El derecho del empleado público a la defensa jurídica y a la protección procesal por la Administración Pública obliga al pago de la indemnización por gastos de defensa jurídica en procedimientos penales consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, sec. 1ª, de 21 de noviembre de 2024, nº 518/2024, rec. 241/2023, declara el derecho del empleado público a la defensa jurídica y a la protección procesal por la Administración Pública.

El TSJ desestima la apelación interpuesta, confirmando la indemnización por gastos de defensa jurídica en procedimientos penales, pues la propia naturaleza de la indemnización reclamada supone que la misma sólo puede darse y concederse a posteriori y no ex ante pues entonces nunca podría hablarse de indemnizaciones por gastos ocasionados en el ejercicio de su cargo, ni puede determinarse si existe tal derecho.

En el ayuntamiento no existe normativa que, en caso de conflicto de intereses en proceso penal donde sea investigado un empleado público municipal, se exija de este último, para la activación de su derecho prestacional previsto, que realice una comunicación previa y en estos casos, la falta de comunicación previa no puede ser tenida como una renuncia del derecho.

Máxime tratándose de un derecho prestacional de tracto sucesivo que sólo puede ejercerse a través de profesionales terceros en caso de conflicto de intereses, derecho cuyo contenido económico varía en función de las actuaciones procesales a desarrollar, donde la decisión de su concurrencia o no dependerá del cumplimiento de los requisitos de fondo previstos y cuya valoración tiene naturaleza indemnizatoria por sustitución.

A) Los empleados públicos tienen derecho a la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos.

El artículo 14.f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público declara que:

"Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:

f) A la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos".

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 4.ª, nº 137/2023, de 06 de febrero de 2023, declara que:

Este derecho implicará para la Administración asumir el coste de la asistencia procesal, luego debe valorar si el proceso judicial en el que está incurso el funcionario obedece al ejercicio de sus funciones, que ese ejercicio haya sido legítimo y que no haya conflicto de intereses con la propia Administración.

Esto hace que el del artículo 14.f) del EBEP sea un derecho individual cuya satisfacción depende de la iniciativa del funcionario: en su mano está ejercerlo o no, luego que asuma la carga formal de instarlo. Y forma parte de este derecho que el funcionario opte por acudir a profesionales de su elección, en cuyo caso la Administración debe autorizarla, para apreciar la concurrencia de los requisitos expuestos y valorar el coste.

Lo dicho opera con normalidad en caso de procesos judiciales en trámite, que es lo ordinario pues tal derecho se ejerce respecto de los "procedimientos que se sigan". Pero la lógica del artículo 14.f) del EBEP rige también para procesos judiciales concluidos y, obviamente, de manera favorable para el funcionario. Si ese es el caso va de suyo que en su momento lo comunicó a la Administración, que lo autorizó, o lo solicitó y se le denegó porque la Administración entendió que, indiciariamente, no concurría el presupuesto del artículo 14.f) o que había conflicto de intereses.

En caso de conflicto de intereses también es exigible al funcionario la carga de solicitar la asistencia o de pedir autorización para ser asistido por profesionales de la propia elección, aun cuando el funcionario finalmente quede exento de toda responsabilidad.

La razón es que seguimos en la lógica del artículo 14.f) del EBEP y las exigencias formales de su ejercicio están vinculadas a las sustantivas. Y esto es así aun cuando al inicio de las actuaciones no fuese claro que hubiere conflicto de intereses: la Administración debe tener la posibilidad de apreciarlo siquiera indiciariamente para rechazar la asistencia y llegado el caso, si la hubiese asumido, abandonarla.

En fin, la exigencia de la carga procedimental de la previa solicitud está presente en la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, sin que medie razón para que esta Sala la enmiende. Pero es que de la normativa reguladora de los distintos servicios jurídicos de las Administraciones también se deduce tal exigencia, es más, también se prevé que, si el funcionario opta por contratar los servicios de unos profesionales de su elección, deberá pedir autorización y que si lo hace sin previa autorización se entiende que renuncia a que, llegado el caso, los gastos los asuma la Administración.

B) Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada que debe ser íntegramente confirmada en base a sus propios fundamentos, que esta Sala comparte plenamente y hace suyos para evitar innecesarias reiteraciones.

Siendo uno de los argumentos de la Administración demandada durante la primera instancia la necesidad de solicitar que la Asesoría Jurídica se hiciera cargo de la defensa o haber obtenido autorización para la contratación de un letrado externo y versando sobre dicha materia la STS n.º 137/2023 de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 6-2-2023 (recurso 5318/2021) que se invoca en el recurso de apelación, es preciso entrar a conocer de dicho motivo de impugnación.

En nuestro caso, no se discuten las circunstancias de hecho concurrentes y tomadas en consideración por la Juzgadora de Instancia para resolver el recurso. Ni siquiera se discute como se destaca en la sentencia apelada la concurrencia de los requisitos materiales exigidos legal y jurisprudencialmente para el reconocimiento del derecho reclamado.

C) Valoración jurídica.

Las objeciones del Ayuntamiento, tanto en primera instancia como ahora en apelación, son de índole formal, y en concreto considera la exalcaldesa no puede reclamar indemnización por los gastos derivados de su defensa jurídica por no haber solicitado previamente que se hicieran cargo de la misma los Servicios Jurídicos del propio Ayuntamiento, o que en el caso de no ser posible prestar la misma hubiera contratado un profesional externo.

Dichas alegaciones no pueden tener favorable acogida. Como acertadamente señala la sentencia apelada, precisamente la propia naturaleza de la indemnización reclamada supone que la misma sólo puede darse (y concederse) a posteriori y no ex ante pues entonces nunca podría hablarse de "indemnizaciones por gastos ocasionados en el ejercicio de su cargo" ni puede determinarse si existe tal derecho.

Así se pone de manifiesto en la sentencia del TSJ de Murcia n.º 614/2023, de 12 de diciembre, de esta misma Sala (Rollo de apelación n.º 207/22 de la Sección 2ª) en el que se confirma la sentencia de n.º 85/22, de 6 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia, en el recurso contencioso administrativo n.º 440/20 que anulaba el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Calasparra de fecha 8 de agosto de 2020 por el que se reconocía al Sr. Jose Francisco, ex alcalde de dicha localidad, la asunción directa de su defensa jurídica en las D. P. A 26/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Caravaca de la Cruz, a través de los servicios jurídicos que tiene contratados el Ayuntamiento con la empresa ACAL y ello por estimar que no procede dicha defensa en cuanto que el Sr. Jose Francisco aparece como investigado en una causa penal, en virtud de denuncia formulada por el Ministerio Fiscal por un presunto delito de prevaricación administrativa en la contratación del proyecto de obras y de la obra de la escuela infantil municipal de Calasparra y se desconoce si será absuelto o condenado. Toma en consideración que en el momento actual no es Autoridad municipal y que su posición jurídica es notoriamente distinta a la del Excmo. Ayuntamiento de Calasparra existiendo conflicto de intereses puesto que la personación del Ayuntamiento de Calasparra, en una causa penal por delito de prevaricación administrativa en la contratación realizada durante el mandato en el Consistorio, solo puede o debe ser como acusación particular o como perjudicado por el delito. En cualquier caso, debe ser una posición imparcial a fin de que se depuren las responsabilidades penales, si es que las hubiere.

La Sala, en la sentencia citada incide sobre estos argumentos y resuelve que "tras la STS de 6-2-2023 , que analiza y cita la sentencia de instancia, para la exigencia de la comunicación previa se tiene como necesaria una norma de desarrollo que así lo establezca y una jurisprudencia menor del Tribunal Superior de Justicia que se haya posicionado en esa línea; en el caso de autos, como ya se ha dicho más arriba, sucede que no existe normativa municipal ni autonómica que venga a exigir la comunicación previa a la contratación de los servicios de defensa y representación jurídica de terceros ajenos a la Administración en caso de conflicto de intereses; y caso de que no exista conflicto de intereses, para activar la defensa del empleado público por la Asesoría jurídica municipal es necesario solicitarlo; pero cuando un empleado público es llamado a declarar en calidad de investigado en una causa penal donde el Ayuntamiento es parte acusadora (acusación particular) no cabe exigir la antedicha solicitud de "defensa", sino que tiene, obligadamente, que acudir a terceros profesionales, independientemente de si el Ayuntamiento está o no conforme, no siendo hasta el final del proceso, en este caso penal, cuya duración se desconoce en ese momento, cuando el empleado público y la Administración podrán conocer si el derecho debe ser reconocido y el alcance económico del mismo .Y en general, no considera requisito necesario el previo consentimiento del ayuntamiento, para sumir la defensa de los representantes municipales, (alcaldes-concejales)."

Y continúa diciendo "la SALA comparte el criterio del Juzgador de instancia, en que los gastos defensa, de alcaldes y concejales solo se contemplan a posteriori, del proceso penal, como cantidades indemnizatorias".

Se cita también en esta Sentencia, la sentencia n.º 107/23, de 23 de mayo en el PO 215/22, del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º cinco de esta ciudad, sobre los gastos de defensa de un exalcalde que, a su vez, fue confirmada por la Sentencia n.º 254/24, de 16 de mayo dictada por la Sección 2ª de esta Sala en el Rollo de Apelación n.º 20/2024.

En este caso, por el contrario, se estimaba en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Exalcalde de Murcia frente a la desestimación de la reclamación de haberes presentada por el actor frente al Excmo. Ayuntamiento de Murcia en fecha 24-6-2021 por 91.355 euros por gastos de defensa jurídica y representación en actuaciones penales seguidas en su contra y respecto de las que había resultado absuelto o habían sido sobreseídas.

Se plantean en este asunto los efectos en ese caso (idéntico al que nos ocupa) de la Sentencia del TS de 6 de febrero de 2023:

""(...) Más allá de lo anterior, en lo que aquí interesa, en cumplimiento de la doctrina jurisprudencial de la STS de 6-2-2023, para la exigencia de la comunicación previa se tiene como necesaria una norma de desarrollo que así lo establezca y una jurisprudencia menor del Tribunal Superior de Justicia que se haya posicionado en esa línea; en el caso de autos, como ya se ha dicho más arriba, sucede que no existe normativa municipal ni autonómica que venga a exigir la comunicación previa a la contratación de los servicios de defensa y representación jurídica de terceros ajenos a la Administración en caso de conflicto de intereses; va de suyo que, ex artículo 21 del Texto Refundido de las condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Murcia (periodo 2021-2023), que en la actualidad cuando no existe conflicto de intereses, para activar la defensa del empleado público por la Asesoría jurídica municipal es necesario solicitarlo; pero cuando un empleado público es llamado a declarar en calidad de investigado en una causa penal donde el Ayuntamiento es parte acusadora (acusación particular) no cabe exigir la antedicha solicitud de "defensa", sino que tiene, obligadamente, que acudir a terceros profesionales, independientemente de si el Ayuntamiento está o no conforme, no siendo hasta el final del proceso, en este caso penal, cuya duración se desconoce en ese momento, cuando el empleado público y la Administración podrán conocer si el derecho debe ser reconocido y el alcance económico del mismo. En tal sentido no se ha encontrado ninguna Sentencia de nuestra Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que exija la antedicha comunicación previa en caso de conflicto de intereses, a diferencia de lo indicado por la STS de 6-3-2023 para otros territorios autonómicos.

Así las cosas, esta primera cuestión debe ser resulta afirmando que en el Ayuntamiento de Murcia no existe normativa que, en caso de conflicto de intereses en proceso penal donde sea investigado un empleado público municipal, se exija de este último, para la activación de su derecho prestacional previsto en el artículo 14 f) del TREBEP, que realice una comunicación previa. En estos casos, la falta de comunicación previa no puede ser tenida como una "renuncia del derecho", pues nunca fue así interpretado por la Administración municipal (si es que existía en 2010, un artículo como el 21 del Acuerdo de condiciones de trabajo (...) para las anualidades 2021-2023, generando una confianza legítima por su actuar precedente para con sus empleados públicos), máxime tratándose de un derecho prestacional de tracto sucesivo que sólo puede ejercerse a través de profesionales terceros en caso de conflicto de intereses, derecho cuyo contenido económico varía en función de las actuaciones procesales a desarrollar, donde la decisión de su concurrencia o no dependerá del cumplimiento de los requisitos de fondo previstos en la STS de 4-2-2002, y cuya valoración, como a continuación se expondrá tiene naturaleza indemnizatoria por sustitución.

Por todo lo anterior, entiendo que el actor si tiene derecho a que por parte del Ayuntamiento se le reconozca su derecho a la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en el procedimiento penal que se siguió contra el mismo como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones."

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La suspensión cautelar de actos administrativos de contenido negativo, como la revocación de licencias, no es procedente porque implicaría la autorización temporal de una actividad no autorizada.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 2ª, de 30 de mayo de 2025, nº 407/2025, rec. 139/2025, desestima la apelación interpuesta, confirmando la denegación de la suspensión cautelar de la revocación de la licencia para ejercer la actividad de taberna en un local, pues la suspensión cautelar de actos administrativos de contenido negativo, como la revocación de licencias, no es procedente porque implicaría la autorización temporal de una actividad no autorizada y tampoco concurre un periculum in mora que justifique la adopción de la medida cautelar interesada pues los perjuicios aducidos por la recurrente o bien son de carácter meramente hipotético o eventual o se trata de daños cuantificables económicamente -y, por tanto, resarcibles-, no subsumibles, en suma, en el concepto de perjuicios que pudieran provocar la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Tampoco concurre ninguno de los supuestos de buen derecho, al no haber sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior ni poder apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho, excediendo ampliamente las consideraciones vertidas en la solicitud y en la oposición manifestada por la Administración demandada sobre los vicios procedimentales que se invocan.

A) Objeto del recurso.

1º) Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 30 de octubre de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares 456/2024-0001, por el que se denegó la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado solicitada por Lavapies Shapla, S.L. en el recurso entablado contra la resolución dictada por el Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid el 1 de julio de 2024, por la que revoca la licencia para el ejercicio de la actividad de taberna en el local sito en la calle Lavapiés núm. 40, PB de esta capital y se ordena la clausura de dicho local, en el que viene ejerciéndose la actividad de restaurante.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición sucinta de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que, no siendo posible apreciar aquí una apariencia de buen derecho, al ser las cuestiones invocadas sobre la validez o no de la notificación cuestiones de fondo a resolver en el momento procesal oportuno la parte recurrente funda el "periculum in mora" en no poder ejercer la actividad, lo que abocaría a la empresa a una situación económica muy adversa, perjuicios que son de carácter indemnizable, por lo que no se considera que exista pérdida legítima de la finalidad del recurso, siendo que en situaciones de ausencia de licencia o declaración responsable el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha declarado la prevalencia del interés público [Sentencias de la Sección 2ª de 14 de febrero y 25 de abril de 2018 (apelación 1129/2017 y 30/2018, respectivamente) y las que en ellas se citan].

2º) A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración demandada, resumidamente: que en apoyo de su pretensión la recurrente-apelante viene a reiterar los motivos de impugnación hechos constar en la instancia en la pieza de medidas cautelares, y a los que el Auto recurrido de adverso da perfecta respuesta, reiterándose los mismos argumentos sin atacar los fundamentos del Auto apelado, de modo que adolece el recurso de una crítica total al Auto que se trata de recurrir; que estamos ante una orden de clausura del local donde se ejerce la actividad y la revocación de licencia para el ejercicio de la actividad de taberna previamente concedido al haberse acreditado el ejercicio de una actividad distinta a la autorizada, por lo que nos encontramos en presencia de un acto administrativo de contenido negativo, el cual es impeditivo del ejercicio de una libertad y que, en caso de que se adoptara la medida cautelar de suspensión solicitada, produciría la legalización, aunque fuera temporalmente, del funcionamiento de la actividad de referencia; que no existe apariencia de buen derecho a favor de la mercantil recurrente, al no disponer de título habilitante para el desarrollo de la actividad que está ejerciendo, lo que lleva aparejado la orden de clausura que, como se le advierte, subsistirá en tanto no acredite estar en posesión de la correspondiente licencia o declaración responsable; que la revocación de la licencia para el ejercicio de la actividad de taberna previamente concedido lo fue por haberse acreditado el ejercicio de una actividad distinta a la autorizada, de acuerdo con el informe técnico del Servicio de Inspección y Disciplina de fecha 7 de marzo de 2024 y con lo dispuesto el artículo 8.5 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, los artículos 69 y 66 de la Ordenanza 6/2022, de 26 abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas del Ayuntamiento Madrid (OLDRUAM) y el artículo 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, lo que supone, en sí mismo, que no existe apariencia de buen derecho a favor de la mercantil recurrente al no disponer de título habilitante para el desarrollo de la actividad, lo que lleva aparejado la orden de clausura en tanto no acredite estar en posesión de la correspondiente licencia o declaración responsable; que en cuanto a la declaración responsable sobre el cambio de actividad, la recurrente omite que por resolución de fecha 4 de noviembre de 2015, notificada el 25 de noviembre de ese año, fue denegada la citada modificación de actividad de taberna para implantar bar restaurante, por lo que no sirve la aludida declaración responsable para acreditar la apariencia de buen derecho, sino todo lo contrario, pues queda acreditado que la mercantil es conocedora de la denegación; y que, aun presumiendo implícitos los perjuicios dimanantes del cese de la actividad, éstos no justifican la suspensión si la actividad está funcionando sin control administrativo, pues en este caso ha de prevalecer el interés público en que las actividades se desarrollen con el debido control y con sujeción a las medidas que sean necesarias, siendo todo ello un bien superior a las circunstancias económicas de la recurrente y aún a los puestos de trabajo que la entidad pueda tener comprometidos, más aún cuando la apertura sin la autorización correspondiente sitúa a la recurrente en una situación de clandestinidad, de ilegalidad, y no es posible a quien se coloca en tal situación de forma voluntaria otorgarle ningún tipo de ventaja.

B) La medida cautelar de suspensión en España es un sistema de númerus apertus.

1º) La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja comenzar por destacar que con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de númerus apertus, de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo, remitiendo el artículo 129.1 de nuestra Ley jurisdiccional, con carácter genérico, a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

Como expone la STS de 10 febrero 2010 (casación 1802/2008):

"El sistema de medidas cautelares ---como expresión concreta de la tutela judicial cautelar--- que se contiene tanto en la vigente LRJCA como en la posterior pero coetánea Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), ha desviado su concreto centro de gravedad, que giraba en exclusividad en torno a la medida de suspensión de la actuación administrativa, hacia una sistema mucho más amplio y disperso compuesto por una amplia galería --- numerus apertus--- de medidas cautelares. Por ello es cierto que existió una línea jurisprudencial que impedía la suspensión ---única actuación cautelar posible--- de los actos administrativos de contenido negativo, ya que la suspensión del efecto negativo de los mismos implicaba una habilitación de la eficacia del acto administrativo denegatorio o negativo; esto es, la suspensión implicaba la autorización de lo no autorizado por la Administración. Y decimos que existió, por que ---como expone la recurrente con aval de la jurisprudencia que aporta y reproduce--- ni ya las medidas cautelares se limitan solo a la suspensión, ni el carácter negativo de un acto impide que respecto del mismo puedan adoptarse medidas cautelares, pues estas pueden tener un contenido positivo, resultando perfectamente posible ---cautelarmente--- la imposición a la Administración de una determinada actuación activa o positiva".

Una cosa, sin embargo, es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de los actos de contenido negativo -aunque, ciertamente, la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, como destaca la STS de 14 diciembre 2015 (casación 999/2015)-, y otra que las medidas en cada concreto e individual supuesto resulten jurídicamente viables. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria [STS de 19 enero 2011 (casación 1026/2010) y STS de 11 julio 2011 (casación 5219/2010, entre otras].

2º) En materia de autorizaciones y licencias la doctrina jurisprudencial no es proclive a la suspensión cautelar de las resoluciones administrativas denegatorias de las mismas, siendo numerosas las resoluciones que recuerdan que actos como los referidos, denegatorios de solicitudes, no admiten la posibilidad de ser suspendidos cautelarmente desde el momento en que ello supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso) y en tal sentido se pronuncian, entre otras muchas, la STS de 25 mayo 2007 (casación 1916/2004) y las que en ellas se citan.

Como destaca la STS de 24 febrero 2012 (casación 3752/2011), por remisión a la doctrina contenida en la STS de 17 enero 2011 (casación 1452/2010) y con concreta referencia a la solicitud de adopción de una medida cautelar positiva consistente en el otorgamiento provisional y cautelar de una inscripción en el Catálogo de Aguas:

"(...) la medida cautelar que se propugna no está destinada al mantenimiento del "statu quo"-como sucede cuando se suspende la ejecutividad de un acto administrativo- sino que tiende precisamente a su modificación, pues el otorgamiento de la medida conllevaría el surgimiento de una situación jurídica hasta entonces inexistente.(...) La redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye, desde luego, que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, pues el precepto utiliza una formulación amplia en cuya virtud los interesados pueden solicitar"... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". Ahora bien, es indudable que cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora, y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida "y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad. (...) Trasladando esas consideraciones al caso que nos ocupa, nada indica que la no inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas "esta es la decisión adoptada en el acto administrativo impugnado- pueda por sí misma hacer perder al litigio su finalidad. En cambio, el otorgamiento de la inscripción por vía cautelar, al crear una realidad jurídica que serviría de sustento a actuaciones materiales de diversa índole, puede acabar desvirtuando la finalidad del proceso".

En parecidos términos se pronuncia la STS de 12 abril 2001 (casación 3625/1999), en la que se concluye que el acto denegatorio de una licencia es un acto de contenido negativo (puesto que se limita a no conceder una licencia) y que, por ello, no puede accederse a la suspensión si no se quiere convertir a la suspensión en un acto positivo de anticipación provisional de la licencia discutida, lo que excede de la naturaleza de tal medida cautelar, añadiendo el Alto Tribunal en la meritada resolución que:

"La denegación de la licencia (en cuanto acto de contenido negativo) deja la situación histórica tal como estaba, no innova nada, lo cual significa que los posibles daños y perjuicios que por el cese de la actividad pueden producirse no derivan de la denegación de la licencia, sino de un acto propio anterior de la entidad actora, a saber, haber actuado como si existiera la licencia".

Se trata, sin duda, de criterio extensible a los supuestos en los que el acto administrativo impugnado no es ya la denegación de una licencia o autorización sino la resolución que revoca, extingue, anula o, en general, deja sin efecto el título habilitante que venía amparando el concreto uso o actividad, por cuanto en todos los supuestos aludidos la consecuencia no es otra que la imposibilidad jurídica de acometer el uso, ejecutar la construcción o desarrollar la actividad objeto de la autorización o licencia de que en cada caso se trate y en tal sentido hemos tenido ya ocasión de pronunciarnos con específica referencia a resoluciones como la impugnada en la instancia.

C) No concurre un periculum in mora que justifique la adopción de la medida cautelar interesada.

1º) Pero es que, además de lo que ha quedado anteriormente expuesto tampoco estimamos que concurra en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración un periculum in mora que justifique la adopción de la medida cautelar interesada pues los perjuicios aducidos por la recurrente o bien son de carácter meramente hipotético o eventual o se trata de daños cuantificables económicamente -y, por tanto, resarcibles-, no subsumibles, en suma, en el concepto de perjuicios que pudieran provocar la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Y aún de estimarse que la clausura o cese de una actividad ya abierta al público ocasiona un daño no sólo de difícil reparación sino de imposible cuantificación tampoco puede soslayarse el necesario juicio de ponderación de los intereses en conflicto, siendo doctrina reiterada de esta misma Sala y Sección que en supuestos como el aquí examinado debe considerarse prevalente el interés público derivado del control previo de la Administración sobre las obras o actividades proyectadas (si se ajustan o no a las exigencias del interés general) frente al eventual perjuicio particular derivado del cierre o precinto de la correspondiente actividad [por todas Sentencias de 14 de febrero y 25 de abril de 2018 (apelación 1129/2017 y 30/2018, respectivamente) y las que en ellas se citan], sin poder valorarse anticipadamente el hecho de que la notificación del acuerdo de ineficacia de la declaración responsable por la que se solicitaba el cambio de actividad a la mercantil actora hubiera sido o no irregular, por ser cuestión de fondo que solo podrá ser examinada en el momento procesal oportuno, como pone de relieve acertadamente el Auto recurrido.

2º) En efecto, como exponíamos en nuestro Auto de 21 de diciembre de 2018 (Pieza separada de medidas cautelares 988/2018-0001) -cuya argumentación se reitera en numerosas Sentencias posteriores [por todas Sentencia de 14 de marzo de 2025 (apelación 1827/2024) y las que en ella se citan], "(...) en relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho -no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar [por todas STS de 23 de marzo de 2010 (rec. 1481/2009) y STS de 21 de diciembre de 2012 (casación 5459/2011)]- como ponen de manifiesto las STS de 7 de julio de 2016 (casación 3454/2014) y STS de 24 de marzo de 2017 (rec. 1605/2016) el "fumus bonis iuris" o apariencia de buen derecho es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo.

En principio constituye, así, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta a restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.

En el Derecho público, sin embargo, las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente a la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

De ahí que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial haya terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

Si dicho criterio fue acogido inicialmente con gran amplitud en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación, circunscribiendo su operatividad a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio [por todos AATS de 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018) y 31 de octubre de 2018 (rec. 380/2018, 381/2018 y 382/2018)] ".

3º) En el caso concreto sometido a nuestra consideración no concurre ninguno de los supuestos aludidos, al no haber sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial citada ni poder apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho, excediendo ampliamente las consideraciones vertidas en la solicitud y en la oposición manifestada por la Administración demandada sobre los vicios procedimentales que se invocan (regularidad o no de la notificación del acuerdo de ineficacia de la declaración responsable presentada por la mercantil actora para la modificación de la actividad que venía desarrollándose en el establecimiento) del ámbito limitado propio de una pieza de medidas cautelar, de forma y manera que resolver sobre la medida cautelar que se solicita en base a la apariencia de buen derecho supondría anticipar el debate sobre la cuestión de fondo en un momento y ámbito procesalmente improcedente.

4º) Con respecto a la petición de suspensión del acto impugnado en vía administrativa y a los efectos que pudiera comportar la falta de resolución expresa sobre dicha petición por el órgano competente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el mencionado precepto resulta aquí inaplicable, dado que la petición de suspensión que autoriza o regula el citado artículo 117.3 lo es en vía de recurso administrativo y no, por tanto, como es el caso, cuando la Administración ha dictado la resolución que pone fin a la vía administrativa, de modo que la decisión que pudiera adoptarse al respecto por el órgano administrativo competente o el transcurso del plazo máximo para resolver y consecuente estimación por silencio de la solicitud, no pueden considerarse vinculantes para el órgano judicial que deba conocer del recurso contencioso-administrativo y de la solicitud de suspensión en esta vía, regida exclusivamente, por las previsiones contenidas en los artículos 129 a 136 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En tal sentido, la STS de 26 enero 2011 (cas. 1065/2010), con cita de diversos precedentes de la Sala y con referencia a la idéntica previsión del artículo 111.3 de la anterior Ley 30/1992, pone de manifiesto que "(...) el órgano judicial no queda vinculado por la suspensión producida durante la sustanciación del recurso administrativo como consecuencia de las previsiones del artículo 111.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sino que, por el contrario, los juzgados y tribunales, al resolver acerca de la suspensión de la ejecutividad de las disposiciones o actos impugnados en sede jurisdiccional, deben atenerse al régimen de medidas cautelares establecido en los artículos 129 a 136 de la Ley de esta Jurisdicción .

Según el planteamiento de la recurrente, que se resume en la automática prolongación de la suspensión de la ejecutividad obtenida en vía previa por el silencio de la Administración durante la tramitación del proceso en sede jurisdiccional, no sería necesario impetrar del juez o tribunal que conoce del pleito media cautelar alguna, pero, evidentemente, no es tal el sistema el establecido en nuestro ordenamiento jurídico, en el que, por más que se suspenda la ejecutividad del acto impugnado en vía previa como consecuencia de lo establecido en el artículo 111.3 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el interesado, al ejercitar la acción en sede jurisdiccional, debe pedir al órgano jurisdiccional competente la adopción de la correspondiente medida cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia, según establece el artículo 129.1 de la Ley de esta Jurisdicción , entre ellas, lógicamente, la suspensión de la ejecutividad del acto, a la que dicho órgano jurisdiccional puede acceder o no conforme a lo dispuesto en el artículo 130 de esta misma Ley , sin estar para ello vinculado por la suspensión que se hubiese producido en vía administrativa por el silencio de la Administración, que no se prolonga más allá del trámite de decisión del recurso administrativo interpuesto o, en el caso de deducirse recurso en sede jurisdiccional, hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la materia, que es lo previsto expresamente en el mentado artículo 111.3 y 4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".

En parecidos términos se pronuncia el más reciente ATS 8 junio 2022 (rec. 220/2022), en el que se destaca que el mismo hecho de solicitar la recurrente -como aquí ha acontecido- la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado en vía judicial es una actuación diametralmente opuesta a lo que luego pretende erigirse como un efecto suspensivo directo y perenne por la falta de resolución expresa del recurso de reposición.

La anterior interpretación viene, además, abonada por lo dispuesto en el apartado cuarto del mismo artículo 117 que, con referencia a los acuerdos expresos de suspensión, viene a establecer que: "La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud", efectos de los acuerdos expresos de suspensión que la doctrina jurisprudencial ha venido extendiendo a la suspensión automática a que se refiere ahora el artículo 117.3 y en el mismo sentido se ha pronunciado ya la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación a la normativa actualmente en vigor.

En el mismo sentido de ceñir los efectos positivos del silencio al momento del dictado de la resolución administrativa resolutoria del recurso y de excluir que el citado efecto suspensivo resulte vinculante para el órgano judicial a la hora de resolver sobre la medida cautelar solicitada por el recurrente en el proceso se ha pronunciado esta misma Sala y Sección en Sentencias de 20 de mayo de 2024 (Ap. 493/2024), 24 de septiembre de 2024 (Ap. 632/2023) y 31 de marzo de 2025 (Ap. 183/2025).

5º) En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva igualmente invocado por la peticionaria de la medida, como afirma el ATS 26 marzo 2025 (rec. 67/2025) "El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115/87, 7 de julio, 238/92, 17 diciembre, 148/93, 29 de abril) ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril)", ideas en las que inciden los AATS 20 noviembre 2024 (rec. 677/2024) y 4 diciembre 2024 (rec. 660/2024) que destacan que "Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956, cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990. Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

Esta clase de tutela, sin embargo y como también ha tenido ocasión de destacar la Sala Tercera del Tribunal Supremo, queda satisfecha cuando el tema de la suspensión ha sido sometido a la decisión de un órgano jurisdiccional pues, como afirma expresivamente la STS de 14 febrero 2000 (rec. 9447/1998), "Lo que no garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva es que el pronunciamiento sea favorable a la pretensión de suspensión que el interesado plantee".

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En un contrato de agencia la falta de preaviso no deriva necesariamente daño y no comporta la concesión automática de una indemnización por clientela y por falta de preaviso, salvo que sea un desistimiento unilateral sorpresivo o inopinado, sin ofrecer un suficiente margen de reacción a través de un prudente preaviso.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, de 9 de diciembre de 2020, nº 361/2020, rec. 55/2019, declara que en un contrato de agencia las indemnizaciones por clientela y por falta de preaviso no deriva necesariamente daño y no comporta la concesión automática de una indemnización salvo que sea un desistimiento unilateral sorpresivo o inopinado, sin ofrecer un suficiente margen de reacción a través de un prudente preaviso.

La AP en relación a la indemnización de daños por falta de preaviso, sostiene que de la resolución unilateral no deriva necesariamente daño y no comporta la concesión automática de una indemnización, pero un desistimiento unilateral sorpresivo o inopinado, sin ofrecer un suficiente margen de reacción a través de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo del derecho de denuncia que, si bien no obsta a la extinción del vínculo contractual, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios.

A) Introducción.

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 538/1999, de 12 de junio , ya estableció que el contrato de agencia viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 11 de julio de -2022, nº 560/2022, rec. 1858/2019, declara que, en un contrato de agencia, cuando se establecen una diversidad de servicios a prestar por el agente se deben incluir en el cálculo de la indemnización por clientela todos los conceptos retributivos que percibía como consecuencia del conjunto contractual de colaboración mercantil.

Y ello no solo porque el art. 28.3 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA) se refiere a remuneraciones y no únicamente a comisiones, sino porque la relación de colaboración mercantil entre las partes conllevaba la prestación por el agente de una multiplicidad de tareas que Vodafone abonaba conforme a un modelo retributivo unitario, que no puede intentar fraccionar en detrimento de los derechos del agente.

B) Resumen de antecedentes.

1.- Sostuvo el Sr. Damaso que en el mes de abril de 2004 inició una relación de agencia comercial con PORCINO DE TERUEL, S.A., a cambio de una comisión sobre las ventas realizadas en la zona de actuación de Cataluña y Baleares. En fecha 12 de diciembre de 2008, junto con su hermano Isidro, constituyeron la sociedad COMCOMFOODS, S.L. y pasó a facturar la retribución que percibía a través de la sociedad, siendo aceptado por la demandada. En enero de 2011 PORCINO DE TERUEL, S.A. procedió a escindir su actividad y la comercialización de carne fresca pasó a ser desarrollada a través de la sociedad demandada, subrogándose en el contrato de agencia. En enero de 2014 el hermano del actor decidió poner fin a la relación societaria y, desde entonces, continuó realizando sus servicios a la demandada como autónomo.

Sostuvo que la relación de agencia fue una sola, que se inició en el año 2004 y finalizó el 15 de diciembre de 2014, cuando recibió una llamada telefónica comunicándole la resolución del contrato con efectos inmediatos. Mediante burofax, recibido por la demandada el 16 de diciembre, la requirió para que le notificara la resolución por escrito. El 24 de diciembre la demandada le remitió dos burofaxes, uno dirigido al actor y el otro a COMCOMFOODS, S.L., justificando la resolución del contrato por no haber prestado consentimiento a la decisión unilateral de cambio de agente.

En su demanda reclamó el importe de 1.573,09 euros en concepto de comisiones adeudadas en el momento de la resolución contractual, más las que correspondan a las realizadas durante los días 1 a 15 de diciembre de 2014; una indemnización por clientela por importe de 26.250,02 euros y una indemnización por incumplimiento del plazo legal de preaviso por importe de 13.125,01 euros.

2.- La sociedad demandada opuso la falta de legitimación activa, al entender que la misma correspondía a la sociedad COMCOMFOODS, S.L., argumentando que mediante contrato de 3 de marzo de 2009 -ocultado en la demanda- se acordó la extinción del contrato de agencia del actor y se celebró uno nuevo con la mercantil indicada, estipulándose que el actor continuaría girando sus facturas de comisiones hasta el 31 de mayo de 2009, momento en el que su contrato de agencia quedaría finalizado y extinguido automáticamente a todos los efectos y sin necesidad de formalidad alguna, comprometiéndose ambas partes a nada pedirse ni reclamarse por las relaciones mantenidas.

Opuso que en la reclamación extrajudicial el actor reclamó la cantidad de 25.200,67 euros como indemnización por clientela y 12.600,34 euros por falta de preaviso, cantidades incrementadas a 26.250,02 y 13.125,01 euros respectivamente en la demanda sin causa justificada.

Respecto de la indemnización por clientela, sostuvo que los clientes han pasado de 16 a 4 y que las ventas han descendido, aportando un informe pericial realizado por el auditor contable Sr. Marcelino. También se opuso a la indemnización por falta de preaviso, al sostener que el actor nunca dio una razón convincente para el cambio de agente de COMCOMFOODS, S.L. a él a título personal.

3.- La sentencia de primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación de la parte actora, al apreciar una relación de agencia sin solución de continuidad desde abril de 2004 al 15 de diciembre de 2014, siendo la relación primero con el actor, posteriormente con COMCOFOODS y últimamente de nuevo con el actor al subrogarse en la posición de la sociedad.

Estima correcta la cantidad reclamada en concepto de indemnización por clientela por 26.250,02 euros, como importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años, así como la indemnización por falta de preaviso, en atención a la media del beneficio de los últimos cinco años, por importe de 13.125,01 euros. Estima también la suma reclamada en concepto de comisiones por importe de 1.573,09 euros, más las comisiones correspondientes al periodo del 1 al 15 de diciembre que se determinen en ejecución de sentencia, sin imponer costas al apreciar dudas de hecho respecto de la legitimación activa.

4.- CARNES DE TERUEL, S.A. apela la anterior resolución en base a las siguientes alegaciones: i) falta de legitimación activa del actor; ii) improcedencia de la indemnización por clientela; iii) improcedencia de la indemnización por incumplimiento de preaviso; iv) improcedencia de la condena al pago de las comisiones de 1 a 15 de diciembre de 2014 por vulnerar el art. 219.2 de la LEC.

5.- El Sr. Damaso se opuso al recurso e impugnó la sentencia en base a las siguientes alegaciones: i) deben imponerse a la demandada las costas de la primera instancia, y ii) deben cuantificarse en la sentencia, al constar debidamente acreditado, el importe de las comisiones por las ventas producidas en la primera quincena de diciembre de 2014.

C) Resolución del recurso de apelación.

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 538/1999, de 12 de junio , ya estableció que el contrato de agencia viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos.

Dichas notas concurren en el presente caso, estando suficiente acreditado que el Sr. Damaso inició en el mes de abril de 2004 una relación de agencia comercial con PORCINO DE TERUEL, S.A., si bien desde el contrato de 2 de marzo de 2009 (documento núm. 3 de la contestación) continuó realizando la misma función de agencia desde la sociedad COMCOMFOODS, S.L. (que había constituido con su hermano Isidro). En enero de 2011 la sociedad PORCINO DE TERUEL, S.A. procedió a escindir su actividad y la comercialización de carne fresca pasó a ser desarrollada a través de la sociedad demandada, CARNES DE TERUEL, S.A., subrogándose en el contrato de agencia, y, finalmente, como mínimo desde marzo de 2014, el actor continuó prestando sus servicios a la demandada como autónomo. Dicho cambio lo comunicó mediante correo electrónico, sin que exista constancia de objeción alguna por parte de la demandada, que aceptó la remisión de facturas como persona física hasta el mismo momento de la resolución del contrato el 15 de diciembre de 2014 (bloque documental núm. 14 de la demanda).

Aunque es cierto que el contrato de 2 de marzo de 2009 es silenciado en la demanda, consideramos que existió continuidad en la relación contractual, con independencia de las novaciones subjetivas operadas, y sin que el compromiso de ambas partes a nada pedirse ni reclamarse por las relaciones mantenidas tenga el efecto pretendido por el apelante, en cuanto lo cierto es que el Sr. Damaso nada reclama respecto del periodo inicial de la relación.

D) La indemnización por clientela.

Se sostiene en el recurso que el actor no tiene derecho a dicha indemnización por carecer de legitimación activa y por no haber aportado nuevos clientes ni incrementar las ventas. Estima, además, que no concurren circunstancias que permitan conceder el máximo indemnizatorio previsto en la ley.

El art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia establece con relación a la indemnización por clientela:

"1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior".

Con este derecho se trata de compensar económicamente al agente a quien se le extingue su contrato, sin concurrir alguno de los supuestos del artículo 30 LCA, y tiene su origen en la aportación o incremento de clientes que permitirá seguir beneficiándose a la empresa por la tarea llevada a cabo por dicho agente, sin contraprestación alguna para este comercial que ha desplegado una actividad de la que ya no se va a favorecer, y, en cambio, seguirá produciendo beneficios a la empresa.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los casos de extinción del contrato la compensación por clientela y la aplicación del artículo 28 no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo, sino que el demandante que pretenda la compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, de modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, aunque como dice la sentencia del TS de 6 de noviembre de 2012 : "no se impone al demandante una prueba plena de que el fabricante vaya a seguir aprovechándose de los clientes de la misma captados por aquel, pues también cabe un pronóstico razonable, desde el momento inmediatamente posterior a la finalización de la relación contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de la clientela y, por tanto, acerca de si es posible que el concedente continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma" .

Según resulta de la única prueba pericial aportada por la propia demandada, elaborada por el perito Sr. Marcelino, la mayor parte de las ventas y comisiones facturadas (84% del total) en el periodo de 5 años comprendido entre diciembre de 2009 y noviembre de 2014 se corresponden con las ventas a 5 clientes (APLICACIONES TECNICAS INSULARES, S.L., CARNS Y DELICES CAN PEP, S.L., EXTRAPERNIL, S.L., JOSEP MARÍA MITJANS, S.L. y JAMONES Y EMBUTIDOS LA BELLOTA, S.L.), incorporados a la cartera desde abril de 2010, aunque el bajo volumen de actividad mantenido en 2013 y 2014 ha finalizado la relación comercial con uno de ellos (JAMONES Y EMBUTIDOS LA BELLOTA, S.L.). Desde el 1 de diciembre de 2014 al 30 de junio de 2015 únicamente figuran contabilizadas operaciones de venta a 4 clientes de los que formaban la cartera comercial.

La parte actora cuantifica las comisiones en el periodo comprendido entre diciembre de 2009 y noviembre de 2014 en la suma de 131.250,08 euros, mientras que la demandada lo hace incluso en un importe superior, de 131.955,06 euros (página 5 del informe pericial). Las ventas se corresponden básicamente a 5 clientes aportados durante la vigencia del contrato con la parte actora y, según informó el perito, entre enero a junio de 2015 las ventas a dichos clientes se han superado, estando acreditado entonces el beneficio para la sociedad.

Por todo ello se estima correcta la suma de 26.250,02 euros reclamada en la demanda (aunque difiera ligeramente de la reclamación extrajudicial) y concedida en la sentencia, al corresponderse con el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años.

E) La indemnización por falta de preaviso.

1º) Se argumenta en el motivo que el preaviso resultaba improcedente dada la situación irregular del actor, que facturaba en su nombre en lugar de COMCOMFOODS, S.L., verdadero agente.

Ya hemos dicho que consideramos acreditada la relación de contrato de agencia desde el año 2004 y el artículo 25 de la LCA impone el respeto de un plazo de "preaviso" para la extinción, mediante denuncia unilateral, del contrato de agencia celebrado por tiempo indefinido. Y, a falta de pacto que lo amplíe, fija dicho plazo en un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses, mientras que el art. 29 dispone que "el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente".

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013 (nº 569/2013, rec. 1176/2011), dictada en un supuesto de contrato de distribución, indica que la jurisprudencia ha considerado el preaviso una exigencia de la buena fe con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles y que los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CCC.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 ha vuelto a abordar el problema de las consecuencias indemnizatorias de la denuncia unilateral efectuada por el empresario sin atender a los plazos de preaviso. Sin separarse de la doctrina sentada en ocasiones anteriores, nos recuerda que la resolución unilateral sin preaviso no deriva necesariamente daño y no comporta la concesión automática de una indemnización, pero un desistimiento unilateral sorpresivo o inopinado, sin ofrecer un suficiente margen de reacción a través de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo del derecho de denuncia que, si bien no obsta a la extinción del vínculo contractual, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios.

Los perjuicios indemnizables derivados del incumplimiento del plazo de preaviso no quedan reducidos al daño emergente, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo del régimen general dispuesto por el Código Civil para el resarcimiento de los daños contractuales, siendo un criterio razonable tener en cuenta el beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia y proyectarlo sobre los meses que habría continuado el contrato desde el preaviso de haberse realizado éste de conformidad con la Ley.

Es lógico pensar que, si hubiera existido un preaviso de seis meses, durante ese tiempo, mientras reorientaba su actividad comercial, el agente hubiera podido continuar con las ventas de productos y obtener el beneficio que solía conseguir con ello. Este beneficio, a la vista del que había obtenido durante los últimos cinco años, se muestra verosímil. De tal forma que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años de contrato, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato, es una manera razonable de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso.

Por todo ello confirmaremos también la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia y reclamada en la demanda, aunque difiera ligeramente de la reclamada extrajudicialmente.

2º) Las comisiones del mes de noviembre de 2014 y del 1 al 15 de diciembre de 2014, ambos incluidos.

En consonancia con lo hasta aquí expuesto respecto de la legitimación activa, resulta evidente que el actor tiene derecho al cobro de las comisiones por las ventas realizadas hasta el día 15 de diciembre, fecha en la que tiene lugar la extinción de la relación contractual.

Sostiene el Sr. Damaso que deben cuantificarse en la sentencia, al constar debidamente acreditado con la documental aportada durante el curso del procedimiento, el importe de las comisiones por las ventas producidas en la primera quincena de diciembre de 2014, sin necesidad de diferir dicho trámite a la fase de ejecución de sentencia conforme al art. 219 de la LEC, dado que el párrafo segundo de dicho precepto contempla expresamente que se establezca el importe exacto de la cantidad.

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En el contrato de agencia, cuando se establecen una diversidad de servicios a prestar por el agente se deben incluir en el cálculo de la indemnización por clientela todos los conceptos retributivos que percibía como consecuencia del conjunto contractual de colaboración mercantil.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 11 de julio de -2022, nº 560/2022, rec. 1858/2019, declara que, en un contrato de agencia, cuando se establecen una diversidad de servicios a prestar por el agente se deben incluir en el cálculo de la indemnización por clientela todos los conceptos retributivos que percibía como consecuencia del conjunto contractual de colaboración mercantil.

Es decir, la totalidad de las cantidades percibidas por el agente por el desempeño de su actividad (lo que el Supremo denomina "conjunto retributivo").

Y ello no solo porque el art. 28.3 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA) se refiere a remuneraciones y no únicamente a comisiones, sino porque la relación de colaboración mercantil entre las partes conllevaba la prestación por el agente de una multiplicidad de tareas que Vodafone abonaba conforme a un modelo retributivo unitario, que no puede intentar fraccionar en detrimento de los derechos del agente.

A) Establece el artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, respecto a la indemnización por clientela:

“1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior”.

B) Conceptos incluibles a efectos de la indemnización por clientela.

1º) Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 28.3 de la Ley de Contrato de Agencia (LCA) y para acreditar el interés casacional invoca las sentencias de esta sala 953/1999, de 17 de noviembre y 20/2015, de 3 de junio.

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente considera, resumidamente, que la exclusión de los conceptos de servicio postventa, programa de renovación de tecnología, programa de desarrollo de la actividad comercial y programa de desarrollo de infraestructura como base del cálculo de la indemnización por clientela contraría las bases que el indicado precepto establece para dicho tipo de indemnización.

2.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 11 LCA e invoca para justificar el interés casacional las mismas sentencias 953/1999, de 17 de noviembre y 20/2015, de 3 de junio.

Al desarrollar el motivo, la parte reitera que la exclusión de tales conceptos vulnera el concepto de remuneración contenido en el mencionado art. 11 LCA.

3.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción del art 9.2 d) LCA, con oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en la indicada sentencia 20/2015, de 3 de junio.

En el desarrollo del motivo, la recurrente argumenta, resumidamente, que el servicio postventa incluía una remuneración por servicios prestados por el agente, que no puede ser excluida a efectos del cálculo de la indemnización por clientela.

4.- El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 11 y 28.3 LCA, y reitera lo alegado en los motivos primero y segundo, si bien en vez de citar como infringidas algunas sentencias de esta sala, pone de manifiesto la contradicción entre distintas sentencias de Audiencias Provinciales.

5.- Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alegó la inadmisibilidad de los motivos, por considerar que alteraban la base fáctica de la sentencia objeto de recurso y la parte recurrente no justificaba el interés casacional.

Estas objeciones no pueden ser atendidas. El recurso de casación no pretende una nueva valoración de hechos, sino que, de modo algo reiterativo, plantea una cuestión jurídica de orden sustantivo: cuáles son los conceptos remuneratorios que deben tenerse en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por clientela. Y en cuanto al interés casacional, el recurso cumple los requisitos formales, en tanto que identifica las normas sustantivas que considera infringidas, y la jurisprudencia que estima contradicha. Caso distinto es que dicha cita sea correcta o acertada, pero ello no atañe a la admisibilidad, sino a la viabilidad del recurso.

2º) Decisión de la Sala:

1.- Las cuestiones jurídicas planteadas en este recurso de casación han sido ya tratadas y resueltas por esta sala en las sentencias del TS nº 505/2019 y STS nº 506/2019, ambas de 1 de octubre, y STS nº 528/2020, de 14 de octubre, dictadas en asuntos relativos a contratos de agencia suscritos por Vodafone.

En ellas concluimos que cuando se establecen una diversidad de servicios a prestar por el agente no pueden tomarse en consideración para el cálculo de la indemnización por clientela únicamente las comisiones -fijas o porcentuales- propiamente dichas, sino que por "remuneración", en el sentido del art. 11 LCA, debe entenderse la totalidad de las cantidades percibidas por el agente por el desempeño de su actividad (lo que en esas resoluciones denominamos "conjunto retributivo").

2.- Y ello no solo porque el art. 28.3 LCA se refiere a remuneraciones y no únicamente a comisiones, sino porque la relación de colaboración mercantil entre las partes conllevaba la prestación por el agente de una multiplicidad de tareas que Vodafone abonaba conforme a un modelo retributivo unitario, que no puede intentar fraccionar en detrimento de los derechos del agente. Si el agente estaba obligado contractualmente a prestar su colaboración en una serie de programas de comercialización (servicio postventa, programa de renovación de tecnología, programa de desarrollo de la actividad comercial y programa de desarrollo de infraestructura) y percibía por ello unas determinadas retribuciones, las mismas forman parte del conjunto retributivo. En particular, en la sentencia 506/2019, de 1 de octubre, confirmamos que las llamadas ayudas o incentivos eran comisiones por servicios post venta.

3.- Como consecuencia de lo cual, el recurso de casación debe ser estimado.

C) Consecuencias de la estimación del recurso de casación.

1.- La estimación del recurso de casación conlleva que deba estimarse el recurso de apelación, a fin de incluir en el cálculo de la indemnización por clientela todos los conceptos retributivos que la demandante percibía como consecuencia del conjunto contractual de colaboración mercantil celebrado entre las partes.

2.- En su virtud, la condena a Vodafone en concepto de indemnización por clientela queda fijada en la suma de 668.798,29 euros, correspondiente a la media de las retribuciones del agente en los últimos cinco años (abril 2007 a marzo 2012), a tenor del informe del perito judicial, que se ajusta plenamente, en cuanto a los conceptos incluidos y excluidos, a la jurisprudencia de esta sala y a lo previsto en el art. 28.3 LCA.

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En un contrato de agencia, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela deben tenerse en cuenta en vez de las comisiones percibidas por el agente los beneficios netos obtenidos por el distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 13 de junio de 2023, nº 944/2023, rec. 5713/2019, declara que, en un contrato de agencia, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela deben tenerse en cuenta en vez de las comisiones percibidas por el agente los beneficios netos obtenidos por el distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos.

De la definición contenida en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA) y su interpretación jurisprudencial, puede definirse el contrato de agencia como aquel en virtud del cual una persona, física o jurídica, se obliga a promover el negocio por cuenta de otra, de manera estable, continuada e independiente, a cambio de una remuneración.

A) Resumen de antecedentes.

1.- Desde el año 2002, la sociedad Caseware Idea INC (en adelante, Caseware) y la compañía mercantil Safe Consulting Group S.L. (en adelante, Safe) mantuvieron una relación de colaboración mercantil por la que Safe comercializaría en España licencias de software de Caseware.

2.- El 1 de junio de 2009, las partes formalizaron por escrito un contrato, denominado Memorando de entendimiento, con una duración de cinco años prorrogables. Transcurrido dicho plazo, el contrato no se prorrogó, por desavenencias entre las partes.

En el documento, las partes se denominan licenciante (Caseware) y distribuidor (Safe).

3.- Safe formuló una demanda contra Caseware, en la que, al partir de que la relación jurídica entre las partes era un contrato de agencia, solicitó que se condenara a la demandada a indemnizarla conforme a lo previsto en el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia (LCA), por el trasvase directo de clientes y el beneficio reportado, además de los daños y perjuicios causados por la conducta obstruccionista desplegada por la demandada en los últimos meses del contrato (corte a los accesos, eliminación de la web de su dirección como distribuidor, pérdida de ventas y de prestigio, etc.). En su virtud, solicitó que se condenara a Caseware al pago de 199.705,72 €, desglosada en los siguientes conceptos: a) indemnización por clientela (162.429,72 €); b) lucro cesante (18.138 €); c) daños morales (18.138 €).

4.- Caseware se opuso a la demanda por las siguientes y resumidas alegaciones: (i) el contrato que ligaba a las partes no era de agencia, sino de distribución, porque Safe asumía un riesgo al comprar las licencias para después venderlas a los clientes, por lo que Caseware le facturaba descontando previamente el beneficio o margen comercial en concepto de comisión; (ii) no hubo incumplimiento alguno por parte de Caseware, sino al contrario, fue Safe quien no aportaba los planes de marketing anuales, no alcanzaba la facturación mínima y se retrasaba en los pagos; (iii) fue Safe quien no contestó a las comunicaciones reiteradas de Caseware tendentes a prorrogar la relación comercial y el contrato se extinguió simplemente por el transcurso de los cinco años previstos en el mismo, sin que tenga derecho la demandante a ninguna indemnización por ese hecho.

5.- Asimismo, Caseware formuló reconvención, en la que solicitó el importe adeudado por determinadas facturas que no fueron liquidadas por Safe tras la finalización del contrato, concretamente por un importe de 101.763,81 €, más 12.021,22 dólares USA. Las facturas referidas no se presentaron con la demanda reconvencional, sino en el acto de audiencia previa.

6.- Safe se opuso a la reconvención, alegó que si no contestó a la petición para prorrogar el contrato fue porque se le exigía por la contraparte que previamente retirase unas acciones legales que tenía entabladas en Brasil contra una de las empresas del grupo Caseware y con uno de los distribuidores de aquel país, y que ella cumplió en todo momento con sus obligaciones comerciales.

Con respecto a la cantidad reclamada, alegó que no se justificaba documentalmente su cuantía y subsidiariamente alegó compensación de deuda.

7.- En la audiencia previa, Caseware aportó las facturas en que basaba su pretensión reconvencional. A lo que se opuso Safe alegando su extemporaneidad y la falta de liquidez, así como que las facturas estaban emitidas por Caseware International INC y no por la reconviniente Caseware Idea INC.

8.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y la reconvención, por considerar, resumidamente, respecto de la demanda, que la relación entre las partes consistía en un contrato mixto de distribución/agencia, y que aunque teóricamente procedieran las indemnizaciones solicitadas, no se había justificado su cuantía, aparte de que la reclamación debía haberse calculado conforme a las comisiones netas, es decir deducidos los gastos, y no sobre los importes brutos; y en cuanto a la reconvención, porque las facturas eran posteriores a su fecha de interposición.

9.- Recurrida en apelación la sentencia por ambas partes, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de Safe y desestimó el de Caseware. Como consecuencia de lo cual, estimó en parte la demanda, desestimó la reconvención y condenó a Caseware a abonar a Safe 163.429,72 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

La Audiencia Provincial consideró que no era preciso calificar el contrato como de distribución o de agencia, puesto que la jurisprudencia también admite la indemnización por clientela en los contratos de distribución mediante una aplicación analógica del art. 28 LCA, y en este caso el contrato participa de ambas figuras. Asimismo, consideró acreditado que la concedente se había aprovechado del fondo de comercio generado por la actividad de la distribuidora durante los doce años de ventas de licencias y concretamente, durante los últimos cinco años que duró su vínculo, por lo que la simple finalización del contrato tras la expiración de su duración determinada no era óbice para rechazar la pretensión, por lo que concedió la indemnización por clientela en la cuantía solicitada (la media de las comisiones de los últimos cinco años). Finalmente, rechazó los importes reclamados por lucro cesante y daños morales, al confirmar la falta de legitimación activa ya que las facturas se emitieron por la sede central de Canadá y contra una mercantil con sede en Argentina.

B) Calificación jurídica del contrato.

1º) Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1 LCA y los arts. 1281 y 1282 CC y la oposición a la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias del TS nº 424/1997, de 21 de mayo, STS nº 380/1984, de 13 de junio, y STS nº 1315/2002, de 31 de diciembre, por no calificar la sentencia recurrida el contrato litigioso como contrato de distribución, cuando resultaba imprescindible su calificación jurídica para poder cuantificar la indemnización por clientela.

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente insiste en que la relación comercial que mantenían las partes debe ser calificada como un contrato de distribución, porque así se deduce de la actividad comercial que desarrollaba Safe. De manera que la sentencia recurrida, al prescindir de esa calificación, se opone a la jurisprudencia que obliga a la calificación del contrato como presupuesto necesario para determinar cuál deba ser la normativa que le resulte aplicable. Tal y como ocurre en este caso, en que la calificación del contrato como de distribución o de agencia determina el modo de cálculo de la indemnización por clientela.

2.- El segundo motivo de casación la infracción del art. 1 LCA y la oposición a la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS nº 424/1997, de 21 de mayo, STS nº 380/1984, de 13 de junio, y STS nº 1315/2002, de 31 de diciembre, al no calificar la sentencia recurrida el contrato objeto de la litis como contrato de distribución, pese a ser imprescindible su calificación jurídica al efecto de cuantificar la indemnización por clientela.

Al desarrollar el motivo, la parte recurrente argumenta, sintéticamente, que, en contra de lo afirmado en la sentencia recurrida, no es irrelevante la calificación del contrato como de agencia o de distribución, porque aunque la jurisprudencia admite que en ambas modalidades contractuales pueda ser procedente la indemnización por clientela , para su cálculo los parámetros son distintos, puesto que en el contrato de agencia rige el criterio del margen bruto, mientras que en el de distribución se aplica el criterio del margen neto.

2º) EL contrato celebrado entre las partes (Memorando de entendimiento) encaja en un contrato de distribución comercial.

1.- De la definición contenida en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA) y su interpretación jurisprudencial, puede definirse el contrato de agencia como aquel en virtud del cual una persona, física o jurídica, se obliga a promover el negocio por cuenta de otra, de manera estable, continuada e independiente, a cambio de una remuneración.

Por su parte, el contrato de distribución, que carece de una regulación legal específica en nuestra legislación, puede ser definido como el contrato en virtud del cual un profesional o empresario independiente pone su estructura y red comercial a disposición de otro empresario o fabricante para distribuir sus productos, durante un plazo de tiempo, con o sin la exclusividad para revenderlos (Sentencia del TS nº 428/1999, de 17 de mayo, STS nº 795/2008, de 22 de julio, y las que en ellas se citan).

2.- De estas definiciones se desprende, como explicó la sentencia del TS de 10 de julio de 2006 (recurso 4158/1999, ECLI:ES:TS:2006:4203), que, en el contrato de agencia, el agente actúa en nombre del empresario promoviendo sus productos y a cambio recibe una remuneración, mientras que, en el contrato de distribución, el distribuidor compra y revende los productos del fabricante o empresario y actúa en nombre propio, asumiendo el riesgo de las operaciones emprendidas.

3.- La calificación como una u otra modalidad de contrato de colaboración mercantil o empresarial es relevante, por cuanto si bien la jurisprudencia de esta sala considera aplicable la indemnización por clientela del art. 28 LCA a los contratos de distribución, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por dicho precepto, el modo de cálculo de la indemnización no es el mismo, porque el distribuidor no percibe una remuneración, sino que su beneficio lo obtiene a través del margen comercial que aplica en la reventa de los productos. 

Lo que llevó en su momento a esta sala a plantearse si la indemnización debía tomar como base el margen bruto (es decir, la diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa), o el margen neto (esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos e impuestos).

En tal sentido, la sentencia del TS nº 317/2017, de 19 de mayo, con cita de otras previas, declaró:

"Ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el citado art. 28 LCA, pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor [en consonancia con la STS 296/2007, de 21 de marzo], esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público [en consonancia con la STS nº 346/2009, de 20 de mayo]. Cuyo importe tendrá el carácter de máximo".

4.- Como consecuencia de ello, la Audiencia Provincial debería haber calificado expresamente el contrato como de agencia o distribución, o si considerase que tenía rasgos mixtos, determinar cuáles eran más relevantes o prominentes de una u otra figura, a fin de realizar el cálculo de la indemnización por clientela mediante uno u otro de los sistemas de liquidación antes indicados.

5.- En el contrato celebrado entre las partes (Memorando de entendimiento), aparte de que se utiliza expresamente el término distribuidor para definir la intervención de Safe, se establecen unas condiciones que van más allá de la mera promoción comercial, propia del contrato de agencia, puesto que el distribuidor se compromete a vender, facturar, aplicar los precios mínimos establecidos por el concedente y prestar asistencia post venta a los clientes; lo que encaja en un contrato de distribución comercial tal y como lo hemos definido.

C) Cálculo de la indemnización por clientela.

1º) Planteamiento:

1.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción del art. 28.3 LCA y la oposición a la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS nº 356/2016, de 30 de mayo, STS  nº 137/2017, de 1 de marzo, y STS nº 317/2017, de 19 de mayo.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida no aplica el criterio del beneficio neto a la hora de calcular el importe de la indemnización por clientela y condena a Caseware al pago de una indemnización por clientela cuyo importe fue calculado sobre la base del margen bruto percibido por ésta, como si se tratara de un contrato de agencia y pese a haber dejado indeterminada la calificación del contrato. Reitera que esta sala tiene declarado que para calcular la indemnización por clientela correspondiente al distribuidor se debe aplicar el criterio orientador establecido en el art. 28 LCA, pero calculado sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente.

2º) Decisión de la Sala:

1.- Ya hemos adelantado que, como señalaron las sentencias del TS nº 39/2010, de 22 de febrero, STS nº 404/2015, de 9 de julio, y STS nº 356/2016, de 30 de mayo, la aplicación analógica de las normas sobre resolución unilateral del contrato de agencia al contrato de distribución no es absoluta, sino que debe tener en cuenta las particularidades propias de este contrato. Por ello, declaramos:

"No pueden aplicarse automáticamente al cálculo de la indemnización por clientela las reglas que se entienden infringidas y que se centran en la determinación del sistema de remuneración del agente, contenido en el Art. 11 de la citada ley, en el que se prevé o bien una remuneración fija o bien una comisión, puesto que nada de ello concurre en el contrato de distribución. Como afirma la sentencia del TS de 22 junio 2007, este tipo de indemnización en los contratos que ahora nos ocupan "constituye una verdadera laguna en la regulación de la extinción de las relaciones de concesión mercantil", que debe resolverse integrando la voluntad de las partes, pero que en el caso de que no exista, "el operador jurídico carece de una respuesta explícita que ha de buscar en último término por medio de la analogía". Dicha sentencia viene a entender que la remuneración en el contrato de distribución vendría constituida por la diferencia del precio de compra y el precio de reventa, que retribuye la concreta operación, dejando aparte el problema del valor de la cartera de clientes que no es objeto de este recurso".

2.- Del mismo modo, las sentencias del TS nº 356/2106, de 30 de mayo, STS nº 137/2017, de 1 de marzo y STS nº 317/2017, de 19 de mayo (que tomaron como antecedentes las sentencias TS nº 296/2007, de 21 de marzo, y STS nº 346/2009, de 20 de mayo) concluyeron que en el contrato de distribución, para establecer la cuantía de la indemnización por clientela, ha de utilizarse como criterio orientador el establecido en el art. 28 LCA, pero calculado, en vez de sobre las comisiones percibidas por el agente, sobre los beneficios netos obtenidos por el distribuidor, esto es, el porcentaje de beneficio que le queda al distribuidor una vez descontados los gastos y los impuestos, y no sobre el margen comercial, que es la diferencia entre el precio de adquisición de las mercancías al proveedor y el precio de venta al público.

3.- En la medida en que la sentencia recurrida se aparta de dicho criterio jurisprudencial, este motivo de casación debe seguir la misma suerte estimatoria que los anteriores.

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