con esa finalidad de Policía Sanitaria Mortuoria e impone a los municipios, independientemente o asociados, a prestar el servicio de cementerio, de acuerdo con los requisitos del Reglamento y, al amparo de lo que prevé la legislación de régimen local vigente (art. 38).

Entendemos que la resolución administrativa impugnada no se ajusta a Derecho porque se basa en un informe elaborado en materia urbanística, el cual, a su vez, se remite a otro informe que no consta en las actuaciones del que resultaría que en "una parte" de los terrenos sería imposible acceder a lo peticionado por el recurrente.

Pero es que no se han aportado tampoco informes hidrológicos (art. 52 del Decreto 157/1997), ni informes técnicos de los que resulte la absoluta imposibilidad de reservar, aunque sea también en régimen de concesión, una parte del terreno de nueva ampliación a enterramientos de acuerdo con las costumbres de la religión musulmana a fin de hacer efectivo el contenido del derecho a la libertad religiosa que establece el art. 2.b) de la Ley 7/1980, esto es el derecho de aquellos que profesan dicha fe a "recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos".

Como ha quedado dicho en el apartado 3.1.c) ni siquiera todo el terreno destinado a la ampliación presenta inconvenientes técnicos, pues el informe nos dice que "la mayor parte de ampliación del cementerio" se ubica en un espacio que, antiguamente, había sido un vertedero municipal.

En el informe y en la Resolución expresa se citan unos informes y se refieren los condicionantes impuestos por l'Agència Catalana de Residuos que no constan en el expediente y no se pueden valorar.

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo en el sentido de anular la resolución administrativa impugnada por no ser conforme a Derecho y no estar suficientemente motivada y no responder a la fundamentación solicitada por el recurrente. Se impone la retroacción de actuaciones a fin de que, con el respeto a los trámites procedimentales, se incluyan en el expediente todos los informes relativos a la ampliación del cementerio municipal, se de vista y audiencia al interesado y se dicte resolución resolviendo todas las cuestiones que se planteen, en especial el relacionado con el derecho fundamental que justifica la petición.

Por razones obvias, debe desestimarse el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, ya que el actor no ha desplegado una actividad probatoria tendente a acreditar el derecho que reclama.

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En los delitos de agresión sexual con penetración y violencia cometidos por menores, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad.

 

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de julio de 2025, nº 660/2025, rec. 21350/2024, declara que en los delitos de agresión sexual con penetración y violencia cometidos por menores, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad.

El Supremo como doctrina legal unificada declara que en los delitos de agresión sexual con penetración y/o violencia, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad a tenor de los arts. 13, 40 y 51.1 y concordantes de la LORPM.

A) Introducción.

Un menor cometió una agresión sexual con penetración y lesiones leves contra otra menor en su domicilio, tras insistir en subir a la vivienda y realizar tocamientos no consentidos, causando daños físicos y psicológicos a la víctima.

¿Es imperativa la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado para menores de dieciséis o diecisiete años que cometen delitos de agresión sexual con penetración, conforme al artículo 10.2.b) de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, o puede el tribunal prescindir de dicha medida por razones de proporcionalidad o circunstancias del caso?.

Se determina que la imposición de la medida de internamiento en régimen cerrado es imperativa en los supuestos contemplados por el artículo 10.2.b) de la LORPM y no puede ser excluida discrecionalmente, estableciéndose doctrina legal unificada en este sentido.

La interpretación literal y sistemática del artículo 10.2.b) de la LORPM, junto con la jurisprudencia consolidada y el principio de legalidad, obliga a imponer la medida de internamiento en régimen cerrado en delitos graves contra la libertad sexual cometidos por menores de dieciséis o diecisiete años, sin que razones de proporcionalidad o circunstancias específicas permitan su exclusión, reservándose la flexibilidad para la fase de ejecución mediante modificación o sustitución de la medida.

B) Objeto del recurso de casación.

El recurso del Fiscal persigue reponer a efectos puramente doctrinales los pronunciamientos del Juzgado de menores revocados en apelación por la Audiencia Provincial al conocer del recurso del menor infractor. El Tribunal ha expulsado de la condena la medida de internamiento en régimen cerrado por tiempo de un año. El Fiscal considera que con ello vulnera la previsión del art. 10.2. b) de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores, según la redacción surgida de la reforma operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre.

El recurso se ampara en las previsiones del art. 42 de la citada Ley Orgánica: casación para unificación de doctrina.

El tenor del art. 10.2. b) de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores en su redacción actual, dice así:

"2. Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 178, apartados 2 y 3, 179, 180, 181, apartados 2, 4, 5 y 6, y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

· a) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.

· b) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto solo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta ley orgánica, cuando haya trascurrido, al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta." 

La fórmula transcrita proviene de la reforma de 2023, posterior a la fecha de comisión de los hechos. En el caso concreto no introduce nada beneficioso para el condenado, lo que obliga a estar al texto muy similar inmediatamente anterior que era el vigente en el momento de los hechos. Proviene de la reforma penal llevada a cabo mediante la disposición final 7ª de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. La concurrencia tanto de violencia como de acceso carnal cancela la posibilidad de valorar la aplicación retroactiva de la norma posterior.

La norma, al tiempo de los hechos, establecía:

"Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 178 a 183 y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.

b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta ley orgánica, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.

c) cuando el delito cometido lo sea de los tipificados en los artículos 178 a 183 del Código Penal, las medidas previstas en los dos apartados anteriores deberán acompañarse de una medida de educación sexual y educación para la igualdad."

La decisión del Juzgado de Menores se atuvo a esa clara prescripción imponiendo la medida de internamiento con la duración mínima prevista en la ley. Los términos de la norma son imperativos.

La Audiencia, de forma voluntariosa, y, discrepando de la reforma legal que, según se infiere de su razonamiento, considera -y razones hay para ello- excesivamente rígida, echa mano del principio de flexibilidad que informa la legislación de menores para quebrar el mandato normativo. Le sirven de herramientas para esa atrevida exégesis - el juez deberá imponer significa el Juez deberá imponer, salvo que no le parezca necesario-, las circunstancias concretas del supuesto que enfatiza, así como la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2000.

Pero para alcanzar su propósito tiene que obviar la literalidad de la norma. La corrige usando como muleta la exposición de motivos de una norma anterior, que, por tanto, justificaba y explicaba la regulación que introducía; pero que no necesariamente ha de mantener coherencia con las modificaciones ulteriores. Las Exposiciones de motivos no tienen valor normativo (sí cierto valor exegético).

Resulta absurdo pensar que una exposición de motivos vincula al legislador posterior; o que éste viene inexorablemente obligado a retocar la exposición de motivos de la ley que reforma para adecuarla a las novedades si quiere que éstas sean operativas. Lo correcto, aunque no obligado, es que la exposición de motivos de la reforma hubiese introducido alguna explicación de la modificación. No lo ha hecho así el legislador del 2022, probablemente porque esa reforma tenía tales dimensiones que focalizó su afán explicativo en otras novedades muy trascendentes. Pero esa omisión, sin alcance jurídico alguno, no puede llevar a dar prevalencia a la exposición de motivos de una ley que es parcialmente derogada sobre la modificación legislativa concreta que se introduce.

2º) Por lo demás, como recuerda el Fiscal, esa es la interpretación del art. 10 LRPM que se viene ofreciendo por esta Sala y por la generalidad de los órganos de la jurisdicción de menores. También es la asumida oficialmente por la Fiscalía General del Estado.

Será posible introducir mayor flexibilidad en fase de ejecución a través de los resortes del art. 13.1 también retocados:

"1. El Juez competente para la ejecución, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, previa audiencia de estos e informe del equipo técnico y, en su caso, de la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá en cualquier momento dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a este el reproche merecido por su conducta. Cuando el delito cometido esté tipificado en los Capítulos I y II del Título VIII del Código Penal, sólo podrá dejarse sin efecto la medida si se acredita que la persona sometida a la misma ha cumplido la obligación prevista en el apartado 5 del artículo 7."

Es una opción legislativa legítima, por más que pueda criticarse o no compartirse.

La aplicación de la regla excepcional del art. 10.2 LORPM a los delitos contra la libertad sexual, que ya era problemática antes de la reforma de 2022, fue desmenuzada por el Dictamen del Fiscal de Sala Coordinador de Menores 2/2015 (sobre la aplicación del art. 10.2 de la LORPM, en delitos contra la libertad sexual, tras las reformas del CP por LO 5/2010, de 22 de junio y LO 1/2015, de 30 de marzo). La reforma de 2022 endureció la norma. En 2023 ha extraído de la previsión los casos menos graves. Esta última reforma no afecta a estos hechos, como se indicó supra.

En todo caso, la presencia de violencia y que la agresión se concretase en un acceso carnal diluyen en gran medida las objeciones que pueden oponerse a esa legalidad desde el principio de proporcionalidad. Éste, ha de ser primariamente valorado por el legislador, en ponderación que el intérprete, salvo casos desmedidos (derroche inútil de aflicción), ha de respetarse. Y, en esos excepcionales supuestos, solo el juez constitucional está habilitado para declarar inaplicable la ley por incompatibilidad con el art. 25 CE que implícitamente reconoce el principio de proporcionalidad de las sanciones. Al juez ordinario solo le está autorizado elevar sus dudas sobre la constitucionalidad al Tribunal Constitucional.

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

Reproduciendo las citas del Fiscal, se hace procedente consignar algunos previos pronunciamientos de esta Sala que refrendan ese criterio y que se erigen en punto de referencia para la unificación que busca esta modalidad de recurso singular:

Evoca el Fiscal la sentencia nº 554/2022, de 17 de octubre, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) recaída en el Rollo 77/22, que valida la sentencia de fecha 18 de mayo de 2022 del Juzgado de Menores nº 5 de la citada Capital (expediente 76/20), luego confirmada en la casación resuelta por la STS 737/2023, de 5 de octubre:

"En el caso, la elección de la medida de internamiento en régimen cerrado, frente a otras, se establece como imperativa en el art. 10.2 b) LORPM. El menor, nacido en 2002, contaba con 17 años a la fecha de los hechos y se declara probado que cometió uno de los delitos a los que se refiere el citado precepto, se le impone la medida de internamiento en centro cerrado en la extensión mínima legalmente imponible, un año de internamiento, frente a los seis años interesados por el Ministerio Fiscal, valorando el juez el informe del Equipo Técnico prestado en el acto de la audiencia.

Las cuestiones que ahora plantea el recurrente ya han sido resueltas por esta Sala, por un lado, en la sentencia 74/2014, de 12 de febrero, en la que dijimos que el régimen de cumplimiento imperativo de una medida de internamiento constituye una disposición especial que siempre deberá aplicarse (art. 10.2. b inciso segundo) en los supuestos de delitos de extrema gravedad en los términos definidos por dicho art. 10 de la L.O.R.P.M.

Y, por otro lado, en la sentencia del TS nº 699/2012, de 24 de septiembre -sentencia que casa la primera sentencia de contraste citada por el recurrente, estimando el recurso del Fiscal-, nos hemos pronunciado en el siguiente sentido "La cuestión planteada en unificación que no es otra que la de determinar si el art. 10.2 de la LORPM dispone un régimen especial de determinación y ejecución de las medidas, distinto y especial respecto al régimen, podríamos decir, general, previsto en el art. 7.2 de la misma ley.

(...) el recurso debe ser desestimado. Los temas que plantea el recurrente ya han sido objeto de unificación de doctrina por este Tribunal en sentido contrario al afirmado por el mismo, tanto en relación a que la medida de internamiento en régimen cerrado impuesta en este tipo de delitos es de obligada imposición, como que, en relación a los delitos del art. 179, 180 CP, el art. 10.2 señala que "el Juez deberá imponer las medidas siguientes: ...". Se trata de una "regla especial de aplicación y duración de las medidas" que por su especialidad se sustrae a la regla general prevista en los arts. 7 y 9 de la L. Orgánica de responsabilidad penal de menores, es decir de la división en dos períodos en el sentido previsto en el art. 7.2 de la mencionada ley".

Inciden igualmente en este punto las también citadas en el dictamen fiscal la STS nº 471/2022, de 11 de mayo y STS nº 353/2023, de 11 de mayo.

D) La estimación del recurso ¿ha de tener únicamente a efectos declarativos? o, por el contrario, ¿obliga a reponer la eficacia del pronunciamiento revocado por mor de la doctrina que se convalida?.

1º) En su reunión gubernativa de 13 de marzo de 2013 el Pleno de esta Sala Segunda adoptó el siguiente acuerdo no jurisdiccional:

"Efectos de la sentencia recaída en los recursos de casación para unificación de doctrina en materia de menores.

ACUERDO: sin perjuicio del valor de la doctrina plasmada para supuestos futuros, la estimación de un recurso de casación para unificación de doctrina en materia de menores (art. 42 de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores) solo incidirá en la situación concreta decidida por la sentencia recurrida si es favorable al menor ".

¿Ha de mantenerse ese criterio o las reformas de legislaciones de otros órdenes que han suprimido modelos paralelos obligan a revisarlo?.

El criterio aparece convalidado por todos los precedentes de esta Sala: SSTS 74/2014, de 5 de febrero, STS nº 737/2023, de 5 de octubre ó STS nº 699/2012, de 24 de septiembre.

Decía ésta última STS nº 699/2012, de 24 de septiembre, recogiendo esa doctrina:

"Dijimos en la STS nº 115/2003 de 3 de febrero, con reiteración de la anterior 1836/2002, de 7 de noviembre, y ahora ratificamos que "El recurso de casación para unificación de doctrina, establecido e insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del derecho sancionador de menores . Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo.... Ahora bien, lo que acabamos de decir no significa que el recurso para unificación de doctrina pueda ser equiparado, como se sostiene en la Sentencia recurrida, al recurso en interés de ley arbitrado en el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los meros efectos de conseguir la deseable unidad jurisprudencial pero sin asignarle, caso de ser estimado, efectos revocatorios de clase alguna. Hay que reconocer que el art. 42.7 LRPM, al decir que la sentencia de casación producirá "los efectos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal", no resuelve los problemas que suscita su interpretación toda vez que en la citada Ley no se regula el recurso de casación para unificación de doctrina, pero sí permite descubrir una línea de orientación si referimos aquellos efectos al recurso de casación por infracción de ley en el que, si se estima y casa la sentencia recurrida, la Sala debe dictar a continuación, separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho.... [tampoco es asimilable en sus efectos al recurso de unificación instaurado en el art. 216 y siguientes del Texto Refundido del Procedimiento Laboral], por transcendentes que puedan ser las consecuencias de una resolución dictada en el orden jurisdiccional social, no lo son menos, desde una perspectiva estrictamente constitucional, las que pueden derivarse de una sentencia en que a un menor se le imponga, por el órgano especializado del orden jurisdiccional penal, un internamiento de reforma en régimen cerrado que consiste en una verdadera privación de libertad. Es por ello por lo que una sentencia estimatoria del recurso para unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia de una Sala de Menores tendrá necesariamente efectos revocatorios materiales si, con ocasión del examen de las contradicciones que son objeto del recurso, se llega a la conclusión de que debe prevalecer, en favor del menor en cuyo nombre se ha interpuesto la alzada, la doctrina mantenida en la sentencia o sentencias de contraste que se declara más conforme a derecho. Sólo en el caso, de que la doctrina asumida favorezca al menor pues ello parece ser ineludible exigencia de la firmeza de la sentencia recurrida, circunstancia ésta que aproxima la naturaleza del recurso de casación por unificación de doctrina a la del llamado recurso de revisión. En el nuevo recurso el interés de la ley no está, pues, disociado del interés del menor por cuya razón, los modelos que han de ser tenidos en cuenta, para la interpretación de los puntos que en la regulación legal han quedado oscuros o insuficientemente resueltos pese a la primordial remisión a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser, de una parte, el recurso para unificación de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y, de otra, el recurso de revisión regulado en los arts. 954 y ss. LECr.

El panorama normativo ha cambiado desde entonces. Ha desaparecido el recurso paralelo tanto de la jurisdicción civil (arts. 490 y ss. LEC), como del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 96 y ss. de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa). Solo subsiste esa modalidad casacional en la jurisdicción social, en la que desde siempre se le atribuye eficacia en el caso concreto (art. 228 de la Ley reguladora de la jurisdicción social). Incluso en el recurso de revisión parece haberse abierto alguna vía para la rescisión de sentencias absolutorias (sentencias de una jurisdicción supranacional, ejemplo que mencionamos sin afán de sentar doctrina).

Eso sugiere replantearnos si la desaparición de todo asidero legal, aunque fuese por vía de analogía, para esa singularidad (ineficacia en el supuesto concreto de la estimación) invita a repensar esa doctrina. Queda ese tema abierto: aquí y ahora no parece conveniente solventarlo en tanto no alcanza a ese extremo lo pedido por el recurrente principal. Iríamos más allá de la pretensión impugnativa frustrando la capacidad de oposición de la defensa que ha asumido expresamente ese límite. La edad actual -19 años- de quien era menor es otro poderoso factor que desaconseja un cambio de criterio en este supuesto desbordando el ámbito de lo recurrido.

2º) Como doctrina legal unificada declaramos que en los delitos de agresión sexual con penetración y/o violencia, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad a tenor de los arts. 13, 40 y 51.1 y concordantes de la LORPM.

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