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domingo, 6 de abril de 2025

En la excedencia voluntaria común el derecho de trabajador a reanudar la prestación de servicios es sólo un derecho de reingreso expectante, en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes.

 

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 12 de septiembre de -2018, nº 817/2018, rec. 491/2017, declara que en la excedencia voluntaria común el derecho de trabajador a reanudar la prestación de servicios es sólo un derecho de reingreso expectante, en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes.

Declara el TS que la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51,8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador.

Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador en excedencia es sólo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes.

Aunque la regla general es que las personas en excedencia voluntaria no tienen derecho a la indemnización por despido colectivo, porque el Tribunal Supremo niega el derecho a la indemnización por despido de los trabajadores en excedencia voluntaria común, con el fundamento de que esta indemnización responde a la necesidad de compensar el daño derivado de la pérdida del puesto de trabajo por la pérdida de los medios de vida que su desempeño proporciona trabajador.

A) Objeto del recurso de casación.

1º) La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el demandante, excedente voluntario que ha concluido el periodo de excedencia, tiene derecho al reingreso que le ha sido denegado por la empresa con base en la inexistencia de vacante.

A tal fin, la parte demandante ha formulado el presente recurso señalando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social del TS, en fecha 8 de julio de 2013, rec. 1032/2013, y denunciando como precepto normativo infringido el art. 24.1.2 CE al considerar que la sentencia recurrida incurre en incongruencia internar al no haber tenido en consideración las pruebas aportadas ni la legislación aplicables como, tampoco, hacer uso de un lenguaje jurídico. Además, cita el art. 1.6, 3.1, 1256, 1258 y 1281del Código Civil en orden a la interpretación de la Circular, como fuente de la relación laboral. Igualmente, denuncia la infracción del art. 46.6 del ET en cuanto permite que los derechos mínimos recogidos en dicha norma puedan verse mejorados no solo por la negociación colectiva. Todo ello bajo la consideración de que esta Sala ya se ha pronunciado sobre la materia en doctrina que debe vincular a la propia Sala, ex art. 14 CE. Termina el escrito de interposición del recurso invocando los arts. 216 a 218 de la LEC en orden a la nulidad de pleno derecho de la sentencia recurrida por las infracciones procesales antes citadas.

2º) Impugnación del recurso.

La parte demandada recurrida ha impugnado el recurso poniendo de manifiesto la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales que pudieran justificar un futuro recurso de amparo, en tanto que, a su juicio, la sentencia de suplicación ha expresado las razones que justifican la confirmación de la sentencia de instancia. Igualmente, considera que no existe contradicción entre las sentencias al no constar en la aquí recurrida que el demandante se acogiera a los Pactos recogidos en la Circular de 1987. Igualmente, señala que no consta que el demandante volviera a solicitar el reingreso al transcurrir el plazo de seis meses y, además, solicitó la aplicación del pacto cuando éste estaba derogado. En orden a las infracciones legales destina su primera impugnación a razonar sobre el alcance de la Circular diciendo que la sentencia recurrida la ha interpretado adecuadamente al apreciar la existencia de un criterio conjunto de empresa y representación de los trabajadores en orden a la improcedencia del reingreso y que viene establecido por medio del proceso de reestructuración iniciado en 2010, no siendo necesaria la exigencia de un previo informe desfavorable, mostrando así su conformidad con las argumentaciones que se contienen en el voto Particular que acompañan a las sentencia de esta Sala. Por último, en orden a las demás infracciones legales que se denuncian considerando que la Circular no era aplicable al momento en que se solicitó el reingreso, indicado que a misma perdió vigencia el 9 de octubre de 2013 con el Acuerdo Laboral de tal fecha, alcanzado en el marco de un nuevo despido colectivo. En esa argumentación hace mención de la cláusula rebus sic stantibus con base en una serie de circunstancias fácticas empresariales que, según su apreciación, existían al momento de la solicitud de reingreso, concluyendo con la reiterada alegación de que a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación la Circular se encontraba derogada.

3º) Sentencia recurrida.

1.- Debate en la instancia.

La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por el trabajador en la que reclamaba de la empresa demandada su derecho al reingreso, tras haber concluido el plazo de excedencia voluntaria que le fue concedido por la demandada y la condena al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que lo solicitó.

Según los hechos probados, el demandante, que prestaba servicios para la demandada, con la categoría profesional de Jefe IV A, pasó en 17/12/2007 a la situación de excedencia voluntaria, que le fue concedida por un periodo de cinco años, con la indicación de que no comportaba reserva de puesto de trabajo y función, según lo previsto en el art. 57 del Convenio colectivo del sector de Cajas de Ahorro. En 15/11/2012 solicitó el reingreso respondiendo la empresa al día siguiente que no existían plazas vacantes. De acuerdo con la Circular n.º 147/87, de 01/07/87, que recoge un Acuerdo entre representación de los trabajadores y empresa: "El reingreso a que se hace referencia en el artículo 60.4 párrafo 2º del Estatuto de los Empleados de Cajas de Ahorro tendrá que producirse en el plazo máximo de seis meses desde la finalización de la excedencia solicitada, de no existir informe desfavorable que desaconsejara este compromiso o quedara evidencia su improcedencia a criterio conjunto de la Caja y de la representación laboral. El empleado que opte por la excedencia tendrá que conocer previamente la posibilidad de acogerse a estos acuerdos". Por resolución de 07/06/2010, previo acuerdo con los representantes sindicales de los trabajadores en el marco de un ERE, la Direccion General de Trabajo autorizó a las empresas del Grupo Caixa Catalunya, Grupo Caixa Tarragona y Grupo Caixa Manresa, a extinguir un máximo de 1.300 puestos de trabajo, y otras medidas (doc. 7.1 demandada), en el contexto de la fusión de los mencionados grupos, autorización que en fecha 02/06/2011 se amplió a 330 puestos más.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Alicante, dictada el 7 de abril de 2015, en los autos 979/2013, desestima la demanda porque, en el derecho que reclama es una expectativa o derecho preferente al reingreso, tal y como, además, contempla el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro, en su art. 57. Entiende que es un dato material indiscutible que la fecha de la terminación de su excedencia del actor, no existía vacante de director de oficina. Y respecto de la Circular considera que no es aplicable al caso si necesidad de tener que acudir a la regla rebus sic stantibus por más que las circunstancias de 1987 hayan cambiado drásticamente a raíz del Acuerdo de 2010. Y ello porque de la propia Circular se advierte que lo que se regula no es un derecho automático al reingreso sino que fija el plazo de reincorporación pero siempre que sea posible, esto es, porque existan vacantes disponibles ya que lo contrario implicaría un derecho de reingreso sin plaza. Además, indica que el informe desfavorable viene emitido por la respuesta de la empresa de imposible reingreso por falta de vacante frente a la cual se ha acudido por el trabajador ante esta jurisdicción.

La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por la parte demanda.

2.- Debate en la suplicación.

La parte demandante interpone recurso de suplicación insistiendo en la aplicación de la Circular y la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias de 8 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del TSJ del La Comunidad Valenciana, en la sentencia de 08/11/2016 (R. 3441/2015), desestima el recurso porque, por lo que se refiere al Convenio Colectivo, es necesario que exista vacante para que proceda el reingreso. Además, la Circular se remite al art. 60.4.2 del Estatuto del Empleado por lo que no se altera el régimen de la excedencia voluntaria. Finalmente, las circunstancias concurrentes a la fecha de solicitud de la reincorporación resultan incompatible con lo que se pretende en la demanda. La falta de informe expreso desfavorable no impide atender a la existencia de un proceso de reestructuración con reducción del personal desde 2010. En definitiva, la Circular no impone una obligación de reincorporación en el plazo de seis meses.

B) Doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de excedencias voluntarias y derecho de reincorporación del excedente.

1º) Con carácter general se ha dicho que "la excedencia voluntaria común regulada en el art. 46.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) es una situación peculiar del contrato de trabajo que se distingue netamente tanto de la excedencia forzosa, como de la suspensión del contrato de trabajo (incluida la suspensión por "mutuo acuerdo de las partes" prevista en el art. 45 a. del Estatuto de los Trabajadores), como de otras modalidades especiales de excedencia voluntaria , verbi gratia la excedencia por maternidad; 2) "El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario "; 3) en la excedencia voluntaria común el derecho de trabajador a reanudar la prestación de servicios es "sólo un derecho de reingreso expectante, en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes".

El régimen jurídico al que se somete la excedencia voluntaria es el vigente al momento de su concesión de forma que es la normativa por la que se produjo su concesión por la que debe regirse el derecho de reincorporación, según señalaba la STS de 18/07/1986 al decir que es la normativa anterior en tanto que la posterior pueda introducir nuevas formalidades o requisitos que puedan ser más perjudiciales para el trabajador , si bien tal doctrina parece ser corregida por la STS 31/01/1987 que viene a considerar aplicable el Convenio Colectivo vigente al momento de solicitar el reingreso y no el que lo estaba cuando se concedió la excedencia. Todo ello bajo la premisa de que los derechos del excedente voluntario que se reconocen en el ET pueden verse mejorados por normas colectivas o pactadas, tal y como advierte la STS de 26/12/1986.

2º) Sobre el derecho al reingreso, el art. 46.5 del ET establece que "El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa".

El alcance del derecho de reincorporación del excedente voluntario se configura como una expectativa de derecho que se hace efectivo cuando existe una vacante "pero no con la vacante que la empresa desee cubrir, sino con la que se produzca, cualquiera que sea su causa (jubilación, dimisión, despido, etc.), sólo condicionada para que se repute vacante a cubrir por el excedente que insta su reingreso, a que sea «de igual o similar categoría a la suya», a menos que la misma se haya amortizado con anterioridad al nacimiento del referido derecho y que esa amortización se realice de acuerdo con las prescripciones legales, según declaró la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1983 " [STS 23/09/1986], y, desde luego, que no es obstáculo al derecho de reingreso la ocultación de la existencia de la vacante por la empresa, porque no puede beneficiar la oscuridad a quien es causa de ella [STS de 29/09/1986]. Por ello, el trabajador excedente en expectativa de reincorporación no está obligado a vigilar e investigar sobre si se producen vacantes, sino que es el empresario el que, como conocedor de la situación de la empresa, debe avisar cuando la vacante se produce, sin perjuicio de que el trabajador pueda tener conocimiento auténtico y fehaciente de su existencia y su no asignación [STS de 24/11/1986].

En orden a las acciones ejercitables frente a la no reincorporación del excedente voluntaria , tras finalizar el plazo de excedencia: la Sala también se ha pronunciado no solo en relación con el despido [STS de 23/09/2013, Rcud 2043/2012 , con el alcance que a esas acciones le reconoce la STS de 19/01/1987], sino también matizándola en atención a la clase de excedencia concedida, [STS de 21/02/2013, Rcud 740/2012, corregida por la STS de 23/09/2013, Rcud 2043/2012] pero estas cuestiones resultan irrelevantes en este caso.

No sucede lo mismo con la carga de la prueba de la inexistencia de vacante que recae sobre la empresa y que en el presente caso no debemos olvidar como elemento que puede justificar el alcance que ha dado esta Sala a la Circular sobre la que más adelante se razonara. En efecto y en orden a la carga de la prueba esta Sala ha señalado que "es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho" [STS de 06/10/2005, Rcud 3876/2004 y precedentes como la STS de 01/06/1988].

3º) Del mismo modo es preciso recordar que el derecho de reincorporación y la amortización de plazas por parte de la empresa también ha sido objeto de decisión de esta Sala, diciendo al respecto que la empresa, si bien puede disponer de la plaza dejada por el excedente, dado que no está obligada a reservar su vacante [STS de 12/02/2015, Rcud 322/2014 ], cuando está pendiente un reingreso de un excedente voluntario no está facultada para la amortización de plazas salvo que lo haga con cobertura legal [ STS de 22/01/1987, 16/03/1987, recogidas en la STS de 05/05/1997, Rcud 3836/1986 ] o por convenio colectivo o pacto o porque se haya dejado vacío de contenido el puesto de trabajo dejado vacante [STS de 12/02/2015, Rcud 322/2014].

En esa línea y con una doctrina que también inspira la presente resolución, debemos referirnos a la elaborada por esta Sala sobre las situaciones de excedencia voluntaria y el alcance de los EREs en las mismas. Esta doctrina, atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso -ya que hay resoluciones en las que, ante supuestos de trabajadores excedentes en situaciones de EREs, la Sala ha considerado que no había contradicción- ha venido a señalar que, en principio, no existe derecho a la indemnización del art. 51.8 ET cuando se procede al "cierre del centro de trabajo", "estando incluidos en el expediente los excedentes voluntarios " diciendo que " "la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente (...) No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional. En conclusión, no puede ser acogida la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo de los demandantes, que pasaron a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras actividades profesionales" [STS 25/10/2000, Rcud 3606/98, seguida por las de 26/10/2006, Rcud 4462/2005, 13/11/2006, Rcud 4487/2005, 19/01/2007, Rcud 4493/2005 y 31/01/2008, Rcud 5049/2006].

A raíz de esta doctrina y como hemos indicado anteriormente, la Sala ha venido resolviendo recursos por falta de contradicción indicando que son elementos diferenciadores, a la hora de resolver los supuestos, no solo que el ERE implique un cierre de empresa o de parte de la plantilla, también la modalidad de excedencia voluntaria (supuestos de la STS de 20/01/2010, R. 2347/2008 ), o atendiendo a la constancia o no de las plazas afectadas de la categoría del trabajador excedente o existencia de personas de la misma categoría pendientes de reingreso y con mejor derecho (supuestos de la STS de 18/11/2003, Rcud 4791/2002 ]. Esto es, no hay una regla general que permita entender que un expediente de regulación de empleo o un despido colectivo enerve cualquier derecho de un excedente voluntario a ser reincorporado.

Pues bien, con estos criterios jurisprudenciales podemos adelantar que el demandante tiene derecho a la reincorporación, tal y como resolvió esta Sala en la sentencia de contraste que se invoca.

4º) Examen de la infracción normativa sustantiva denunciada.

En el caso que nos ocupa, debemos mantener aquella doctrina, reiterada en otra sentencia de la misma fecha dictada en el Rcud 1153/2013, por cuanto que el régimen sobre el que debe resolver el derecho de reincorporación del excedente es el que se deriva de la Circular, mediante la cual se produce una mejora del régimen jurídico de la excedencia voluntaria, que supera las condiciones legales, convencionales y estatutarias establecidas.

En efecto, lo primero que debemos advertir es que, en orden la vigencia de la Circular [B-147/87], es evidente que, a la fecha en que en este caso se concedió la excedencia, así como en la que se presentó la solicitud de reincorporación, aquélla se encontraba en vigor ya que nada dicen los hechos probados que indiquen lo contrario.

Igualmente, se ha mantenido por esta Sala que la citada Circular implica una mejora sobre las normas legales y convencionales y que tales beneficios deben ser respetados, y aplicados a la hora de resolver el derecho de reingreso del excedente. Así se dijo por esta Sala que dicha Circular tiene un " significado de mejora en materia de excedencias a que alude el hecho tercero de los declarados probados en la sentencia de instancia, implica la necesidad de un previo "informe desfavorable" al reingreso -del que nada más se concreta en la resultancia fáctica- o, alternativamente, que quede evidenciada la improcedencia del mismo "a criterio del conjunto de la Caixa y la representación laboral".

Dicha mejora, sigue diciendo nuestra doctrina, implica un derecho a la reincorporación automática que solo viene excepcionado por la doble posibilidad de negativa a la reincorporación representada por el informe desfavorable o, alternativamente, la improcedencia del reingreso a criterio conjunto de empresa y representación laboral. Así se indica que " Esa doble posibilidad de negativa a la reincorporación (que de modo más congruente podría haber sido una sola en dos partes), que se contempla, como excepción, al derecho a la reincorporación automática establecido en dicha norma en calidad de mejora del estatuto aplicable -condición que no debe ser perdida de vista en ningún momento- cabe entenderla en un mismo sentido de necesidad de que haya una posibilidad de fundar expresa y concretamente tal negativa y de someterla a la consideración correspondiente, excluyendo, en todo caso, una decisión unilateral sin más, por procedente que pudiera ser finalmente, pues, de otro modo, no se entiende el sentido de la previsión establecida".

Sobre la primera alternativa que excepciona el reingreso automático, consistente en la emisión de un informe desfavorable, esta Sala ha señalado cual es el alcance y contenido del mismo, no identificándolo con la decisión de la empresa de reingresar o no al trabajador excedente. En ese sentido se ha dicho que " El informe, cuya definición, más o menos oficial, se corresponde con la de un texto que da cuenta del estado actual o de los resultados de un estudio o investigación sobre un asunto específico, de manera que lo esencial en él es dar cuenta de algo con una explicación que permita comprenderlo, constituye un documento (escrito) o instrumento (verbal) elaborado con el propósito de comunicar información a un nivel más alto en una organización y refiere hechos obtenidos o verificados por el autor aportando los datos necesarios para una cabal comprensión del caso, con explicación de los métodos empleados y con propuesta o recomendación de la mejor solución para el hecho tratado, de manera que supone una previa evaluación de la decisión a adoptar por alguien ajeno a quien lo emite y no la decisión misma."

Por lo que se refiere a la otra excepción al reingreso automático, referida a la improcedencia de la reincorporación a criterio conjunto de la Caja y la representación laboral, esta Sala ha entendido que dicho criterio conjunto "deberá ser precedido del estudio por ambas partes de la solicitud efectuada y de las condiciones y circunstancias en que se produce, parece admisible la interpretación de que aquél pueda ser igualmente sometido también a la consideración de la otra parte para que pueda ser oída antes de determinar lo que se estime procedente, aunque nada, como se ha dicho, se especifique en tal sentido, por lo que asimismo cabe que no sea así, pero, de todos modos, implica, según se explicaba inicialmente, una opinión fundada y dirigida a alguien en términos menos genéricos que la simple y directa respuesta al afectado de la denegación de su solicitud por la inexistencia de vacantes, alcanzándose así tanto una mayor garantía para resolver como una más completa defensa en esta materia de los intereses del afectado, que es lo que la norma o pacto pretende como mejora que es, se reitera, del estatuto propio del sector."

Igualmente, en orden a la falta de vacante como causa para denegar la reincorporación, la Sala ha dicho que tal situación no estuvo contemplada en el Acuerdo y no puede constituir un impedimento para el reingreso, afirmando que " si la razón de la negativa a la reincorporación era la ausencia de vacantes y ésta, independientemente de la razón que la motive, es una situación que puede contemplarse en abstracto o con carácter general en cualquier coyuntura, también parece lógico entender que habría podido preverse como causa excluyente per se en la tan repetida circular y, sin embargo, no ha sido así, de modo que en ausencia de dicha precisión, tan solo una de las dos posibilidades plasmadas en la circular se constituyen en la excepción al acceso al reingreso en un caso como el enjuiciado mientras esa norma se mantenga vigente".

Además, y dado que la sentencia aquí recurrida hace referencia al art. 70.4 párrafo segundo del Estatuto del Empleado de Cajas para justificar su pronunciamiento, también debemos señalar que la mención que se hace en la Circular de 1987 del art. 60.4 párrafo segundo (sic art. 70) del Estatuto del Empleado de Cajas de Ahorro no altera el alcance otorgado por esta Sala a la mejora introducida en la misma.

En efecto, el art. 70.4 párrafo segundo dispone que "El empleado excedente, conservará solo un derecho preferente al reingreso en la vacante de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjera en la Entidad". Y la Circular indica que "El reingreso a que se refiere el art. 60.4 párrafo segundo del Estatuto del Empleado de Cajas de Ahorro habrá de producirse en el plazo máximo de seis meses…, de no existir informe…".

Esto es, la Circular viene a mejorar el contenido del art. 70.4 párrafo segundo al establecer un reingreso automático que solo puede verse denegado por la concurrencia de esas dos circunstancias recogidas en la Circular.

La Circular no otorga un plazo de cortesía para que se proceda a la reincorporación desde que se produzca la vacante ya que, precisamente, si se exige la existencia de vacante no hay razón alguna para que el reingreso no se produzca inmediatamente. Tampoco podría entenderse que el plazo de seis meses sea un margen para reconocer el derecho al reingreso, si en ese espacio temporal se produce una vacante, ya que la expectativa del derecho siempre se mantendría de no existir vacante. Del mismo modo, ese tiempo no es solo para que, transcurrido el mismo, el trabajador pueda acudir ante los Tribunales por despido porque, al margen de que ahora no se cuestiona ya la acción ejercitada, lo cierto es que el ejercicio de la acción de reingreso, como la que aquí se está demandando, solo se vería afectada por la existencia de esas dos circunstancias obstativas al mismo -informe desfavorable en el que se ampare la empresa para no proceder al reingreso o la decisión consensuada de empresa y representación laboral sobre la improcedencia de la reincorporación-. En definitiva, la Circular no está otorgando plazo para la reincorporación a la vacante porque ésta, de existir, debería ser inmediata y lo contrario sería desconocer los derechos que reconoce el Estatuto de los Trabajadores que, como hemos dicho, pueden verse mejorados. Y esto es, precisamente, lo que se ha entendido por esta Sala respecto de la Circular que, al introducir un plazo para el reingreso, lo que está queriendo establecer es un derecho al reingreso al margen de la existencia de vacante que solo puede ser enervado si existe una situación negativa como las que describe la Circular.

C) Resolución del presente supuesto.

En el presente caso, tanto la sentencia recurrida como la de instancia se han centrado en una de las alternativas impuestas en la Circular, la relativa al informe desfavorable, entendiendo que éste se suple con la propia existencia del Acuerdo del ERE de 2010 en el que se adoptaron medidas de reestructuración, entre las que se contemplaban la extinción de más de 1.300 puestos de trabajo.

Pues bien, el informe desfavorable, que debía emitirse a partir de la fecha de solicitud de la reincorporación -15 de noviembre de 2012- no puede suplirse por lo que se pactara en 2010 ni con la propia situación existente entonces o en el siguiente año cuando resulta que la reincorporación que se interesa, en puesto de igual o similar categoría, y trascurridos dos años desde su adopción, requiere un análisis específico y no genérico que ponga de manifiesto la situación desfavorable que impida o desaconseje el reingreso de un trabajador con la categoría del demandante en ese momento en el que se solicita. La genérica valoración desfavorable que se quiere obtener de la situación de reestructuración existente dos años atrás no es aceptable como informe desfavorable de la solicitud de reingreso y menos, sin atender a circunstancias más específicas, e incluso centradas en el ámbito funcional al que correspondería el derecho que se está demandando. Lo contrario sitúa al trabajador en una posición de total indefensión y, además, vacía de contenido la mejora que la Circular ha introducido a la hora de resolver esas reclamaciones.

Además, a ello se une que en el ERE y la situación de reestructuración a la que atiende, en el que se apoya la sentencia recurrida para justificar la innecesariedad o existencia del informe desfavorable, precisamente se viene a recoger y regular una variedad de situaciones -medidas extintivas, de suspensión de contrato, reducciones de jornada, movilidad geográfica, bajas incentivadas, prejubilaciones etc.- entre las que, expresamente, se contempla la de los excedentes y así en el punto 15 del Acuerdo, recogido en el hecho probado 5, al remitirse al documento 7.1 de la prueba de la parte demandada, se estipulo que "los empleados en situación de excedencia por cualquier motivo, mantendrán sus derecho y/o expectativas en los mismos términos que antes de producirse la fusión". Esto implica que, por la empresa y los representantes de los trabajadores ya se tuvo en consideración que las medidas que en 2010 estaban adoptándose no vendrían a perjudicar la situación de quienes estuvieran en situación de excedencia de forma que, llegado el momento de ejercer sus derechos, los mismos deberían ser resueltos siguiendo las mismas reglas o criterios que regían antes de la fusión. Esto es, las partes negociadoras de la reestructuración entendieron que el mero hecho de que se estuvieran activando las medidas extintivas, suspensivas, etc., no implicaba necesariamente que los excedentes no pudieran, sin más, no reingresar, sino que, como en cualquier otro momento, su solicitud tendría que ser resuelta en el sentido que fuera, pero conforme a las normas que rigen la excedencia en cuestión. Y con ese clausulado difícilmente se puede entender que la simple respuesta negativa a la reincorporación dada por la empresa sea equiparable al informe desfavorable que debe emitirse por quien debe resolver la solicitud.

Del mismo modo, aunque nada de ello ha sido objeto de la sentencia recurrida, tampoco podríamos entender cumplida la otra alternativa -relativa a la improcedencia de la reincorporación a criterio conjunto de la Caja y de la representación laboral- dado que el hecho de que la empresa hubiera estado afectada por el proceso de reestructuración iniciado en 2010 y con duración hasta finales de 2011, no significa que sus efectos se mantuvieran a finales de 2012 y los hechos probados nada refieren al respecto. A ello debemos añadir que no se puede entender que de aquellas medidas se pudiera considerar implícita una decisión conjunta de empresa y representación laboral sobre la improcedencia de las reincorporaciones cuando, como ya se ha indicado, en dichos acuerdos expresamente se preservaron los derechos y expectativas de los excedentes, cualquiera que fuera la modalidad de excedencia, de forma que ello pone de manifiesto la necesidad de que el criterio de ambas representaciones se emitiera en el momento de solicitar la reincorporación y en atención a las circunstancias entonces existentes, lo que tampoco consta en este caso.

En definitiva, en el Acuerdo de reestructuración no solo no se incluyó como afectados por la extinción a los excedentes ni se les privó durante el tiempo de afectación de las medidas el ejercicio de sus expectativas o derecho de reincorporación, sino que, por el contrario, expresamente se les salvaguardaron sus derechos y expectativas.

Ello supone que no estemos ante una situación que permita acudir al principio jurídico rebus sic stantibus que, como excepción al principio pacta sunt servanda, autoriza de forma excepcional la revisión de contratos en casos en los que, por acontecimientos posteriores o imprevisibles, resulte extremadamente oneroso para una de las partes mantener su contexto. Y ello porque, precisamente, la situación de reestructuración no ha sido valorada por las partes que han adoptado las medidas para su implementación como supuesto que haga imposible cumplir los derechos o expectativas de los excedentes, sino que, como venimos diciendo, expresamente se protegieron esos derechos dentro del conjuntos de diferentes y variadas medidas que el Acuerdo de 2010 contemplaba.

D) Conclusión.

Los precedentes razonamiento no llevan a afirmar, en concordancia plena con el Ministerio fiscal, que la sentencia impugnada se apartó injustificadamente de la doctrina unificada oportunamente invocada por el recurrente en suplicación, quebrantándola, al no media tampoco en este caso un previo informe desfavorable al reingreso del demandante.

En consecuencia, el recurso del trabajador debe ser estimado, casando la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, reconocer su derecho a la reincorporación. Además, dado que la parte actora reclamaba en su demanda la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la solicitud de reincorporación, a razón de 193,58 euros día, sobre esta petición debemos indicar que esta Sala viene señalando al respecto que ""Abordando directamente el concreto tema litigioso aquí planteado, la sentencia de 28 de febrero de 1989 , con cita de otras anteriores (TS 17-10-84 , 11-3-86 , 27-10-88), considera que el daño o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador no obtuvo "ganancias por su trabajo", y debe ser compensado con los salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación"; esta fijación de la indemnización por vía de presunción -continúa la misma sentencia- admitiría la prueba en contrario de la existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de "ganancias por su trabajo por cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la reincorporación de manera tempestiva". Este sistema de fijación de la indemnización ha sido luego aceptado en la sentencia del TS de 26 de junio de 1990, con la matización de que el 'dies a quo' para el cálculo de la indemnización por ganancias dejadas de percibir se adelanta, en su caso, desde el momento de la reclamación judicial al momento anterior de iniciación del trámite preceptivo de evitación del proceso (conciliación o reclamación administrativa previa). [STS de 4 de febrero de 2015, R. 148/2014 y las que en ella se citan].

En este caso lo que pide la parte actora es el pago de salarios desde la fecha de solicitud del reingreso. Esta petición no puede ser estimada porque, atendiendo al criterio judicial antes recogido, el día inicial para el pago de los perjuicios que la conducta empresarial ha ocasionado al demandante no es el que se pide en demanda y reitera el vía de recurso y dado que la empresa demandada, al contestar la misma, se ha opuesto a ese momento por considerar que debe establecerse en el de planteamiento de la vía preprocesal, ello conduce a tener que estimar parcialmente la petición que se hace en demanda, fijando como fecha de inicio del pago de los salarios la de 21 de octubre de 2013 por ser esta la que figura en el documento 6 acompañado con la demanda (hecho sexto de la demanda), y no la que corrigió la parte actora en conclusiones (septiembre de 2013) ya que no consta.

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sábado, 5 de abril de 2025

Contra las sentencias absolutorias con fundamento en la errónea valoración de las pruebas, lo único que se podrá pedir será la anulación, y tan sólo por los motivos tasados recogidos en el artículo 790.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 3ª, de 27 de febrero de 2025, nº 78/2025, rec. 109/2025, declara que contra las sentencias absolutorias -o para agravar una sentencia condenatoria- con fundamento en la errónea valoración de las pruebas, lo único que se podrá pedir en el recurso será la anulación, y tan sólo por los motivos tasados recogidos en el artículo 790.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Debiendo invocarse y acreditarse, la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica de la sentencia, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Artículo 790.2, párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

“Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada”.

Articulo 792.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Esto conlleva la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas, pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia. 

Lo último, tal y como señala la jurisprudencia exige que sea la parte acusadora quien pida la nulidad de la sentencia condenatoria pues no resulta posible para la Sala hacerlo de oficio al impedírselo el artículo 240.2 párrafo 2º de la L.O.P.J. conforme al cual..."En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...".

De otro lado la nulidad ha de pedirse por error en la valoración de la prueba siendo la parte acusadora quien acredite la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.  

A) Objeto del recurso de apelación.

D.ª Blanca se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que absuelve al acusado del delito de maltrato en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado. Alega error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación del artículo 153.1º y 3º del Código penal. Sostiene que el testimonio de la víctima ha quedado corroborado por el parte de lesiones e informe médico forense. De igual modo, en cuanto a la existencia de dolo entiende que. cuanto menos. concurriría dolo eventual. Por todo ello, entendiendo que se ha producido una errónea valoración de la prueba interesa que, con revocación de la sentencia recurrida se dicte un pronunciamiento de condena en los términos interesados.

A dicho recurso se ha adherido el Ministerio fiscal oponiéndose la defensa del acusado.

B) Régimen de los recursos de apelación contra sentencias penales absolutorias o de los recursos en los que se postula un agravamiento de las sentencias condenatorias.

En relación con el recurso interpuesto por la acusación particular, debe de recordarse que la Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha dado una nueva redacción a los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificando sustancialmente el régimen de los recursos contra sentencias absolutorias o de los recursos en los que se postula un agravamiento de las sentencias condenatorias.

El nuevo artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal  señala que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia , ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria , podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida".

Por su parte, el nuevo artículo 790.2 , párrafo tercero, dice que «cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria , será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada».

Es decir, que contra las sentencias absolutorias como la que nos ocupa -o para agravar una sentencia condenatoria - con fundamento en la errónea valoración de las pruebas, lo único que se podrá pedir será la anulación, y tan sólo por los motivos tasados recogidos en el artículo 790.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal, debiendo invocarse y acreditarse, la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica de la sentencia, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Conforme a la legislación antes transcrita y a la doctrina jurisprudencial que la interpreta, debe concluirse que al órgano de apelación le está vedado modificar los presupuestos fácticos de la sentencia, pudiendo tan sólo corregir aquellos errores de subsunción en la norma jurídica, -esto es errores puros de tipicidad- siempre y cuando para ello, no tenga que efectuar una nueva valoración del material probatorio practicado, al estarle vedado al tribunal superior alterar ningún presupuesto fáctico.

C) Recurso de apelación.

En el presente caso, la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia, sino el dictado en esta alzada de un pronunciamiento de condena; debiendo recordarse que, lo único que puede revisar este tribunal de alzada, partiendo de la intangibilidad de los hechos probados, son cuestiones puramente jurídicas, no pudiendo ni tan siquiera revisarse en estos supuestos la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo penal como pudiera ser el dolo del autor, cuando para ello se exija revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, y sea por tanto necesario volver a valorar el material probatorio practicado, tal y como acontece en el presente caso. Sólo cabría por tanto subsanar por esta vía un error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito si se basase exclusivamente en consideraciones meramente jurídicas, lo que no acontece en el presente caso, donde nos encontramos con que la juzgadora ha negado, tanto en sus hechos probados, como en la fundamentación jurídica de la sentencia la existencia de ánimo de menoscabar la integridad física de la recurrente por parte del acusado.

Así las cosas, basta leer la sentencia recurrida, para comprobar que su relato de hechos probados, de forma absolutamente incontestable, excluye la responsabilidad criminal del acusado, al describir unos hechos absolutamente incompatibles con la comisión del delito de maltrato cuya condena que se pretende. Por ello al no haberse interesado la nulidad de actuaciones, el recurso no puede en modo alguno prosperar.

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La incapacidad permanente para el servicio derivada de accidente de tráfico sufrido por un funcionario público al realizar el desplazamiento para ir o al volver del centro de trabajo puede considerarse como incapacidad producida como consecuencia del servicio a los efectos de la obtención de la correspondiente pensión extraordinaria en las clases pasivas del Estado.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 6 de julio de 2022, nº 929/2022, rec. 4100/2020, declara que la incapacidad permanente para el servicio derivada de accidente de tráfico sufrido por un funcionario público al realizar el desplazamiento para ir o al volver del centro de trabajo puede considerarse como incapacidad producida como consecuencia del servicio a los efectos de la obtención de la correspondiente pensión extraordinaria en las clases pasivas del Estado, pues normativamente se establece la presunción legal a los efectos de la consideración de accidente en acto de servicio o como consecuencia de él, el accidente que sufra el trabajador al ir o al volver al lugar de trabajo.

El artículo 47.2 de la Ley de Clases Pasivas puede ser interpretado en el sentido de que el accidente in itinere se debe de considerar como consecuencia del servicio a efectos de percibir pensión extraordinaria por declararse la inutilidad permanente para el servicio.

A) Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La representación procesal de doña Cristina interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 5 de febrero de 2020, en el procedimiento ordinario núm. 489/2019 deducido por aquella contra la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, de 22 de marzo del 2019, sobre denegación de pensión extraordinaria de jubilación, al no considerarse a efectos de la pensión solicitada el accidente sufrido por la interesada calificado in itinere, como acto de servicio o consecuencia del mismo.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ M 305/2020-ECLI:ES: TSJM: 2019:305) plasma en el fundamento PRIMERO, que la recurrente el día 7 de septiembre de 2015, cuando volvía a su domicilio de su puesto de trabajo en un centro educativo, sufrió un accidente de circulación que le ocasionó lesiones determinantes de la invalidez permanente.

Añade que el 9 de marzo de 2016, se declaró por los órganos competentes de la Junta de Andalucía que tal accidente tiene consideración de "accidente de trabajo en acto de servicio".

El 7 de julio de 2017 se acordó la jubilación de la interesada por incapacidad permanente por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con base en el dictamen médico del EVI de Cádiz.

Ya en el TERCERO reitera la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, expresada en las sentencias de 2 de octubre de 2019 y 8 de marzo de 2017.

B) Doctrina del Tribunal Supremo.

La cuestión sometida a interés casacional en el ATS de 8 de noviembre de 2021.

Precisa que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

"Si el artículo 47.2 de la Ley de Clases Pasivas puede ser interpretado en el sentido de que el accidente in itinere se debe de considerar como consecuencia del servicio a efectos de percibir pensión extraordinaria por declararse la inutilidad permanente para el servicio."

Identifica como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 47.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/87, de 30 de abril. Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Hace constar que recientemente se han dictado la STS núm. 912/2021, de 24 de junio (RCA 8335/2019) y la STS núm. 887/2021, de 21 de junio (RCA 7791/2019) donde se fija como doctrina legal que:

"[...] el artículo 47.2 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, ha de ser entendido en el sentido de que el accidente in itinere producido en el trayecto desde el domicilio y el lugar de trabajo para incorporarse a éste o regresar a aquél es consecuencia del servicio a efectos de percibir la pensión extraordinaria por inutilidad para el servicio".

C) El accidente in itinere en la legislación de la Seguridad Social y en la jurisprudencia de la Sala Social.

En la vigente redacción del artículo 156.2.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, idéntico al precedente artículo 115.2. a) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se estatuye que:

"2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo."

Y la jurisprudencia de la Sala de lo Social (por todas la sentencia del TS nº 409/2018, de 17 de abril dictada en el recurso 177/2016 de unificación de doctrina) recuerda que en la construcción jurisprudencial del accidente in itinere se parte de dos términos: el lugar de trabajo y el domicilio del trabajador y de la conexión entre ellos a través del trayecto mediante una relación causal. Por ello en la meritada sentencia, Fundamento Cuarto, indica que:

"c).- Más concretamente, para calificar un accidente como laboral "in itinere" hemos venido exigiendo la simultánea concurrencia de las siguientes circunstancias: 1º) que la finalidad principal y directa del viaje esté determinada por el trabajo [elemento teleológico]; 2º) que se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el domicilio al lugar de trabajo o viceversa [elemento geográfico]; 3º) que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto [elemento cronológico]; o lo que es igual, que el recorrido no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la ida o la vuelta del trabajo; 4º) que el trayecto se realice con medio normal de transporte [elemento de idoneidad del medio] (entre tantas otras, SSTS 19/01/05 -rcud 6543/03-; 29/03/07 -rcud 210/06-; 14/02/11 -rcud 1420/10-; 26/12/13 -rcud 2315/12-; y 14/02/17 -rcud 838/15-) ."

C) El concepto de accidente en acto de servicio en el mutualismo administrativo y en el artículo 47 de la Ley General de Clases Pasivas: lugar y tiempo de trabajo.

Los preceptos relevantes son los siguientes:

i) Artículo 47 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, Artículo 47. Pensiones extraordinarias y hecho causante de las mismas (los apartados del precepto a continuación reseñados han tenido siempre la misma redacción -salvo la competencia para declararla- desde la promulgación del texto refundido hasta la reforma llevada a cabo por la disposición final 1.10 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, la STC 111/2021, de 13 de mayo, declara inconstitucional y nula la antedicha disposición final, si bien difiere su nulidad al 1 de enero de 2022 a fin de que pueda ser sustituida por la regulación legal pertinente):

"2. Dará origen a pensión extraordinaria de jubilación o retiro la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del personal comprendido en este capítulo, entendida esta incapacidad en los términos expuestos en el artículo 28.2.c), siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, esta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado.

4. Se presumirá el acto de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo."

ii) Artículo 59 del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo. Concepto de accidente en acto de servicio:

"1. Se entenderá por accidente en acto de servicio aquél que se produzca con ocasión o como consecuencia de las actividades propias de la prestación del servicio a la Administración.

2. Para la determinación de los supuestos que en este régimen especial tendrán la consideración de accidente en acto de servicio o como consecuencia de él, y para las presunciones aplicables al respecto, se estará a lo dispuesto en el Régimen General de la Seguridad Social acerca del concepto de accidente de trabajo, sin perjuicio de las peculiaridades propias que resulten aplicables derivadas de la prestación del servicio público."

iii) La Orden APU/3554/2005, de 7 de noviembre, por la que se regula el procedimiento para el reconocimiento de los derechos derivados de enfermedad profesional y de accidente en acto de servicio en el ámbito del mutualismo administrativo gestionado por MUFACE, en su artículo 1.d) indica, a los efectos de la citada Orden, que:

"d) Accidente en acto de servicio: aquel que se produzca con ocasión o como consecuencia de las actividades propias de la prestación del servicio a la Administración, de acuerdo con lo especificado en el apartado 2, del artículo 59 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo."

C) Conclusión.

El criterio de la Sala y la respuesta a la cuestión de interés casacional fue establecido en sentencia del TS de 21 de junio de 2021 (recurso de casación 7791/2019) y reiterado en las sentencias del TS de 24 de junio de 2021 (recurso de casación 8335/2019), de 3 de marzo de 2022 (recurso de casación 320/2020), de 16 de marzo de 2022 (recurso de casación 3158/2020) y de 4 de mayo de 2022 (recurso de casación 4831/2020).

Partimos del hecho incontrovertido, asumido por la sentencia de instancia, de que los órganos competentes de la Junta de Andalucía, mediante resolución de 22 de marzo de 2019, reconocieron como accidente en acto de servicio el accidente de tráfico sufrido por la aquí recurrente el 7 de septiembre de 2015 cuando se desplazaba hacia su domicilio desde el centro de trabajo.

La resolución de 22 de marzo de 2019, en sus hechos 2º y 6º dice:

"2.- Mediante resolución de 9 de marzo de 2016 del Delegado Territorial de Educación de Cádiz, con base en lo dispuesto en la ORDEN APU/3554/2005, de 7 de noviembre, por la que se regula el procedimiento para el reconocimiento de los derechos derivados de enfermedad profesional y de accidente en acto de servicio en el ámbito del mutualismo administrativo gestionado por MUFACE, se acordó declarar que el accidente in itinere sufrido por la interesada el día 7 de septiembre de 2015 es un accidente en acto de servicio, y por tanto, existe una relación de causalidad entre la lesiones padecidas en "Cuello, incluida la columna y las vértebras cervicales; Espalda, incluida la columna y las vértebras dorsolumbares / Tronco, otras partes no mencionadas anteriormente, Extremidades inferiores, no descritas con más detalle" y el trabajo que desempeñaba.

6.- El Instructor del expediente de averiguación de causas, en fecha 21 de enero de 2019, considera probados los hechos que relacionan la incapacidad permanente de la interesada con su trabajo como maestra, dado que la pericia médica ha dictaminado que las patologías que padece la interesada se han visto agravadas a consecuencia del accidente ocurrido el día 7 de septiembre de 2015, por ello, informa favorablemente la concesión de la pensión extraordinaria, "con la reserva de consideración para interpretación que se pudiera hacer sobre la situación de estado de `in itinere el que se produjo el accidente originario de toda situación posterior", en Legislación propia del Régimen de Clases Pasivas."

Por ello, atendidas las circunstancias del caso y la normativa reseñada en los fundamentos anteriores, ninguna duda ofrece que debe considerarse accidente como consecuencia del servicio el sufrido por la aquí recurrente al dirigirse a su puesto de trabajo.

Así el artículo 59 del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, remite a lo dispuesto en el Régimen General de la Seguridad Social para la determinación de los supuestos que en el régimen especial del mutualismo administrativo tendrán la consideración de accidente en acto de servicio o como consecuencia de él y de las presunciones de lo que debe entenderse por accidente en acto de servicio. Y, entre esas presunciones establecidas legalmente, la más significativa es la de los accidentes que sufra el trabajador al ir o al volver al lugar de trabajo.

En consecuencia, la respuesta a la cuestión de interés casacional es que la incapacidad permanente para el servicio derivada de accidente de tráfico sufrido por un funcionario público al realizar el desplazamiento para ir o al volver del centro de trabajo puede considerarse como incapacidad producida "como consecuencia del servicio" a los efectos de la obtención de pensión extraordinaria regulada en el artículo 47.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 780/1987, de 30 de abril, en conjunción con el artículo 59 del Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo.

Por todo ello se estima el recurso de casación deducido por la representación de doña Cristina declarando nula la sentencia desestimatoria del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así como la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 22 de marzo de 2019. Todo ello conduce a la estimación del recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, de 22 de marzo del 2019, sobre denegación de pensión extraordinaria de jubilación, al no considerarse a efectos de la pensión solicitada el accidente sufrido por la interesada calificado in itinere, como acto de servicio o consecuencia del mismo, la cual se declara no conforme a Derecho y, por ende, tras su declaración de nulidad, se reconoce el derecho de la demandante a percibir pensión extraordinaria de clases pasivas con los efectos administrativos y económicos correspondientes y los intereses legales que procedan tal cual solicita en el suplico de su demanda.

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El concepto de accidente en acto de servicio que regula la normativa del Mutualismo administrativo, por remisión a la legislación de Seguridad Social (artículo 59.2 del Reglamento de Mutualismo), no es aplicable en el ámbito de la legislación de clases pasivas.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 7ª, de 4 de marzo de 2025, rec. 1641/2020, declara que el concepto de accidente en acto de servicio que regula la normativa del Mutualismo administrativo, por remisión a la legislación de Seguridad Social (artículo 59.2 del Reglamento de Mutualismo), no es aplicable en el ámbito de la legislación de clases pasivas.

Las decisiones administrativas favorables previas en materia del mutualismo carecen de incidencia en la en la posterior decisión de reconocimiento de pensión extraordinaria de jubilación por incapacidad permanente [Sentencias del Tribunal Supremo de 3-3-2022 (casación 320/2020) y 23-11-2023 (casación 3242/2021)] sin que se precise ningún razonamiento específico que obligue a explicar por qué se aparta la decisión relativa a la pensión de lo decidido en materia del Mutualismo.

Son frecuentes los accidentes sufridos por miembros de las Fuerzas Armadas, Guardia Civil o Cuerpo Nacional de Policía que estando francos de servicio colaboran en tareas de rescate, salvamento o extinción de incendios. En el caso de la Guardia Civil y del Cuerpo Nacional de Policía tenemos su justificación para apreciar la existencia de este tipo de accidente en el Artículo 5.4 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el que se establece que los miembros de dichas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad “deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana”.

A) Los antecedentes necesarios para la comprensión de la cuestión litigiosa son los siguientes:

Subinspector del Cuerpo Nacional de Policía, don Carlos Daniel sufrió un Infarto Agudo de Miocardio con fibrilación ventricular postinfarto, mientras prestaba sus servicios en la Comisaría Provincial de Alicante el día 10 de mayo de 2013 causando baja para el servicio. Por resolución del Director General de la Policía de 1 de octubre de 2013 se declaró que esa patología se había producido en acto de servicio.

El 22 de julio de 2013 siguiente, encontrándose en situación de baja temporal derivada del infarto sufrido, cuando regresaba en motocicleta de la secretaría de la comisaría provincial de Alicante a la que había acudido a cumplimentar algún trámite relativo a su situación de incapacidad, sufrió lesiones en un accidente de tráfico consistentes en "fractura conminuta de cuello y cabeza humeral con impactación diáfisis distal de hombro derecho. Fractura oblicua en el borde anterior inferior de la glenoides derecha", lesiones de las que fue intervenido quirúrgicamente. La DGP consideró producidas estas lesiones en acto de servicio puesto que el recurrente, al momento de ocurrir, se encontraba, como queda dicho, en situación de incapacidad temporal convaleciente del infarto.

Por resolución de 13 de noviembre de 2013 de la Secretaría de Estado de Seguridad fue jubilado por incapacidad permanente para el servicio absoluta a efectos de IRPF- de conformidad con el dictamen del Tribunal Médico del Cuerpo Nacional de la Policía de 10 de octubre de 2013, que estableció el siguiente diagnóstico:

«- Fractura conminuta de cuello cabeza humeral con impactación diáfisis distal de hombro derecho.

-Infarto agudo de miocardio.

-Oclusión trombótica de la coronaria descendiente anterior proximal.

-Lesiones en coronarias circunflejo proximal y marginal.

- Fibrilación auricular paroxística en fase aguda de IAM».

En base al informe, la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas le reconoció una pensión ordinaria de jubilación por incapacidad permanente, con efectos económicos de 1 de noviembre de 2013 e importe mensual de 1.796,81 euros.

Al considerar que las patologías por las que fue jubilado por incapacidad tuvieron su origen en las sufridas el 10 de mayo de 2013 cuando prestaba servicio y el 22 de julio siguiente, estas después de acudir a la Comisaría Provincial de Alicante tras ser citado, don Carlos Daniel instó la tramitación de expediente de averiguación de las causas determinantes.

Emitidos informes por la Sección de Salud Ocupacional de la Dirección General de la Policía con fechas 24 de febrero y 22 de abril de 2014, el Director General de Gestión de Personal y Clases Pasivas por resolución de 11 de febrero de 2015, denegó el reconocimiento de la pensión extraordinaria de jubilación por incapacidad solicitada «por no existir una relación directa causa-efecto, entre el conjunto de patologías que padece el interesado y que ha dado origen a la incapacidad y el servicio prestado por él a la Administración, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 texto refundido de Ley de Clases Pasivas».

B) Marco jurídico de aplicación.

Al respecto de las pensiones derivadas de incapacidad por accidentes o enfermedades de servicio el artículo 47 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas (TRLCP) contiene la siguiente regulación:

«2. Dará origen a pensión extraordinaria de jubilación o retiro la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del personal comprendido en este capítulo, entendida esta incapacidad en los términos expuestos en el artículo 28.2.c), siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, esta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado.

En todo caso, dicho personal, en cuanto se incapacite o inutilice en acto de servicio o como consecuencia del mismo, será declarado jubilado o retirado.

La jubilación o retiro se declarará por los organismos y entidades mencionados en el precedente artículo 28.3, siendo de la competencia exclusiva del Instituto Nacional de la Seguridad Social la concesión o no de pensión extraordinaria. Todo ello sin perjuicio de la competencia que tiene el Ministerio de Defensa en la determinación de la naturaleza de acto de servicio.

4. Se presumirá el acto de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo».

Por su parte, el artículo 28.2, que regula el hecho causante de las pensiones, establece en su número 2, letra c):

«La referida jubilación o retiro puede ser:

(. ..)

c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando don Carlos Daniel venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda».

C) El juicio de la Sala.

Tomando como punto de partida las coordenadas normativas señaladas, la controversia principal planteada en el tema objeto de estudio no es otra sino determinar si se cumplen (o no) las condiciones exigidas por el artículo 47 TRLCP para dar lugar al reconocimiento de Pensión Extraordinaria de retiro por incapacidad.

Recordemos que, para el caso de incapacidad, esta debe haberse producido en acto de servicio o ser consecuencia del mismo y, para el supuesto de enfermedad, que la relación de esta sea directa con el acto o naturaleza del servicio desempeñado.

Las patologías que sufre el recurrente y que dieron lugar a la declaración de jubilación por incapacidad permanente se inscriben en dos grupos: las lesiones coronarias, por un lado y, por otro, las que afectan al hombro derecho.

Según la resolución originaria recurrida, don Carlos Daniel ha sido jubilado por el conjunto de patologías, pero en su demanda sostiene, ante todo, que las lesiones coronarias consecuencia del infarto sufrido son determinantes por sí solas de la declaración de incapacidad y que estas tienen la consideración de producidas en acto de servicio. Solo subsidiariamente defiende que, si lo determinante de la jubilación ha sido la concurrencia de patologías, igualmente la originada por el accidente de tráfico que sufrió el 22 de julio de 2013, se produjo por acto de servicio.

Nuestra tarea entonces comienza por dilucidar si la patología coronaria que afecta a don Carlos Daniel tiene relación causal con el servicio y si es determinante, por sí sola, de la jubilación por incapacidad del recurrente. Nadie niega que don Carlos Daniel sufrió el infarto agudo de miocardio mientras prestaba servicios.

Es verdad que en determinados supuestos el infarto de miocardio admite su consideración de accidente de trabajo. Según el artículo 47. 4 TRLCP se presume el acto de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo.

Pe ro en todo caso se requiere la concurrencia de un elemento objetivo, en este caso que el infarto suceda inopinadamente según el previsible y normal curso de los actos específicos propios de una profesión (accidente) o que sea debido a un concreto riesgo característico y dominante que por sí y nada más que por ejercer la actividad en que consiste el servicio, su práctica esté abocada a sufrir el daño, esto es, que sea consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado.

Y es que el reconocimiento de la pensión extraordinaria requiere inexcusablemente la existencia y acreditación de una relación de causalidad entre el accidente o enfermedad y la incapacidad para el servicio. Tal causalidad ha de ser directa y no remota o de algún grado, sin precisión de significación mediata o inmediata, mayor o menor, próxima o remota, concausal o meramente coadyuvante. Dicho de otro modo, se precisa la acreditación de la existencia de hechos que manifiesten con total evidencia aquella relación entre actividad funcionarial y padecimiento y además la constatación de que las patologías advertidas guardan relación directa, inequívoca y excluyente con el servicio público desempeñado, precisándose una vinculación directa con el servicio. La relación causal en los términos previstos en el artículo 47.2 TRLCP se trata de una cuestión jurídica a resolver en razón de la naturaleza de la patología y de los servicios prestados.

Desde esta perspectiva de examen, para resolver el presente debate, ha de prestarse especial atención a los informes médicos disponibles. En los realizados por la Sección de Salud Ocupacional del CNP se indica que la causa más frecuente de la cardiopatía isquémica es la aterosclerosis aunque puedan existir otras causas capaces para desencadenar la isquemia. En el caso de don Carlos Daniel, según esos informes, se trata de un paciente con cardiopatía isquémica ateroesclerótica con enfermedad en tres vasos «patología considerada enfermedad común». Se señala también en uno de los informes que no puede descartarse que el estrés y determinadas situaciones emocionales desencadenen un episodio isquémico.

Pues bien, la Sala no puede tener por acreditado - tampoco se alega en la demanda- que don Carlos Daniel estuviera sometido en su trabajo habitual en la Comisaría a situaciones especiales de estrés, ansiedad o tensión emocional que hubieran podido incidir en el desencadenamiento de la enfermedad coronaria. No existe ninguna prueba de una eventual incidencia de las condiciones de trabajo o funciones realizadas con la consecuencia del infarto agudo de miocardio.

Esto sentado y examinados y evaluados los informes disponibles hemos de llegar a la misma conclusión que la Dirección General de Costes: las enfermedades coronarias por las que fue jubilado el don Carlos Daniel (IAM con fibrilación ventricular postinfarto) no guardan relación con la naturaleza del servido prestado como subinspector del CNP.

Este es el momento de indicar que el concepto de accidente en acto de servicio que regula la normativa del Mutualismo administrativo, por remisión a la legislación de Seguridad Social (artículo 59.2 del Reglamento de Mutualismo), no es aplicable en el ámbito de la legislación de clases pasivas.

Las decisiones administrativas favorables previas en materia del mutualismo carecen de incidencia en la en la posterior decisión de reconocimiento de pensión extraordinaria de jubilación por incapacidad permanente [ sentencias del Tribunal Supremo de 3-3-2022 (casación 320/2020) y 23-11-2023 (casación 3242/2021)] sin que se precise ningún razonamiento específico que obligue a explicar por qué se aparta la decisión relativa a la pensión de lo decidido en materia del Mutualismo.

Por lo demás, aunque apreciáramos que las secuelas derivadas del accidente de tráfico sufrido por el recurrente el 22 de julio de 2013 merecieran la consideración de producidas en accidente in itinere, sin la concurrencia de las patologías concausales, no darían lugar por sí solas a la jubilación: se trataría de un expediente de acumulación de patologías superpuestas que operan como conditio sine quibus non, existiendo una concurrencia necesaria de causas que impiden que opere el artículo 47 TRLCP.

Así pues, cuanto se lleva razonando conduce a la desestimación del recurso.

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lunes, 31 de marzo de 2025

El fideicomiso de residuo es aquella disposición sucesoria por la que el testador dispensa al fiduciario de la obligación de conservación y, consecuentemente, del deber de transmisión de todos o parte de los bienes fideicomitidos.

 

A) El fideicomiso de residuo.

La sustitución fideicomisaria implica que el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa.

El fideicomiso de residuo es una modalidad de sustitución fideicomisaria en la que el fiduciario tiene facultades de disposición y únicamente transmite al fideicomisario (heredero o legatario) el «residuo», es decir, los bienes (y/o el producto) que no hubiera dispuesto a lo largo de su vida, dispensándole en todo o en parte de la obligación de conservar y entregar la herencia.

El fideicomiso de residuo es aquella disposición sucesoria por la que el testador dispensa al fiduciario de la obligación de conservación y, consecuentemente, del deber de transmisión de todos o parte de los bienes fideicomitidos (Sentencia del TS de 25-4-1983).

La consecuencia del fideicomiso de residuo es que el fideicomisario solamente tendrá derecho a percibir los bienes no afectados por dicha disposición sucesoria, consecuentemente, tendrá derecho «al residuo» de la herencia.

Siguiendo lo establecido en los artículos 781 y 782 del Código Civil:

“Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador”.

“Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad.

Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes”.

Para que los llamamientos a la sustitución fideicomisaria sean válidos, siguiendo el artículo 783 del CC:

“El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa”.

El artículo 784 del Código Civil establece que:

"El fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario.

El derecho de aquél pasará a sus herederos".

El fideicomiso de residuo al ser una modalidad de la sustitución fideicomisaria, se puede clasificar en dos tipos:

Según la extensión de las facultades del fiduciario pueden ser:

Simples, cuando el poder dispositivo del fiduciario comprende únicamente actos inter vivos.

Preventivos de residuo, cuando el fiduciario tiene un poder de disposición ilimitado que incluye, tanto los actos inter vivos, como los actos mortis causa.

Y, según la extensión del residuo, existen dos fideicomisos:

Fideicomiso en caso de quedar bienes hereditarios. El testador o fideicomitente faculta al fiduciario para que pueda disponer de los bienes sin ningún límite, de tal manera que los fideicomisarios sólo recibirán en su día lo que quede.

Fideicomiso de los bienes hereditarios restantes. En este caso, el testador establece que algo ha de quedar, de manera que el fideicomisario tenga derecho a recibir un mínimo de los bienes.

B) La jurisprudencia distingue dos tipos de fideicomiso de residuo:

1. El denominado «si queda algo». Disposición sucesoria por la que el causante nombra heredero con facultad expresa de libre disposición, tanto por actos inter vivos, como mortis causa de sus bienes, añadiendo que, a la muerte de este, los bienes de que no hubiera dispuesto recaerán en los instituidos herederos fideicomisarios (TS de 6-2-2002).

En este supuesto, el testador actúa como árbitro del devenir sucesorio de sus bienes, determina el posibilismo transmisivo del fiduciario, que podrá limitarse a actos inter vivos, o ampliar la capacidad transmisiva a actos mortis causa (TS de 6-2-2002).

Las disposiciones del fiduciario por actos inter vivos son admitidas sin mayores formalidades como una consecuencia natural de la voluntad sucesoria del testador. La jurisprudencia admite la validez de las transmisiones realizadas a título gratuito, siempre que hayan sido expresamente autorizadas por el testador (TS de 12-2-2002).

in embargo, para que el fiduciario pueda disponer mortis causa deberá hacerlo constar expresamente, mencionándolo en la disposición sucesoria del causante (TS de 2-12-66; y STS de 21-11-56).

Con la modalidad de fideicomiso de «si queda algo», los llamamientos de los sustitutos son ciertos desde la muerte del testador ya que a nada están condicionados, ni siquiera a su personal existencia, desde el momento en que tienen designados sus propios sustitutos; y lo único incierto es la cuantía de lo que han de heredar, si es que queda algo -a diferencia de lo que sucede en el fideicomiso-, que solo podrá saberse en el momento del fallecimiento del fiduciario único, que es justo lo que indujo a la jurisprudencia a declarar que hasta entonces los fideicomisarios tienen una simple expectativa a adquirir el concepto de heredero, que se perfecciona cuando dicho fallecimiento tiene lugar.

2. La denominada fórmula «de aquello que debe quedar».

Disposición sucesoria por la que el causante nombra heredero con facultad expresa de libre disposición sobre una parte concreta de la herencia, dejando reservados determinados bienes para el fideicomisario, que recibirá, cuando menos, los bienes a los que el causante hubiera privado del derecho de disposición (TS de 6-2-2002).

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, de 12 de diciembre de 2018, nº 534/2018, rec. 364/2018, declara que, en los fideicomisos de residuo, se otorgan a la fiduciaria grandes facultades comprensivos tanto de disposición por actos inter vivos como de disposiciones mortis causa como recoge el testamento.

Pues la interpretación del testamento viene presidida por la regla de la preponderancia de la voluntad real del testador.

1º) La Sentencia de instancia estimó la demanda formulada por doña Violeta y declaró la existencia de un fideicomiso de residuo "si aliquid supererit " en la cláusula sexta del testamento otorgado por don Florencio, con facultad de la fiduciaria para disponer de los bienes heredados únicamente por actos "inter vivos". Y, en consecuencia, declaró que la expresada demandante es la heredera fideicomisaria de don Florencio en todos aquellos bienes a los que, por cualquier concepto, fue llamada la fiduciaria doña Elvira y que quedaren a la fecha del fallecimiento de la misma sin haber dispuesto de ellos, por carecer la fiduciaria de la facultad de disposición "mortis causa".

2º) La estipulación sexta del testamento otorgado por don Florencio el 11 de febrero de 2002 ante el notario don José Antonio Beramendi tenía el siguiente tenor: "En cuanto a lo que se llame por cualquier concepto a su nieta Elvira, si ésta premuere o si falleciere sin hijos y sin haber dispuesto, por cualquier concepto de los bienes heredados, éstos se heredarán por la hija del testador Violeta o en su defecto por su hijo Maximino ".

3º) Para resolver la controversia ha de partirse del criterio jurisprudencial que proclama en desarrollo del art. 675 del Código Civil que la interpretación del testamento viene presidida por la regla de la preponderancia de la voluntad real del testador, del que se desprende que el resultado final de la interpretación debe de ser la fijación de la voluntad querida por el testador. "Dicha fijación o averiguación, por lo demás, debe proyectarse en el plano de la declaración formal testamentaria que realiza el testador, y no el marco subjetivo de la interpretación de meras intenciones que pudiera encerrar su voluntad interna" (STS de 20 de julio de 2012). Igualmente, como argumenta la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo (Sentencias de 7 de noviembre de 2008 y 13 de mayo de 2010 ) viene estableciendo, sobre el punto de discrepancia que nos ocupa, que ha de ser expresa la facultad de disposición mortis causa, regla interpretativa que plasmada en el apdo. 2 del art. 426-53 del Código Civil de Cataluña: "la facultad de disponer a título gratuito, que debe establecerse de forma expresa, se entiende que se atribuye para hacerlo solo por actos entre vivos y comprende también la de disponer a título oneroso". Como señala en la sentencia de dos de septiembre de 1987, "...En ningún momento se puede hablar en este caso de una sustitución preventiva de residuo, pues para ello hubiera sido preciso la autorización expresa del testador para disponer por actos mortis causa".

Se traslada el debate a la proyección de la anterior doctrina al caso enjuiciado para determinar si la estipulación testamentaria autorizaba al fiduciario para disponer de los bienes por actos mortis causa. No ignora esta Sala que el Tribunal Supremo ha valorado expresiones genéricas, dentro de aquella exigencia de autorización expresa, como no abarcadoras de los actos "mortis causa". No obstante ello, en el caso presente la estipulación estudiada, en el contexto del conjunto de las que integran el testamento otorgado por el causante, utiliza la repetición de la expresión "por cualquier concepto" para poner énfasis en la gran amplitud de facultades de disposición que se otorgaban a la fiduciaria, que ha de entenderse comprensiva tanto de los actos inter vivos, como las disposiciones mortis causa, con la prevención de que en supuesto de que no hubiera dispuesto de los bienes le sustituiría la hija del causante.

Al reducirse el debate entre los litigantes al punto estudiado, el razonamiento anterior conduce a la estimación del recurso y a la desestimación de la demanda.

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