El fideicomiso de residuo es aquella disposición sucesoria por la que el testador dispensa al fiduciario de la obligación de conservación y, consecuentemente, del deber de transmisión de todos o parte de los bienes fideicomitidos.

 

A) El fideicomiso de residuo.

La sustitución fideicomisaria implica que el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa.

El fideicomiso de residuo es una modalidad de sustitución fideicomisaria en la que el fiduciario tiene facultades de disposición y únicamente transmite al fideicomisario (heredero o legatario) el «residuo», es decir, los bienes (y/o el producto) que no hubiera dispuesto a lo largo de su vida, dispensándole en todo o en parte de la obligación de conservar y entregar la herencia.

El fideicomiso de residuo es aquella disposición sucesoria por la que el testador dispensa al fiduciario de la obligación de conservación y, consecuentemente, del deber de transmisión de todos o parte de los bienes fideicomitidos (Sentencia del TS de 25-4-1983).

La consecuencia del fideicomiso de residuo es que el fideicomisario solamente tendrá derecho a percibir los bienes no afectados por dicha disposición sucesoria, consecuentemente, tendrá derecho «al residuo» de la herencia.

Siguiendo lo establecido en los artículos 781 y 782 del Código Civil:

“Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador”.

“Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes”.

Para que los llamamientos a la sustitución fideicomisaria sean válidos, siguiendo el artículo 783 del CC:

“El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa”.

El artículo 784 del Código Civil establece que:

"El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario.

El derecho de aquél pasará a sus herederos".

El fideicomiso de residuo al ser una modalidad de la sustitución fideicomisaria, se puede clasificar en dos tipos:

Según la extensión de las facultades del fiduciario pueden ser:

Simples, cuando el poder dispositivo del fiduciario comprende únicamente actos inter vivos.

Preventivos de residuo, cuando el fiduciario tiene un poder de disposición ilimitado que incluye, tanto los actos inter vivos, como los actos mortis causa.

Y, según la extensión del residuo, existen dos fideicomisos:

Fideicomiso en caso de quedar bienes hereditarios. El testador o fideicomitente faculta al fiduciario para que pueda disponer de los bienes sin ningún límite, de tal manera que los fideicomisarios sólo recibirán en su día lo que quede.

Fideicomiso de los bienes hereditarios restantes. En este caso, el testador establece que algo ha de quedar, de manera que el fideicomisario tenga derecho a recibir un mínimo de los bienes.

B) La jurisprudencia distingue dos tipos de fideicomiso de residuo:

1. El denominado «si queda algo». Disposición sucesoria por la que el causante nombra heredero con facultad expresa de libre disposición, tanto por actos inter vivos, como mortis causa de sus bienes, añadiendo que, a la muerte de este, los bienes de que no hubiera dispuesto recaerán en los instituidos herederos fideicomisarios (TS de 6-2-2002).

En este supuesto, el testador actúa como árbitro del devenir sucesorio de sus bienes, determina el posibilismo transmisivo del fiduciario, que podrá limitarse a actos inter vivos, o ampliar la capacidad transmisiva a actos mortis causa (TS de 6-2-2002).

Las disposiciones del fiduciario por actos inter vivos son admitidas sin mayores formalidades como una consecuencia natural de la voluntad sucesoria del testador. La jurisprudencia admite la validez de las transmisiones realizadas a título gratuito, siempre que hayan sido expresamente autorizadas por el testador (TS de 12-2-2002).

in embargo, para que el fiduciario pueda disponer mortis causa deberá hacerlo constar expresamente, mencionándolo en la disposición sucesoria del causante (TS de 2-12-66; y STS de 21-11-56).

Con la modalidad de fideicomiso de «si queda algo», los llamamientos de los sustitutos son ciertos desde la muerte del testador ya que a nada están condicionados, ni siquiera a su personal existencia, desde el momento en que tienen designados sus propios sustitutos; y lo único incierto es la cuantía de lo que han de heredar, si es que queda algo -a diferencia de lo que sucede en el fideicomiso-, que solo podrá saberse en el momento del fallecimiento del fiduciario único, que es justo lo que indujo a la jurisprudencia a declarar que hasta entonces los fideicomisarios tienen una simple expectativa a adquirir el concepto de heredero, que se perfecciona cuando dicho fallecimiento tiene lugar.

2. La denominada fórmula «de aquello que debe quedar».

Disposición sucesoria por la que el causante nombra heredero con facultad expresa de libre disposición sobre una parte concreta de la herencia, dejando reservados determinados bienes para el fideicomisario, que recibirá, cuando menos, los bienes a los que el causante hubiera privado del derecho de disposición (TS de 6-2-2002).

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, de 12 de diciembre de 2018, nº 534/2018, rec. 364/2018, declara que, en los fideicomisos de residuo, se otorgan a la fiduciaria grandes facultades comprensivos tanto de disposición por actos inter vivos como de disposiciones mortis causa como recoge el testamento.

Pues la interpretación del testamento viene presidida por la regla de la preponderancia de la voluntad real del testador.

1º) La Sentencia de instancia estimó la demanda formulada por doña Violeta y declaró la existencia de un fideicomiso de residuo "si aliquid supererit " en la cláusula sexta del testamento otorgado por don Florencio, con facultad de la fiduciaria para disponer de los bienes heredados únicamente por actos "inter vivos". Y, en consecuencia, declaró que la expresada demandante es la heredera fideicomisaria de don Florencio en todos aquellos bienes a los que, por cualquier concepto, fue llamada la fiduciaria doña Elvira y que quedaren a la fecha del fallecimiento de la misma sin haber dispuesto de ellos, por carecer la fiduciaria de la facultad de disposición "mortis causa".

2º) La estipulación sexta del testamento otorgado por don Florencio el 11 de febrero de 2002 ante el notario don José Antonio Beramendi tenía el siguiente tenor: "En cuanto a lo que se llame por cualquier concepto a su nieta Elvira, si ésta premuere o si falleciere sin hijos y sin haber dispuesto, por cualquier concepto de los bienes heredados, éstos se heredarán por la hija del testador Violeta o en su defecto por su hijo Maximino ".

3º) Para resolver la controversia ha de partirse del criterio jurisprudencial que proclama en desarrollo del art. 675 del Código Civil que la interpretación del testamento viene presidida por la regla de la preponderancia de la voluntad real del testador, del que se desprende que el resultado final de la interpretación debe de ser la fijación de la voluntad querida por el testador. "Dicha fijación o averiguación, por lo demás, debe proyectarse en el plano de la declaración formal testamentaria que realiza el testador, y no el marco subjetivo de la interpretación de meras intenciones que pudiera encerrar su voluntad interna" (STS de 20 de julio de 2012). Igualmente, como argumenta la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo (Sentencias de 7 de noviembre de 2008 y 13 de mayo de 2010 ) viene estableciendo, sobre el punto de discrepancia que nos ocupa, que ha de ser expresa la facultad de disposición mortis causa, regla interpretativa que plasmada en el apdo. 2 del art. 426-53 del Código Civil de Cataluña: "la facultad de disponer a título gratuito, que debe establecerse de forma expresa, se entiende que se atribuye para hacerlo solo por actos entre vivos y comprende también la de disponer a título oneroso". Como señala en la sentencia de dos de septiembre de 1987, "...En ningún momento se puede hablar en este caso de una sustitución preventiva de residuo, pues para ello hubiera sido preciso la autorización expresa del testador para disponer por actos mortis causa".

Se traslada el debate a la proyección de la anterior doctrina al caso enjuiciado para determinar si la estipulación testamentaria autorizaba al fiduciario para disponer de los bienes por actos mortis causa. No ignora esta Sala que el Tribunal Supremo ha valorado expresiones genéricas, dentro de aquella exigencia de autorización expresa, como no abarcadoras de los actos "mortis causa". No obstante ello, en el caso presente la estipulación estudiada, en el contexto del conjunto de las que integran el testamento otorgado por el causante, utiliza la repetición de la expresión "por cualquier concepto" para poner énfasis en la gran amplitud de facultades de disposición que se otorgaban a la fiduciaria, que ha de entenderse comprensiva tanto de los actos inter vivos, como las disposiciones mortis causa, con la prevención de que en supuesto de que no hubiera dispuesto de los bienes le sustituiría la hija del causante.

Al reducirse el debate entre los litigantes al punto estudiado, el razonamiento anterior conduce a la estimación del recurso y a la desestimación de la demanda.

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El Tribunal Supremo no considera aplicable por analogía al contrato de alimentos las previsiones del contrato de renta vitalicia del artículo 1804 del Código Civil.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19 de febrero de 2025, nº 276/2025, rec. 6313/2019, desestima el recurso y no considera aplicable por analogía al contrato de alimentos las previsiones del contrato de renta vitalicia.

Salvo que se pruebe la actuación dolosa de la contraparte, por el conocimiento cierto de la inminencia de la muerte del cedente no cabe considerar, de modo análogo a lo previsto para la renta vitalicia, que el contrato de alimentos no sea aleatorio. Y ello, porque, aunque el fallecimiento de la cedente fuera un acontecimiento cierto, era incierto en el cuándo, y ahí reside la aleatoriedad.

Además, debe advertirse que, aun en el caso de que se probara ese conocimiento del fallecimiento inminente, no habría que acudir a una improcedente aplicación analógica del art. 1804 CC, sino que el contrato de alimentos sería nulo por falta de causa, conforme a los arts. 1261.3º y 1275 del Código Civil.

1º) Contrato de alimentos.

Conforme al artículo 1791 del Código civil, el contrato de alimentos es aquel por el que "una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos".

Esta definición viene a coincidir con la que, antes de la regulación del contrato de alimentos en el Código civil, venían ofreciendo la doctrina y la jurisprudencia sobre el "vitalicio", contrato atípico en el ámbito del Derecho estatal -aunque no, como he señalado, en el del Derecho Civil de Galicia-, que solía celebrarse por personas de avanzada edad para asegurarse asistencia y cuidados durante sus últimos años de vida.

El contrato de alimentos obliga a una persona a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a otra, mientras viva. Lo anterior, a cambio de que ésta le trasmita cualquier clase de bienes y/o derechos. Por ejemplo, un piso, acciones, o una cantidad de dinero que ambas partes acuerden. De esta forma, el alimentista se asegura recibir los cuidados que requiera, si no tiene parientes o éstos no le atienden. Y el alimentante, una contraprestación por los cuidados que preste. Estamos ante un contrato que convendrá formalizar ante notario, si los bienes que se transmiten a cambio de los alimentos son inscribibles en el registro.

El incumplimiento de la obligación de alimentos dará derecho al alimentista a optar entre exigir el cumplimiento, o la resolución del contrato. Así, en ambos casos se aplicarán las reglas generales de las obligaciones recíprocas. De este modo, si el alimentista opta por la resolución, deberá el alimentante restituir de inmediato los bienes que recibió por el contrato.

2º) Resumen de antecedentes.

1.- El 20 de marzo de 2012, se otorgó una escritura notarial de cesión de la nuda propiedad de dos fincas: un piso en Sanlúcar de Barrameda y un local en Sevilla.

Compareció en calidad de cedente D. Genaro, como representante con representación otorgada por un poder notarial de la propietaria, su madre, Dña. Inmaculada. Y como cesionario compareció el propio D. Genaro, amparado en que en el poder se autorizaba expresamente cualquier hipótesis de autocontratación.

2.- En la escritura constaba que la nuda propiedad de los bienes cedidos se valoraba en 155.517,69 euros, que quedarían satisfechos «con las atenciones recibidas, hasta la fecha, por parte de la cedente, por cuenta y cargo de la parte cesionaria, así como por las atenciones futuras que a dicha cedente se le dispensasen por el mismo cesionario en los términos y con la amplitud que luego se dirá».

Constaba, igualmente, que el día anterior el cesionario había entregado a su madre dos mil euros, así como que se comprometía expresamente a «atender en todas sus necesidades a Dña. Inmaculada, tanto en la salud como en la enfermedad, dando fiel y puntual cumplimiento de prestar alimentos y con la precisión que se determina por el Código Civil en su artículo 142».

3.- Dña. Inmaculada falleció el 22 de marzo de 2012 (dos días después del otorgamiento de la escritura de cesión de la nuda propiedad).

4.- D. Mario (hijo de la cedente y hermano del cesionario) formuló una demanda contra D. Genaro en la que solicitaba la nulidad del contrato de 20 de marzo de 2012. En lo que ahora interesa, fundó su pretensión en la falta de aleatoriedad del contrato, en los términos del art. 1804 CC, al haber fallecido la cedente dos días después de su celebración.

5.- Previa oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Calificó el contrato como contrato de alimentos y consideró que reunía los requisitos de aleatoriedad y onerosidad exigibles para dicha figura jurídica.

6.- El recurso de apelación del demandante fue desestimado por la Audiencia Provincial. En lo que ahora interesa, argumentó que el contrato era oneroso, que no constaba que se otorgara en peligro de muerte de la cedente y que la proximidad del fallecimiento posterior entraba en su naturaleza aleatoria.

3º) Recurso de casación. Planteamiento.

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción del art. 1804 CC.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, de manera resumida, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta sala el anteriormente llamado contrato de vitalicio participa del contrato de renta vitalicia, pues si bien se diferencian en la indeterminación de la cuantía, concurren en ambos las notas de onerosidad y aleatoriedad. Y en este caso, el fallecimiento de la cedente en el plazo de dos días desde la celebración del contrato excluye su aleatoriedad, conforme al art. 1804 CC.

4º) Decisión de la sala. La aleatoriedad como elemento esencial del contrato de alimentos.

1.- La relación jurídica litigiosa se corresponde con lo que doctrina y jurisprudencia habían dado en llamar contrato de vitalicio y, tras la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, se denomina contrato de alimentos (Capítulo II, del Título XII, del Libro IV del Código Civil) y se regula en los arts. 1791 a 1797 CC.

El art. 1791 CC dispone:

«Por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos».

2.- Al interpretar la regulación legal de este contrato (por ejemplo, sentencia del TS nº 115/2022, de 15 de febrero), hemos declarado que se trata de un contrato consensual, sinalagmático, oneroso y aleatorio.

Las obligaciones de las partes son recíprocas (asistencia/cesión de bienes) y la onerosidad distingue este negocio jurídico de la donación, por lo que se requiere que la contraprestación a la que se obliga el cesionario se conciba por las partes como contraprestación o correspectivo de la cesión de bienes, e impide a los herederos forzosos del cedente invocar la vulneración o el fraude de sus derechos.

El contenido de la prestación del cesionario, de acuerdo con lo pactado en cada caso, enlaza con el fundamento del contrato de alimentos, que es cubrir las necesidades, no necesariamente económicas, del cedente de los bienes (de «vivienda, manutención y asistencia de todo tipo», en la dicción del art. 1791 CC). Así resulta de la exposición de motivos de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, que introdujo la vigente regulación, cuando proclama:

«Se introduce dentro del título XII del libro IV del Código Civil, dedicado a los contratos aleatorios, una regulación sucinta pero suficiente de los alimentos convencionales, es decir, de la obligación alimenticia surgida del pacto y no de la ley, a diferencia de los alimentos entre parientes regulados por los artículos 142 y siguientes de dicho cuerpo legal.

»La regulación de este contrato, frecuentemente celebrado en la práctica y examinado en ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, amplía las posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vitalicia para atender a las necesidades económicas de las personas con discapacidad y, en general, de las personas con dependencia, como los ancianos, y permite a las partes que celebren el contrato cuantificar la obligación del alimentante en función de las necesidades vitales del alimentista».

3.- Dada la función típica asistencial del contrato de alimentos, debe atenderse no solo a la situación de necesidad económica o la insuficiencia de recursos para subsistir, características de las obligaciones legales de alimentos, sino de una manera más amplia a la necesidad de recibir cuidados y atenciones personales (materiales, afectivas y morales). Este posible contenido personal y asistencial del contrato de alimentos debe ser tenido en cuenta a la hora de ponderar en cada caso, en atención a las circunstancias concurrentes, la existencia de una razonable proporción entre las prestaciones asistenciales asumidas por el alimentante y el valor de los bienes cedidos por el alimentista (nuevamente, sentencia 115/2022, de 15 de febrero). Esta necesidad más allá de lo puramente económico es un presupuesto de la existencia del contrato de alimentos tal como está configurado legalmente.

4.- También hemos resaltado que la requerida onerosidad del contrato no puede prescindir de la característica de la aleatoriedad, habida cuenta que el propio legislador ha configurado este contrato dentro de los contratos aleatorios. En concreto, el alcance de la prestación del cesionario alimentante está en función del incierto momento del fallecimiento del cedente alimentista y de sus necesidades, por lo que sin ese factor de aleatoriedad (lo que estará en función, en cada caso, de datos como la edad o estado de salud del cedente) falta uno de los elementos esenciales del contrato de alimentos.

5.- Sobre estas bases legales, la controversia casacional reside en la efectiva aleatoriedad del contrato, habida cuenta que la cedente/alimentista falleció a los dos días de su celebración. Las sentencias de ambas instancias han considerado que dicha circunstancia no afectó al carácter aleatorio del negocio jurídico, por cuanto no consta que la contraparte conociera la inminencia del fallecimiento cuando suscribió la escritura pública y lo ocurrido entraba dentro del factor de incertidumbre que tiene cualquier contrato aleatorio. Mientras que el demandante invoca la aplicación analógica del art. 1804 CC, previsto para el contrato de renta vitalicia, que establece:

«Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento, o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte dentro de los veinte días siguientes a aquella fecha».

6.- Las sentencias invocadas por el recurrente para justificar la aplicación analógica del art. 1804 CC al contrato de alimentos no resultan directamente aplicables al caso, puesto que se referían a situaciones anteriores a la Ley 41/2003, en las que el denominado contrato de vitalicio era atípico y de configuración jurisprudencial. Por el contrario, cuando el legislador de 2003 reguló ex novo el contrato de alimentos, tuvo ocasión de introducir una previsión similar a la del art. 1804 CC y no lo hizo, por lo que no cabe considerar que exista una laguna legal que requiera la aplicación analógica de una norma prevista para otra modalidad contractual.

Además, en la sentencia del TS nº 159/2019, de 14 de marzo, citada por la sentencia recurrida, ya advertimos que el contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos es un contrato autónomo que se diferencia claramente del contrato de renta vitalicia, dado que en el contrato de alimentos la prestación alimenticia es indeterminada en su cuantía, puesto que está en función de las necesidades del alimentista, mientras que en la renta vitalicia la pensión o renta consiste en una cantidad fija en dinero o en especie; y, además, el contrato de alimentos tiene por objeto tanto prestaciones de dar como de hacer (proporcionar vivienda manutención y asistencia de todo tipo), mientras que el de renta vitalicia solo tiene por objeto una prestación de dar.

7.- Junto con estas consideraciones de orden conceptual y sistemático, la doctrina mayoritaria considera inaplicable el art. 1804 CC al contrato de alimentos por varias razones: (i) el carácter excepcional de dicha norma, que contiene una presunción iure ex de iure que requiere su interpretación restrictiva; (ii) la aleatoriedad no solo reside en la expectativa de vida del alimentista, sino también en el valor de la prestación del alimentante; (iii) la mayoría de las personas que celebran estos contratos de alimentos son de avanzada edad y con necesidades especiales, por lo que en su aleatoriedad está tanto la posibilidad de un fallecimiento próximo como la prestación por el alimentante de una asistencia prolongada e incluso especializada y costosa; (iv) por tanto, si únicamente se tuviera en cuenta el factor de la proximidad del fallecimiento, sin tener en cuenta la hipótesis del agravamiento de las circunstancias con el consiguiente sobrecoste, se desnaturalizaría el contrato de alimentos.

En consecuencia, salvo que se pruebe la actuación dolosa de la contraparte, por el conocimiento cierto de la inminencia de la muerte del cedente (que aquí ha sido descartada en la instancia y fue el supuesto de hecho sobre el que se basó la sentencia 767/1998, de 28 de julio), no cabe considerar, de modo análogo a lo previsto en el art. 1804 CC para la renta vitalicia, que el contrato de alimentos no sea aleatorio. Y ello, porque, aunque el fallecimiento de la cedente fuera un acontecimiento cierto, era incierto en el cuándo, y ahí reside la aleatoriedad (art. 1790 CC).

8.- Además, debe advertirse que, aun en el caso de que se probara ese conocimiento del fallecimiento inminente, no habría que acudir a una improcedente aplicación analógica del art. 1804 CC, sino que el contrato de alimentos sería nulo por falta de causa, conforme a los arts. 1261.3º y 1275 del Código Civil. 

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El art. 34 de la LH requiere no solo la adquisición a título oneroso y de buena fe, sino también que se trate de una adquisición derivativa fundada en un título adquisitivo válido, así como que el bien o derecho conste previamente inscrito a favor del transmitente.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 5 de marzo de 2025, nº 333/2025, rec. 6806/2019, declara que el art. 34 de la LH, proclama el principio de la fe pública registral, y requiere no solo la adquisición a título oneroso y de buena fe, sino también que se trate de una adquisición derivativa fundada en un título adquisitivo válido, así como que el bien o derecho conste previamente inscrito a favor del transmitente, y que, según el contenido del propio registro, esté legitimado para transmitir.

1º) Breves consideraciones sobre la protección que brinda el art. 34 LH.

El artículo 34 de la Ley Hipotecaria establece el principio de fe pública registral, que garantiza la seguridad y certeza jurídica de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad.

Según este artículo, el tercero que adquiera a título oneroso un derecho de una persona que aparezca con facultades para transmitirlo en el Registro, será mantenido en su adquisición una vez que haya inscrito su derecho, incluso si después se anula o resuelve el del otorgante por causas que no consten en el Registro.

El Artículo 34 de la LH garantiza que el tercero adquirente mantenga su derecho sobre el bien, incluso ante la nulidad o resolución de la adquisición original, siempre que cumpla con los requisitos de buena fe y título oneroso. Esto significa que el derecho del tercero prevalece, consolidando su posición jurídica y económica.

Mantenimiento de la adquisición en caso de anulaciones o resoluciones. Los casos en los que el derecho del tercero se mantiene incluyen situaciones donde se descubra una nulidad en el título del transmisor posterior a la compra. La protección se ofrece siempre y cuando no haya evidencia de mala fe por parte del tercero.

La presunción de buena fe es un pilar central del Artículo 34. Esta presunción puede ser refutada solo con evidencia probada que demuestre que el adquirente tenía conocimiento de la inexactitud registral. Para ello, son necesarias pruebas sólidas y contundentes, ya que la carga de la prueba recae en quien alegue la mala fe.

Dice el artículo 34 de la Ley Hipotecaria:

“El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente”.

La jurisprudencia delimita, por ejemplo, en la STS 424/2011, de 21 de junio, cuya doctrina reproduce la ulterior STS 261/2016, de 20 de abril, el ámbito tuitivo del art. 34 de la LH, de la forma siguiente:

“El artículo 34 LH contempla los supuestos de adquisiciones a non domino [de quien no es dueño] a favor de los terceros adquirentes de buena fe que cumplan los requisitos exigidos en el mismo (adquisición onerosa de persona que aparezca como titular registral con facultades para transmitir y que, a su vez, inscriba su derecho). La norma establece la protección del tercero hipotecario justificada (STS de 8 de octubre de 2008) por la necesidad de reforzar la confianza en el Registro y en la realidad de la que este se hace eco, garantizando a todos los que adquieren derechos inscritos llevados por esa confianza que van a ser mantenidos en la titularidad de los mismos, una vez consten inscritos a su favor, al margen de las vicisitudes que pudieran afectar al título del transmitente que no tengan reflejo registral, sin que, por tanto, su titularidad inscrita pueda verse atacada por acciones fundadas en una determinada realidad extrarregistral ajena al contenido del Registro inmediatamente anterior a su adquisición.

Acerca de quién debe merecer la consideración de tercero hipotecario, la STS del Pleno de 5 de marzo de 2007, RC n.º 5299/1999, precisa que es tercero en el campo del derecho hipotecario el adquirente al que, por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran.

Lo relevante de la doctrina establecida por cita sentencia del Pleno es que se sienta como regla que el artículo 34 LH ampara las adquisiciones a non domino [de quien no es dueño] porque salva el defecto de titularidad o poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparece con facultades para transmitir la finca. En el mismo sentido las SSTS de 16 marzo 2007, 20 marzo 2007, 7 y 10 octubre 2007, 5 mayo 2008 y 8 octubre 2008, 20 noviembre 2008, 6 marzo 2009 y 23 abril 2010”.

En definitiva, el art. 34 de la LH, que proclama el principio de la fe pública registral, requiere no solo la adquisición a título oneroso y de buena fe, sino también que se trate de una adquisición derivativa fundada en un título adquisitivo válido, así como que el bien o derecho conste previamente inscrito a favor del transmitente, y que, según el contenido del propio registro, esté legitimado para transmitir.

2º) La necesaria armonización entre los arts. 32 y 34 de la LH.

En efecto, el precitado art. 34 LH es necesario conjugarlo con lo dispuesto en el art. 32 de la precitada disposición general, que norma que:

«La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes».

Por consiguiente, conforme a dicho precepto, para que opere el art. 34 de la LH y, por lo tanto, entre en juego la protección jurídica que dispensa, es preciso que el negocio jurídico de adquisición derivativa del tercero sea válido; puesto que la inscripción no tiene las virtudes mágicas o milagrosas de convertir lo nulo en válido o eficaz, sanando sus defectos que, desde luego, no quedan convalidados por la buena fe del adquirente. O, dicho de otra manera, la inscripción registral por el demandado no hace el negocio concertado de mejor o peor condición que la ostentada antes de su acceso al registro mediante su oportuna inscripción.

En concordancia con lo expuesto, dentro de las causas de rectificación del registro contempladas en el art. 40 de la LH, susceptibles de llevarse a efecto a instancia del titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, figura en su apartado d): «cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente», y que precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial, como es el caso que nos ocupa.

La jurisprudencia ha explicitado el recíproco ámbito de actuación de los arts. 33 y 34 LH, y de esta manera ha proclamado que, con el fin de despejar dudas sobre el alcance de la aplicación del art. 34 LH, es preciso recordar que resulta protegido por la fe pública quien es tercero respecto del título de adquisición nulo y que adquiere de manera válida de un titular registral que lo fue en virtud de un acto nulo (Sentencia del TS nº 139/2017, de 1 de marzo; STS nº 208/2020, de 29 de mayo y STS nº 1064/2024, de 23 de julio, entre otras); por lo tanto, para que opere la protección al tercero de buena fe se requiere «como requisito objetivo que su acto de adquisición, válido y a título oneroso, sea realizado con el titular registral como disponente y que a su vez el tercero inscriba su adquisición» (STS nº 621/2024, de 8 de mayo); pero es que, en el presente caso, el acto de adquisición llevado a efecto por el recurrente Sr. Hugo es radicalmente nulo por la ausencia del requisito del consentimiento necesario para la existencia de todo contrato como proclama el art. 1261.1º del CC.

En este sentido, la STS nº 406/1989, de 23 de mayo, señala que:

«Si el acto adquisitivo del tercero es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatória, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoye en el contenido jurídico del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero; pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca».

Dicha doctrina se ratifica en la posterior STS nº 636/1996, de 25 de julio, al disponer:

«Asimismo, la sentencia de 17 de octubre de 1989 proclama que "para que el artículo 34 sea aplicable debe ser válido el acto adquisitivo del tercero o protegido. Si fuera nulo, se aplicaría el artículo 33 de la propia Ley Hipotecaria, y la declaración de nulidad afectaría al adquirente como parte que es en el acto inválido. El artículo 34 sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio. El artículo 34 es una excepción al anterior artículo 33, tal como resulta de su propia finalidad, así como de su primitiva formulación en la Ley Hipotecaria de 1961 (sic) y de su colocación sistemática en la Ley actual"; en idéntico sentido se pronuncia la sentencia de 8 de marzo de 1993, que también recoge las dos anteriormente transcritas. La expresada doctrina jurisprudencial ha de llevarnos a la ineludible conclusión de que el codemandado, aquí recurrente, D. Teodoro , no tiene la condición de tercero hipotecario, al haber la sentencia aquí recurrida, como al principio se dijo, declarado inexistente e ineficaz el contrato (instrumentado en la escritura pública de 21 de Junio de 1988) por el que D. Ángel Jesús manifestó venderle los inmuebles litigiosos (el piso y la plaza de aparcamiento), todo lo cual ha de comportar el inexorable fenecimiento de este motivo cuarto».

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El Tribunal Supremo declara que es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 4 de marzo de 2025, nº 220/2025, rec. 4230/2024, declara que no es posible convertir en funcionario de carrera o en personal fijo equiparable al personal temporal de la Administración, incluso en casos de nombramientos temporales abusivos, sin que se sigan los procesos selectivos legalmente establecidos para acceder a dicha condición.

Sin embargo, quienes hayan sido objeto de este abuso y puedan demostrar perjuicios derivados de la situación, tendrán derecho a una indemnización proporcional al daño sufrido o en la cuantía que determine el legislador.

El Tribunal Supremo entiende que la apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan para cubrir necesidades no permanentes o estructurales y es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos.

El afectado por el abuso, de ser cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice y quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el legislador.

A) Antecedentes.

La representación procesal de doña Antonieta, recurre en casación la sentencia de 19 de febrero de 2023, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el recurso contencioso-administrativo n.º 77/2023.

En ese procedimiento se impugnó la resolución de 11 de octubre de 2022 que acordó el cese de doña Antonieta en el puesto de trabajo de Técnico Facultativo Superior (Psicología), correspondiente a la Sección de Protección de la Infancia de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Ávila, ello con fecha de efectos económicos y administrativos del 11 de octubre de 2022. El cese fue acordado como consecuencia de haber sido adjudicado el puesto de trabajo a la persona que lo obtuvo a través de un procedimiento de ingreso debidamente convocado y resuelto.

1.- La recurrente fue nombrada funcionaria interina con ocasión de vacante el día 22 de septiembre de 2015 para desempeño del puesto de trabajo objeto del cese, contemplándose como causa de cese la prevista en el artículo 15.4.a) de la Ley de Función Pública de Castilla y León 7/2015, de 24 de mayo: "Cuando el puesto de trabajo sea provisto por funcionarios por cualquiera de las modalidades legalmente previstas."

2.- En la demanda se alegaba que el cese de la demandante es nulo por las siguientes causas: (i) porque el puesto de trabajo que ocupó debió ser provisto por el procedimiento de concurso de méritos previsto en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, por lo que vulneraron sus disposiciones adicionales sexta y octava; (ii) porque la Oferta Pública de Empleo de Estabilización había caducado ya que la entrada en vigor de la citada Ley 20/2021 debió provocar la revisión de la Oferta Pública de Empleo de Estabilización para garantizar una aplicación equitativa y no discriminatoria de la citada Ley 20/2021; (iii) porque el cese no sanciona el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida por la Administración demandada con la demandante, con vulneración de las cláusulas cuarta y quinta de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio.

3.- La sentencia ahora impugnada afirma que el cese no incurre en nulidad pues se acordó por la concurrencia de una causa legalmente prevista, declarando la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

No obstante, considera que ha existido un abuso en la temporalidad del nombramiento en razón a que el puesto ha sido desempeñado interinamente durante siete años, sin existir justificación alguna y sin que la Administración hubiera convocado el correspondiente proceso de ingreso hasta pasado seis años.

Analiza luego la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre las consecuencias que pudiera tener esa situación de abuso, tanto en lo relativo a la posibilidad de adquisición de la condición de funcionario fijo o en situación asimilable, como a la procedencia de indemnización por daños, y rechaza ambas cuestiones.

B) Objeto de la litis.

Por auto dictado el 17 de julio de 2024 por la Sección Primera de esta Sala se acordó admitir a trámite el recurso de casación declarando que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten, en principio, en determinar:

"(i) Si para apreciar la existencia de utilización abusiva en los nombramientos de funcionarios interinos que sean sancionables, es suficiente un criterio temporal de prolongación en la interinidad;

(ii) En caso de reconocerse la existencia de abuso, si cabe la asimilación de la solicitud de nombramiento como funcionario fijo o equiparable como medida adecuada al Derecho nacional para sancionar el abuso en la temporalidad;

(iii) Y, en el caso de que no fuera posible la asimilación como funcionario fijo o equiparable, si cabe el reconocimiento de indemnización penalizadora por la existencia de abuso en la contratación de empleados temporales y, en caso de respuesta afirmativa, cuáles serían los parámetros a tener en consideración a la hora de determinarla."

Este auto identificaba como preceptos que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, la Directiva 1999/70/CE, en particular, sus cláusulas, 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo marco que incorpora, y los artículos 10.3 y 63 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.

En su argumentación se decía:

"La cuestión que, en principio, presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es confirmar, matizar, precisar o revisar la jurisprudencia existente en virtud de la reciente perspectiva de la jurisprudencia comunitaria, a efectos de que se pronuncie sobre la prevención y sanción de los abusos temporales en la contratación temporal , y si resulta conforme a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice.

Si bien esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala entre otras, en las sentencias del TS de 28 de mayo y 21 de julio de 2020, respectivamente, correspondientes a los recursos de casación núms. 5801/2017 y 102/2018, conviene examinar la cuestión bajo el prisma del reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio 2024 (C-331/22 y C-332/22), por si hubiera existido alguna variación en la jurisprudencia europea a lo resuelto hasta ahora en los precedentes; asimismo, y aunque pertenece a otro orden jurisdiccional, al social, procede reseñar que el TJUE dictó a su vez la sentencia de 22 de febrero de 2024 (asuntos C-59/22, C-110/22 y C-159/22)."

C) Valoración jurídica.

Consideramos que el recurso de casación debe ser desestimado.

Lo primero que hay que poner de manifiesto es que la recurrente no discute la legalidad de un cese declarada por la sentencia que recurre. Solamente cuestiona aquella parte de la sentencia que, tras apreciar la concurrencia de una situación de abuso de temporalidad, rechaza el derecho a ser nombrado funcionario de carrera o funcionario fijo indefinido o, subsidiariamente, a ser indemnizado, todo ello en razón a tenerse por víctima del señalado abuso.

Circunscrita en estos términos la controversia, debemos desestimar el recurso de casación de la Sra. Antonieta pues la sentencia que impugna no ha incurrido en las infracciones que le reprocha su escrito de interposición.

De ningún modo cabe reconocer el derecho a ser nombrada funcionaria de carrera ni empleada público fijo y tampoco el de ser indemnizada. Sobre pretensiones de esta naturaleza nos hemos pronunciado en sentencia del TS nº 197/2025, de 25 de febrero, dictada en el recurso de casación n.º 4336/2024, desestimado con las razones que, a continuación, reproducimos:

«Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre los criterios que permiten apreciar abuso en la utilización por parte de la Administración de nombramientos temporales. En último extremo, se puede decir que son abusivos cuando con ellos se quieren atender necesidades de carácter estructural en lugar de a las de naturaleza circunstancial para las que han sido previstos por la ley. Así, hay abuso en los nombramientos temporales que se mantienen o reiteran a lo largo de los años para desempeñar el mismo puesto vacante sin que se proceda a su convocatoria para su provisión por funcionario de carrera, o en los de concatenación de sucesivos nombramientos para el mismo puesto o para distintos puestos de semejante contenido. Naturalmente, la determinación del abuso requiere del examen de las circunstancias singulares a fin de establecer que, efectivamente, se ha recurrido de manera reiterada a personal temporal para atender necesidades permanentes [Sentencias del TS n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018); n.º 1451/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 7459/2018); n.º 1450/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6676/2018); n.º 1449/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6674/2018); y sucesivas].

Del mismo modo, hemos reconocido el derecho del personal temporal cesado a ser repuesto hasta que la vacante que desempeñaba sea cubierta por un funcionario público mediante los correspondientes procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo o hasta que se amortice [Sentencias del TS n.º 1425/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 785/2017) y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1305/2017); y sucesivas]. Reconocimiento éste que no se predica para aquellos casos en que, como en el presente, el cese se ha declarado conforme a Derecho.

Y, sobre la indemnización de los perjuicios que puedan haber sufrido quienes hayan sido objeto de nombramientos temporales abusivos, de un lado, hemos recordado que nuestro ordenamiento jurídico no conoce la figura de las indemnizaciones de carácter punitivo que, si bien existe en algunas legislaciones, no es propia de las que se inscriben, como la española, en el llamado sistema continental. Y, de otro, hemos dicho que las pretensiones de resarcimiento por esta causa deben apoyarse en la justificación de los perjuicios efectivamente sufridos [Sentencias del TS n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018) y posteriores, antes citadas]. Naturalmente, la cuantía de la indemnización en las ocasiones en que se considere procedente habrá de corresponderse con la entidad de los daños de toda naturaleza sufridos y que sean imputables al abuso. O, de ser el caso, en la medida en que establezca el legislador.

Desde estas premisas, y a la vista de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, así como de los preceptos que, en consonancia con ellos, dedican el Estatuto Básico del Empleado Público, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y demás disposiciones generales sobre el empleo público, a regular la adquisición de la condición de funcionario público de carrera, se impone sin ningún género de dudas la desestimación del recurso de casación porque la sentencia de la Sala de Albacete, lejos de incurrir en infracción alguna, es plenamente conforme al ordenamiento jurídico.

Lo es porque nuestro Derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función. Conviene resaltar, en este sentido, que estos procedimientos poseen unas características que les distinguen de los que se observan en el ámbito privado, del mismo modo que difiere el régimen estatutario de los empleados públicos del que es propio de los trabajadores del sector privado. De ahí que no sean comparables como pretende la recurrente, improcedencia de comparabilidad que también afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024.

Por tanto, se da el supuesto por ella admitido que justifica el rechazo de pretensiones como la de la Sra. Penélope. Conviene reparar al respecto que en ella no se dice que la conversión en funcionario de carrera o equiparable sea una medida exigida por la cláusula quinta del Acuerdo Marco, sino que puede serlo, pero siempre que no se oponga a ella el Derecho nacional.

E importa destacar que, en el caso de España, el impedimento que advertimos no es de mera legalidad sino de constitucionalidad.

En efecto, admitir la conversión pretendida supondría, no ya una decisión contra legem, sino contra Constitutionem. Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas. En consecuencia, debemos mantener la jurisprudencia sentada al respecto, pues, como acabamos de decir, no contraría la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.»

Estos argumentos son plenamente aplicables aquí y, según hemos dicho, conducen a la desestimación del recurso de casación.

D) Conclusión.

Al igual que hemos hecho en esa sentencia del TS nº 197/2025, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento precedente, las respuestas a las cuestiones planteadas por el auto de admisión han de ser las siguientes: 

(i) la apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan para cubrir necesidades no permanentes o estructurales;

(ii) es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos;

(iii) el afectado por el abuso, de ser cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice;

(iv) quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el legislador.

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La realización de algún trabajo esporádico, sin estar dada de alta en la seguridad, y el alta durante 90 días, no excluyen la procedencia de la compensación por el trabajo de la exesposa en favor de la familia cuando concurran los requisitos para ello.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 31 de octubre de 2024, nº 1439/2024, rec. 7715/2023, considera que la realización de algún trabajo esporádico, sin estar dada de alta en la seguridad, y el alta durante 90 días, no excluyen la procedencia de la compensación por el trabajo de la exesposa en favor de la familia cuando concurran los requisitos para ello.

Con la adquisición de la vivienda familiar la esposa ya ha recibido una compensación patrimonial durante el matrimonio y no procede fijar, en el momento de la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes, una nueva compensación.

1º) Establece el artículo 1438 del Código Civil:

“Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

La STS nº 658 de 11 de diciembre de 2019 hace una recopilación exhaustiva de la doctrina jurisprudencial del TS respecto del carácter y los requisitos de la indemnización prevista en el precitado artículo.

En ella se dice que "En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC.

El trabajo para la casa sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

2º) Objeto de la litis.

El recurrente en casación impugna la fijación de una compensación por el trabajo para la casa y, subsidiariamente, su cuantía en un caso en el que al divorciarse no discuten que el matrimonio se rigió inicialmente por el régimen de sociedad de gananciales y luego por el régimen de separación de bienes, si bien durante esta última época adquirieron conjuntamente la vivienda familiar por mitades e iguales partes indivisas, en parte con ahorros comunes y en parte con dinero del recurrente.

Son antecedentes necesarios, tal como constan en las actuaciones, los siguientes.

La Sra. Aurora y el Sr. Carlos José contrajeron matrimonio el 22 de octubre de 1987. En las adquisiciones que realizan conjuntamente después de casados se hace constar que su régimen económico matrimonial es el de comunicación foral. De ese matrimonio nacieron dos hijos nacidos en 1998 y 1999.

El matrimonio se separa por sentencia judicial de fecha 14 de septiembre de 2001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Barakaldo. Tras la reconciliación de los esposos, el juzgado dicta auto de fecha 3 de abril de 2003 por el que deja sin efectos la separación decretada, así como todos sus efectos a excepción de la separación de bienes, conforme a lo prevenido en el art. 1433 CC, y sin perjuicio de que los cónyuges puedan acordar en capitulaciones que vuelva a regir las mismas reglas que antes de la separación (art. 1444 CC).

El 19 de abril de 2022, la Sra. Aurora interpone demanda de divorcio contra el Sr. Carlos José. Por lo que ahora interesa, en su demanda de divorcio la Sra. Aurora solicitó 45 000 euros en concepto de compensación por el trabajo, según alegaba:

Atendiendo a la duración del matrimonio, 19 años (desde reconciliación en 2003 y de 35 años desde primeras nupcias, 1987) y la dedicación en exclusiva a la familia y hogar desde 1987, ..., que ha sido la única que se ha encargado del cuidado de los hijos durante mañana y tarde y de mantener en estado óptimo la vivienda, así como encargarse de las labores propias del hogar e incluso más allá según conversaciones de whatsapp aportadas, sin participación alguna en tales labores por parte del demandado ni recibir compensación económica alguna por tales trabajos domésticos, ni mensual, ya que el régimen bajo el que se contrajo el matrimonio es el de separación de bienes y la totalidad de los fondos está bajo el control del demandado".

En cuanto a la cantidad solicitada de 45 000 €, argumentó que era: "acorde a la capacidad económica del demandado que dispone según lo acreditado, de más de 70 000 € en dinero y que, si atendemos a los 19 años de matrimonio en régimen de separación de bienes, cada año, con sus doce meses, no llega siquiera a 200 € mensuales de compensación, muy por debajo del IPREM, indicador al que se suele estar en este tipo de casos, que se sitúa en torno a 579,02 €".

3º) El 10 de noviembre de 2022, el juzgado dicta sentencia por la que atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar hasta el 5 de julio de 2024, seguida de un uso alternativo anual hasta la división, establece a su favor una pensión compensatoria de 500 euros mensuales sin límite temporal y rechaza la procedencia de la compensación solicitada al amparo del art. 1438 CC. 7

Sobre esta última cuestión razona la sentencia del juzgado: "... al no haber una dedicación exclusiva de la esposa al trabajo para la casa, que conforme a lo expuesto ha de entenderse referida a la totalidad de la vida matrimonial y no solo al tiempo que ha estado vigente el régimen de separación de bienes, pues es un hecho reconocido y acreditado por la testifical practicada, que durante la vida matrimonial trabajo, aún por escasas horas semanales y sin estar dada de alta en la SS, como empleada doméstica.

"Pero lo más relevante es que, durante la vida matrimonial, y en todo caso desde el 22 de octubre de 1987, hasta la separación el 14 de septiembre de 2001, participó en los ingresos del esposo con los que se adquirió un patrimonio común pendiente de división, consistente en la vivienda familiar, adquirida sin cargas en el año 2003, tras la reconciliación. Resulta así que, por un lado, la esposa no ha tenido una dedicación absolutamente exclusiva y excluyente al hogar durante la vida matrimonial y además y, sobre todo, aunque se cambió el inicial régimen ganancial al de separación, la esposa ya ha recibido una compensación patrimonial durante el matrimonio, con la adquisición de la vivienda familiar".

4º) Recurso de apelación.

La Sra. Aurora interpone un recurso de apelación en el que solicita un incremento de la pensión compensatoria, así como el reconocimiento de la compensación por el trabajo para el hogar. En su recurso de apelación alega que son compatibles pensión compensatoria e indemnización del art. 1438 CC, que su dedicación al hogar familiar ha sido prácticamente exclusiva y excluyente porque el trabajo fuera del mismo fue durante un breve periodo de tiempo y tan solo dos horas diarias, que no realizó ningún trabajo desde 2012, y que en algún caso no era un trabajo remunerado, sino en atención a una relación cuasi familiar, sin que el marido contribuyera en modo alguno al cuidado de los hijos ni al trabajo del hogar familiar. También alega que no es cierto que de hecho funcionaran como una sociedad de gananciales, lo que a su juicio quedaba demostrado por el hecho de que el demandado hubiera retirado unilateralmente dinero de las cuentas comunes alegando que procedía de sus padres, y que a efectos del cálculo de la pensión del art. 1438 CC es indiferente el origen del patrimonio y que lo cierto es que el demandado tenía en su poder más de 70 000 euros.

El Sr. Carlos José se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación íntegra de la sentencia del juzgado. Respecto de la petición de compensación por el trabajo para la casa rebate las alegaciones de la demandante señalando que conforme al régimen de gananciales el dinero procedente de una herencia es privativo, al igual que el percibido por indemnizaciones por daños personales, por lo que no se oponía a que de hecho actuaran como si se rigieran conforme a ese régimen el que hubiera retirado tales ingresos, que eran privativos, de las cuentas comunes. Reiteró que todos los ingresos del trabajo los había destinado a comprar las viviendas que rehabilitaban y vendían, a las necesidades de la familia, y a comprar y mejorar la propia vivienda actual, que era común.

La Audiencia Provincial desestima el recurso en el extremo referido a la elevación de la pensión compensatoria atendiendo a los ingresos del esposo y a que se le ha atribuido a la esposa el uso de la vivienda por un tiempo suficiente hasta que se venda y obtenga los ingresos correspondientes. La Audiencia, en cambio, estima el otro motivo del recurso referido a la solicitud de la compensación del art. 1438 CC y reconoce a la exesposa una indemnización por importe de 45 000 euros.

Sobre la compensación por el trabajo del hogar el razonamiento de la Audiencia es el siguiente:

“Es factible la compatibilidad entre pensión compensatoria e indemnización del art. 1438 del CC, como dijimos en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 1534/2019, de 26 junio, rec. 1061/2019, ECLI:ES: APBI:2019:2620. La sentencia recurrida no apoya su rechazo a fijar esta indemnización por tal incompatibilidad, sino en el hecho de que la dedicación al hogar no fue plena y en que parte de la duración de la relación matrimonial estuvo regida por un régimen de gananciales que ha permitido formar patrimonio común relevante, en particular a través de la adquisición de la vivienda familiar, de modo que ya hay compensación.

"En cuanto a que se retiró el dinero de cuentas bancarias comunes, dicha circunstancia, de haberse producido, dará lugar suponiendo que no fuera consecuencia de la disolución del régimen de gananciales en 2001, a los respectivos créditos que procedan en liquidación del régimen económico matrimonial, pero no contribuyen a llenar los requisitos del art. 1438 CC, que se basa en que la contribución a las cargas del matrimonio de uno de sus integrantes se verifica a través de "el trabajo para la casa".

"20.- Respecto a la valoración de la prueba, el matrimonio entre 1987 y septiembre de 2001 se rige por régimen de gananciales (sic). Entonces hay separación que acarrea la disolución de los gananciales, de modo que opera el sistema de separación de bienes incluso tras la reconciliación en abril de 2003, hasta la sentencia de divorcio en noviembre de 2022, más de veinte años. Durante ese tiempo, por mucho que se reconozca algún trabajo esporádico, la dedicación al hogar de la apelante resulta indiscutible: la ratifican los hijos, la reconoce el apelado, aunque se afirme que hacía otros trabajos, y lo corroboran los testigos. Los trabajos fuera de casa sólo dieron lugar a 90 días de cotización a la Seguridad Social, y aunque no se declararan, fueron excepcionales y limitados en el tiempo. En cambio, la dedicación al hogar se ha acreditado durante más de dos décadas. Los hijos habían nacido en 1989 y 1999, como acreditan los certificados de nacimiento aportados con la demanda, de modo que, en 2001, al producirse la separación, tenían 12 y 2 años, de suerte que durante bastante tiempo esa dedicación al hogar ha supuesto, además, la crianza de los hijos comunes.

"21.- Si tomamos en cuenta el periodo comprendido entre abril de 2003 y noviembre de 2022 resultan 19 años (228 meses) y 7 meses, es decir, 235 meses. La apelada reclama 45.000 euros de compensación, que supone un importe de poco más de 191 euros al mes. Incluso si hubiera habido trabajo parcial fuera del hogar, tal cifra es bien modesta. Responde a las exigencias del art. 1438 CC y de la jurisprudencia, pues dice la STS 18/2022, de 13 enero, rec. 2040/2021, ECLI:ES:TS:2022:31, citando otras, "...el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen...". Por ello el recurso se acoge y se concederá la indemnización solicitada".

5º) Recurso de casación.

1.- El recurso de casación interpuesto por el Sr. Carlos José denuncia la infracción del art. 1438 CC e impugna la procedencia de la indemnización y, subsidiariamente, su cuantía.

Reiterando lo que ha venido argumentando en la instancia, el recurrente alega que la dedicación exclusiva para la casa ("solo con el trabajo realizado para la casa") es uno de los requisitos de imprescindible constatación para la determinación de la compensación del art. 1438 CC, y que no concurría en el supuesto de autos. También alega que con los exiguos ingresos del trabajo no ha podido obtener ahorros propios, pues no alcanzaban más que para abastecer a la familia, así como que, al haber funcionado de hecho como si continuaran estando bajo el régimen de gananciales, las adquisiciones se han realizado por mitad y a partes iguales, por lo que el patrimonio de la Sra. Aurora se habría incrementado, de modo que no procedería compensación alguna o, subsidiariamente, en caso de señalar que procede mantenerla, las aportaciones a la adquisición de la vivienda familiar en 2003 deben ser entendidas como compensación y reducirse del importe a compensar. Reitera, como ha venido diciendo en la instancia, que al tiempo de la reconciliación matrimonial en el año 2003 y tras la inscripción del régimen económico de separación de bienes, se adquirió una nueva vivienda, por un precio muy superior a la anterior vivienda vendida, en concreto 41.856 euros más, y que la nueva vivienda adquirida está puesta a iguales coeficientes entre ambos progenitores , y ello a pesar de que el Sr. Carlos José hubo de invertir sus haberes privativos en dicha compra, por lo que la Sra. Aurora ya se encuentra muy compensada por sus tareas en el seno del hogar. Esta circunstancia, así como los ingresos del Sr. Carlos José, quien percibe unos emolumentos de 1.600 euros mensuales con el prorrateo de pagas extras incluido, muestran que el producto de su trabajo se ha consumido íntegramente en el matrimonio y la familia.

Termina solicitando que se anule y case la resolución impugnada y en su lugar se dicte sentencia por la que se proceda a denegar la indemnización del art. 1438 CC a favor de la Sra. Aurora en cuantía de 45.000 euros, o "se resuelva declarando que lo aportado por demás en la adquisición del domicilio familiar propiedad de las partes, esto es 20.928 euros la parte que le corresponde a la Sra. Aurora se pueda entender como cantidad a compensar sobre el importe establecido o el que pudiera establecerse".

2.- En su escrito de oposición al recurso, la Sra. Aurora ha invocado causas de inadmisión por entender que no concurre interés casacional, hacer supuesto de la cuestión y tratar de convertir el recurso en una tercera instancia para rebatir la valoración que ya ha efectuado la sentencia recurrida acerca de si se dedicó en exclusiva al cuidado y atenciones de la familia como presupuesto del reconocimiento de la indemnización reconocida por el art. 1438 CC.

En cuanto al fondo, la Sra. Aurora se opone argumentando que la sentencia parte del hecho de su dedicación exclusiva al hogar, por lo que el recurrente al fundar su recurso en que ha tenido un trabajo continuado altera los hechos probados, al haber quedado acreditado que tuvo algún trabajo puntual. Alega, además, que la cuantía no puede revisarse en casación y que la rebaja en atención a las aportaciones de la vivienda en 2003 es una cuestión que se plantea novedosamente, pues no fue discutida en la contestación a la demanda.

6º) Valoración jurídica.

Tiene razón la parte recurrida cuando advierte que, al insistir en que la Sra. Aurora tenía su propia fuente de ingresos porque sí trabajó durante el tiempo que rigió la separación de bienes y no se dedicó de manera exclusiva al hogar, el motivo del recurso pretende alterar tanto los hechos probados (lo que está vedado en casación) como impugnar una valoración que de los mismos hace la sentencia recurrida y que, a la vista de tales hechos, es conforme a la doctrina de esta sala.

La sentencia del TS nº 18/2022, de 13 de enero, citada por la sentencia del TS nº 229/2024, de 2 de febrero, tras resumir la evolución de la jurisprudencia de la sala, reconoció una compensación a favor de la esposa aun cuando durante un tiempo simultaneó la realización de las tareas domésticas con un trabajo retribuido fuera del hogar, al entender que ese dato se podía considerar para aquilatar la cuantía de la compensación, pero no para determinar la exclusión del derecho a su percepción cuando la esposa había estado dedicada en exclusiva al cuidado de la casa y de los hijos durante más de diecisiete años. Se dice en esa sentencia que lo primero (aquilatar la cuantía de la compensación) se ajusta a la doctrina de la sala, pero lo segundo (excluir el derecho a la indemnización, que es lo que hizo en ese caso la Audiencia), por irrazonable y desproporcionado, no.

La misma conclusión debemos llegar en el caso que juzgamos ahora, en el que, como pone de relieve la sentencia recurrida, partiendo de la vigencia del régimen de separación de bienes durante casi veinte años, y de la dedicación al hogar durante ese tiempo de la Sra. Aurora, es correcto entender que por sí solos ni la realización de algún trabajo esporádico de limpieza sin estar dada de alta en la seguridad ni el alta durante 90 días excluyen la procedencia de la compensación por el trabajo de la exesposa en favor de la familia cuando concurran los requisitos para ello.

7º) Cuestión diferente es la que plantea el recurrente, reiterando lo argumentado a lo largo de todo el procedimiento, acerca de que la esposa ya ha recibido una compensación patrimonial durante el matrimonio con la adquisición de la vivienda familiar.

Esta fue la razón fundamental por la que la sentencia de primera instancia rechazó fijar la compensación por el trabajo para el hogar familiar prevista en el art. 1438 CC a favor de la esposa y que la Audiencia Provincial, incorrectamente, no ha tomado en consideración, a pesar de que es decisiva.

Porque en efecto, como dijimos en la sentencia del TS nº 357/2023, de 10 de marzo, si se trata de que en el momento de la extinción del régimen económico de separación de bienes el cónyuge que ha contribuido a las cargas familiares con los ingresos obtenidos en su actividad profesional pero también ha obtenido ganancias de su trabajo por cuenta ajena compense a quien lo ha hecho aportando toda su dedicación personal a la familia y a la casa, es razonable exigir que de la compensación se descuente todo aquello que el cónyuge acreedor de la compensación haya podido percibir durante la convivencia y en lo que exceda de las cargas del matrimonio que incumbían al deudor de la compensación.

La doctrina de la sala ha admitido que puede haber una "anticipada compensación pecuniaria" que puede tenerse en cuenta, aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación (Sentencias del TS nº 16/2014, de 31 de enero, STS nº 658/2019, de 11 de diciembre, y STS nº 357/2023, de 10 de marzo). Y en ese caso quedó acreditado en primera instancia, y la recurrida no lo ha negado ni fue contradicho por la sentencia recurrida, que la vivienda familiar adquirida sin cargas en 2003, vigente el régimen de separación de bienes tras la reconciliación de los esposos, fue adquirida en régimen de copropiedad por ambos a partes iguales, y para pagarla se empleó parte del dinero común procedente de la vivienda anterior pero también dinero privativo del marido que, si dispone de algún dinero depositado en el banco solo puede proceder de las herencias percibidas, pues es fácilmente asumible por máximas de experiencia que, por su cuantía, los ingresos percibidos por el trabajo por cuenta ajena se han venido destinando íntegramente a la atención de las necesidades de la familia.

En consecuencia, como bien dijo la sentencia de primera instancia, con la adquisición de la vivienda familiar la esposa ya ha recibido una compensación patrimonial durante el matrimonio y no procede fijar ahora en el momento de la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes una nueva compensación.

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