LAS FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO COMO CAUSA DE EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO

LAS FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO COMO CAUSA DE EXTINCION DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, SEGÚN EL ART. 52.D) DEL ET:

A) El art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

“Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda“.

B) Al analizar el precepto debe comenzarse por señalar que la falta de asistencia al trabajo que contempla el legislador como supuesto extintivo del contrato de trabajo tiene una base exclusivamente objetiva, es decir, que aparece la falta de asistencia al trabajo como un acontecimiento que trastorna la marcha normal de la empresa y a los efectos de la extinción contractual no se tiene en cuenta la intervención más o menos culpable del trabajador, y en este sentido son ante todo "objetivas" las causas de extinción contractual en el sentido de que la causa de que se trata, al igual que las demás del precepto, no derivan, al menos en principio de la voluntad del trabajador, aunque, como señala la doctrina, a la postre el mecanismo extintivo de que se trata viene a funcionar como una presunción de comportamiento al menos dudoso, y por ello el motivo o causa extintiva objetiva afecta ciertamente a un trabajador determinado, pero dicha objetividad aparece de nuevo al ligarse el efecto extintivo, no sólo con las faltas del trabajador de que se trate, sino también con el dato complementario de las inasistencias generales en la empresa.

Requisitos para la aplicación de la causa extintiva de que se trata son, por una parte, que el trabajador tenga faltas de asistencia, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses y, por otra parte, que el absentismo total de la plantilla supere el 5% en los mismos periodos de tiempo, debiendo retenerse el dato esencial de que la causa de la extinción del contrato viene constituida por falta de asistencia al trabajo intermitentes, tal y como resulta del primer párrafo del apartado d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, lo que guarda relación con el hecho de que se excluyan del cómputo del absentismo individual aquellas bajas por enfermedad o accidente no laboral que tengan una duración de más de 20 días consecutivos.

C) Sobre esta causa extintiva ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina, y así en la sentencia del TS de 5 de octubre de 2005, declara que el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses consecutivos, y en ambos casos lo que cuenta son los periodos en conjunto, ya que se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro, y es ese el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el periodo se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje, y la distinta distribución observa dos parámetros.

En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20% de las jornadas hábiles, y en el caso de los cuatro meses, éstos serán discontinuos, en un periodo de doce, y el volumen de faltas se eleva al 25%.

A un periodo menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un periodo no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25%.

Concluye el Tribunal Supremo que es evidente que este artículo está tomando en consideración periodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje.

D) Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006, en recurso de casación para la unificación de doctrina 2247/2005, en un supuesto de periodos intermitentes de incapacidad temporal debidos a dolencias de la misma patología, sin que ninguno de ellos superase los 20 días, declara que la exención establecida en el apartado segundo de la letra d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, en orden a no computar como faltas de asistencia determinados periodos de enfermedad, dispone claramente que ello será así cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos, de modo que huelga hablar de que los periodos de baja se deban o no a la misma enfermedad, cuestión ésta que se tiene en cuenta a otros efectos, mientras exija que la duración supere los 20 días consecutivos y, concluye, que en otras palabras, aunque existan varios periodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno ha durado menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de "días consecutivos".

E) Finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2007, se enfrenta a la cuestión si las causas de exención o exclusión del párrafo segundo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores son también de aplicación para determinar el índice de absentismo global de la plantilla.

En dicha sentencia se indica que la Sala llega a la conclusión de que debe excluirse las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable, en virtud de las siguientes consideraciones:

1) El párrafo primero del precepto examinado habla por un lado de "las faltas de asistencia al trabajo" del trabajador a quien se despide y por otro del "índice de absentismo total de la plantilla", y aunque es obvio que se trata de dos conceptos que no son iguales, sin embargo guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se asientan en las ausencias laborales de los trabajadores.

Por ello, cuando el párrafo segundo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores prescribe "que no se computan como faltan de asistencia, a los efectos del párrafo anterior" las ausencias que a continuación relaciona, lo lógico es entender que este mandado se refiere tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues el núcleo esencial de estos dos conceptos lo constituyen y conforman las falta de asistencia al trabajo.

2) Esta conclusión resulta confirmada por el hecho de que el párrafo segundo se remite de forma genérica "a los efectos del párrafo anterior", sin hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo. Téngase en cuenta que son faltas de asistencia tanto aquéllas en que incurrió el trabajador despedido, como también los supuestos concretos que sirven de base para determinar el índice de absentismo, y ambas situaciones se encuentran mencionadas en el párrafo primero, por lo que al no efectuarse distinción ni advertencia alguna en la remisión que a este párrafo se hace al comienzo del segundo, debe entenderse que las exclusiones que éste impone alcanzan a uno y otro concepto.

3) A lo que se añade que si este artículo exige, para la existencia de la causa justificativa del despido objetivo que el mismo regula, la concurrencia de los dos requisitos mencionados (las faltas de asistencia del trabajador, en concreto que alcancen un 20% o un 25% de las jornadas hábiles, de un lado, y el índice de absentismo del 5% por otro lado), los más elementales criterios de razón obligan a considerar que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tengan que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues así lo imponen los principios de equivalencia y proporcionalidad. No es razonable hacer el cómputo de uno de esos conceptos con arreglo a ciertas reglas y criterios, y en cambio aplicar, con respecto al otro, reglas y criterios manifiestamente diferentes; máxime cuando, como venimos insistiendo, los dos se asientan sobre una misma base: las ausencias al trabajo.

4) Las exclusiones que para el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo establece el párrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; y algunas de ellas son claramente incompatibles con la idea de absentismo laboral, como puede ser los días de vacaciones disfrutados o las licencias concedidas o el tiempo dedicado a actividades de representación sindical o al ejercicio del derecho de huelga; pudiendo incluso extenderse esa incompatibilidad a otras varias más de las exclusiones enumeradas en este segundo párrafo. Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo de certeza. Por ello, parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que enumera el tal citado párrafo segundo; y esta solución no puede ser otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo.

5) No constituye obstáculo para el mantenimiento de la tesis que aquí se propugna el hecho de que el párrafo primero del precepto comentado haga referencia al índice de absentismo total de la plantilla, pues el término "total" aquí empleado no se refiere a todas las ausencias que se hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos.

6) La finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción.

Pero esta finalidad está pensada en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes. De ahí que la postura que esta sentencia mantiene, no se opone, en absoluto, a la finalidad esencial de la norma comentada.

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LA TACITA RECONDUCCION DEL ARTÍCULO 1566 DEL CODIGO CIVIL

La tácita reconducción regulada en el artículo 1566 del Código civil constituye un nuevo contrato de arrendamiento, que se perfecciona por el consentimiento tácito de los contratantes, manifestado por lo que hace al arrendatario por la permanencia del mismo en el disfrute de la cosa arrendada por el término de quince días al terminar el primer contrato, y por lo que se refiere al arrendador por su aquiescencia a tal permanencia deducida de la falta de requerimiento previo contrario a la misma, siendo pacífica doctrina jurisprudencial la que proclama que el citado artículo da por concluso el contrato primitivo de arrendamiento y por nacido -reconducción, consentimiento tácito- otro, que si de ordinario reproduce las características de aquél, no así en cuanto al plazo de duración, pues éste no es el que regía en el contrato extinguido, sino que ha de ser siempre, dentro de la teoría de la reconducción, el que señala el artículo 1.581 -Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1964, 11 de octubre de 1966, 9 de febrero de 1967, 14 de junio de 1984, 21 de febrero de 1985, 15 de octubre de 1996, entre otras muchas-.

El artículo 1566 Código Civil establece que si al terminar el contrato permanece el arrendatario disfrutando 15 días de la casa arrendada con aquiescencia del arrendador se entiende que hay "tácita" reconducción por el tiempo que establece el artículo 1581 del Código Civil, que en algunos casos sería de un mes, si la renta se pagaba "por meses adelantados", y por ello sólo es así si no ha precedido requerimiento y habiéndose practicado éste a instancia de la propiedad el 6 de noviembre, último día de los 15, claro es que no puede entrar en juego el instituto de la "tácita" reconducción, ya que el Código Civil no exige que el requerimiento se practique con una determina antelación, bastando, por tanto, que el requerimiento sea previo al transcurso de los 15 días que llevan a la aplicación del mencionado instituto".

La normativa aplicable a la tácita reconducción en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, no es la prevista en la LAU para los arrendamientos de vivienda, sino la estipulada en el art. 1566 CC que en modo alguno exige el plazo de 30 días para comunicar la decisión resolutoria.

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PRESUNCION LEGAL DE QUE CUALQUIER ACCIDENTE OCURRIDO EN TIEMPO Y LUGAR DE TRABAJO ES ACCIDENTE LABORAL SEGUN EL TS

A) Según la sentencia para unificación de doctrina de la Sala 4ª de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010, si no queda destruida la presunción del art. 115.3 LGSS, tienen la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades producidas en el lugar y durante el tiempo de trabajo.

Es decir, se presume que cualquier accidente de un trabajador ocurrido en tiempo y lugar de trajo es accidente laboral.

La Sala 4º del TS estima en la citada sentencia que el fallecimiento del marido de la recurrente por un shock volémico secundario, a sangramiento digestivo abundante por gastritis hemorrágica, sin antecedentes médicos, surgido en tiempo y lugar de trabajo, si constituyó un accidente laboral. Declara el TS que la resolución impugnada no se ajusta a la doctrina sentada al respecto de la interpretación del art. 115 LGSS, según la cual si, como en este caso, no se ha probado que hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba y el siniestro, se ha de presumir que este último tiene naturaleza de accidente de trabajo.

B) La decisión del litigio y sobre lo que debe de considerarse o no accidente de trabajo, necesariamente ha de pasar por la interpretación y el alcance que, a la luz del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social, haya de darse a los hechos, tal como han quedado probados. El número 1 de dicho precepto nos indica lo que debe extenderse por accidente de trabajo, en un texto que se mantiene invariable desde que la Ley de 30 de enero de 1900 facilitará una definición del accidente de trabajo. Se toma como elemento básico de la definición "toda lesión corporal" que en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro se define por su artículo 100 como una lesión derivada de una acción súbita, violenta y externa.

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El artículo 115 nos dice en su número 1 que "Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena".

Esa definición, concebida en términos amplios y como presupuesto de carácter general, en el número 1 del precepto, debe ser entendida de conformidad con el resto del artículo. En el número 2 del artículo 115 se relacionan los supuestos que para el legislador tienen la consideración de accidentes de trabajo, en una disposición de carácter afirmativo, y no como mera presunción legal que admite prueba en contrario; el núm. 4 refiere los dos supuestos en los que el accidente no merece la calificación profesional; el núm. 5 alude a otras dos situaciones que no obstan a la calificación de un accidente como de trabajo, y el núm. 3, que es en el que encuentra encaje el supuesto que estamos analizando, presume, salvo prueba en contrario, que "son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo".

C) La doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que ha interpretado y aplicado el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social, en sus distintos apartados, es muy abundante, y aunque en todas las ocasiones ha resaltado la necesidad de que entre el trabajo y la lesión que sufra el trabajador sea apreciable un nexo de causalidad, afirmando en este sentido que no siempre el trabajo es la causa única y directa del accidente; pueden concurrir otras causas distintas, pero el nexo causal entre el trabajo y el accidente no debe estar ausente en ningún caso, como advierte la sentencia de 7 de marzo de 1987. A la luz de esa doctrina, la sentencia de 15 de febrero de 1996 declaró que la presunción del número 3 del precepto estudiado cubre, no sólo los accidentes de trabajo en sentido estricto, sino también las enfermedades; hay accidente de trabajo cuando de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando para ello con que el nexo causal, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse esa calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, excepto cuando hayan acaecido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación.

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Conforme a esa doctrina cabe afirmar que la calificación como profesional de un accidente depende de la concurrencia de los tres elementos a los que nos hemos referido: la lesión, el trabajo y la relación entre ambos elementos; sin embargo, las mayores dificultades surgen a la hora de precisar si concurre o no este último factor, señaladamente cuando la lesión no se origina directamente por el trabajo desarrollado, entrando entonces en juego la presunción del número 3 del precepto, presunción legal que, como declara la sentencia del TS de 20 de marzo de 1997, y recuerda la de 9 de mayo de 2006 sólo alcanza a los accidentes ocurridos en el tiempo y en el lugar de trabajo.

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La presunción del art. 115.3 de la LGSS se aplica aunque sea innegable que la lesión que causó la muerte al trabajador no se produjo por la acción directa del trabajo que estuviera realizando; de modo que la controversia suscitada y la conclusión a la que se llegue deberá estar en conexión directa con la regla del número 3 del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social, a cuyo efecto debemos fijar la atención en las circunstancias en que sobrevino la lesión (el schok, en el caso) y, en concreto, si se originó durante el tiempo y en el lugar de trabajo, así como para constatar si quedó roto el nexo causal que debe existir entre el trabajo y la lesión. De que el accidente sobrevino en el lugar y en tiempo de trabajo no hay duda alguna, pues así se constata en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, no sometido a revisión en el trámite de suplicación, así se relata de forma bien expresiva.

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Así pues, debemos considerar la regla que contiene el artículo 115.3 ya mencionado, para precisar el alcance de la presunción que en el mismo se establece. Por el juego de la presunción, al demandante le incumbe la prueba del hecho básico o del indicio de que la lesión se ocasionó en el lugar y en tiempo de trabajo; con esa prueba se tiene por cierta la circunstancia presumida y quien se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tendrá que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo. La presunción sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices físicos y psíquicos que lo rodean, y el siniestro, como se dice en la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 1985 y se reitera en la de 15 de febrero de 1996 (recurso 2149/1995).

D) A partir de ahí, sobre el demandado que se opone o resiste a las pretensiones de la parte actora, pesa la carga de probar la concurrencia de hechos obstativos a la aplicación de la presunción legal; en los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se tratan las presunciones y la distribución de la carga de la prueba del hecho básico y del obstativo con el sentido que acabamos de exponer.

Para que no se aplique la presunción legal del art. 115.3 de la LGSS debe practicarse `prueba conducente desvirtuar la presunción legal, de modo que la falta de prueba sobre las circunstancias impeditivas de la apreciación de la presunción ya determina la estimación del recurso y la demanda, pero en apoyo de esta decisión aún pueden exponerse otros argumentos. Además del sentido propio de las palabras utilizadas por el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social, y de la consideración de que no se rompió el nexo causal entre el trabajo y la lesión, no puede deducirse otra solución.

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LA AGRAVANTE DE ENSAÑAMIENTO DEL ART. 22.5 DEL CODIGO PENAL

A) CONCEPTO: El art. 22.5 del Código Penal describe la agravante de ensañamiento como el hecho de "... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona. Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento".

También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.

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En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.

B) La sentencia del Tribunal Supremo nº 600/2010, de 16 de junio de 2010, no aprecia la agravante de ensañamiento en un supuesto en el que el acusado dio, sin mediar palabra, 10 martillazos a la víctima en la cabeza (RI §1044743). Recuerda la Sala 2ª del TS que de acuerdo con reiterada doctrina, la naturaleza de esta agravante no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico llamó la “maldad de lujo”, esto es, la maldad brutal, sin finalidad y por el simple placer de hacer daño, no siendo fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona. Por lo cual, no cabe apreciar la referida agravante.

C) La STS 713/2008, 13 de noviembre, analiza otro supuesto de ensañamiento. En aquel caso, la acción enjuiciada era la de un acusado que, portando un martillo tipo "encofrador", asestó repetidos golpes, hasta un total de quince, en la región frontal, región nasal, región malar izquierda, región de la sien izquierda y región parietal izquierda de la víctima, ataque que no le produjo la muerte instantánea, causándole, durante un espacio indeterminado, la agonía hasta su expiración. En el supuesto entonces enjuiciado, la misma Sala 2ª del TS rechazó la concurrencia de la agravante de ensañamiento recordando, desde el punto de vista de su estructura, que su apreciación exige dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (STS 1554/2003, 19 de noviembre ); elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso (STS 2523/2001, 20 de diciembre ).

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D) FORMA DE ALEGACION PARA EL RECURSO DE CASACION: Conviene precisar, no obstante, que la alegación que ahora hace valer el recurrente no fue expresamente invocada en el recurso de apelación formalizado contra la sentencia dictada por la Magistrada-Presidenta. Sólo así es explicable el silencio que sobre este punto observa la resolución de instancia. La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS viene rechazando, con carácter general, aquellos motivos sobrevenidos que no han sido objeto de alegación en la instancia. Este criterio, como señalan las SSTS 713/2008, 12 de noviembre y 707/2002, 26 de abril, se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas.

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Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción.

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Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y " per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

La doctrina jurisprudencial -por ejemplo, STS 357/2005, 22 de marzo, 707/2002, 26 de abril - admite, no obstante, dos clases de excepciones a este criterio.

1º) En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

2º) Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

LA DECLARACION DE IDONEIDAD PARA LA ADOPCION INTERNACIONAL

El art. 10 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional da una definición de idoneidad: “Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados. . .". A tal efecto, la declaración de idoneidad requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes, y su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias.

Como señala la SAP Barcelona, sección 18, de 29 de junio de 2009: "Esta calificación de idoneidad es una garantía que los Estados han de seguir para asegurar, en la medida que sea posible, desde un punto de vista objetivo y científico que el perfil de los adoptantes reúnen un mínimo de condiciones para que la adopción tenga razonables posibilidades de éxito".

No ofrece duda que la valoración de la idoneidad para adoptar corresponde a la Administración, a través de sus equipos técnicos, mas en un Estado de Derecho, como es el nuestro, que reconoce a los ciudadanos el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en sus intereses legítimos, permite instar la revisión judicial de dicha decisión administrativa, en cuanto que conforma requisito necesario para poder ejercer el derecho a la adopción, que permite la integración de menores en familias, que así lo desean y que reúnen las condiciones necesarias para ejercer sobre ellos las medidas tuitivas propias de la patria potestad: cuidarlos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, al tiempo de suplir su incapacidad de obrar, bajo el mecanismo de la representación legal, que automáticamente se les confiere.

Es evidente que tales deberes y facultades de los adoptantes conforman al mismo tiempo indiscutible interés y beneficio de los adoptados, que se ven integrados en un núcleo familiar del que carecen. En este sentido, el art. 176 del CC señala que la adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad.

En definitiva, lo que habrá que ponderar es que los promoventes reúnan los requisitos necesarios para ejercer la patria potestad, en cuanto a los deberes que la misma impone en el art. 154 CC.

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Es evidente también que no basta la posibilidad general y abstracta de educar, cuidar, alimentar o representar, sino que es preciso además contar las habilidades y destrezas necesarias para hacerlo correctamente, pues, en definitiva, es el interés del menor el que está en juego y se alzaprima sobre el del solicitante.

En definitiva, de lo que se trata es que la adopción tenga razonables posibilidades de éxito, de manera tal que beneficie y no perjudique a quien va ser de tal forma integrado en una familia que, a partir de formalizarse aquélla, será la propia.

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CORTAR POR EL ARRENDADOR AL ARRENDATARIO EL SUMINISTRO DE AGUA Y ELECTRICIDAD O CAMBIAR LA CERRADURA CONSTITUYE UNA FALTA DE COACCIONES

La falta de coacciones del artículo 620.2, castiga al que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto.

Por su parte el Tribunal Supremo, se ha encargado de determinar los elementos del delito de coacciones así requiere: 1º. Una actuación o conducta violenta de contenido material, vís física o intimidativa, vis compulsiva ejercida contra el sujeto pasivo, bien de modo directo o indirecto a través de terceras personas o incluso a través de las cosas. 2º. Tal modus operandi se dirige como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohibe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto. 3º . La conducta ha de tener intensidad de violencia necesaria para constituir delito. 4º. Existir un ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena. 5º. La ilicitud del acto examinado desde la normativa de la convivencia social y jurídica que preside o debe regular la actividad del agente, Sentencias de 6 de octubre de 1995, 3 de octubre de 1997, 29 de septiembre de 1999 y 2 de febrero de 2000.

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Cita el Tribunal Supremo como casos de coacciones el cambio de cerradura de un piso para evitar entrar a una persona para su uso y disfrute -Sentencia de 29 de marzo de 1995-, sobre cambio de cerraduras como casos de coacciones podemos citar también las sentencias del mismo Tribunal de 26 de febrero y 26 de junio de 1992 .

Sin desconocerse que en el ámbito doctrinal se ha criticado la interpretación extensiva que realiza nuestro Tribunal Supremo del concepto de violencia a la fuerza ejercida sobre cosas, e incluso a aquéllos supuestos en que no cabe hablar del uso de la fuerza en las cosas (cambiar una cerradura, cortar el suministro de energía eléctrica o de agua, ocupar un camino impidiendo el paso, desinflar las ruedas de un vehículo, etc.), lo cierto es que jurisprudencialmente se ha estimado que este tipo de acciones suponen ejercer una forma de violencia, que de forma directa afecta a las personas, restringiendo la libertad de la víctima, impidiéndole realizar lo que desea, e imponiéndole una conducta no voluntaria, (Sentencias de 15 de abril de 1.993 y 21 de mayo de 1.997).

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EL PRINCIPIO DE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE QUE OBTIENE UNA SENTENCIA ESTIMATORIA EN GRAN PARTE DE SUS PRETENSIONES

El principio de condena en costas a favor de la parte que obtiene una sentencia con estimación sustancial de sus pretensiones, es una doctrina consolidada:

Tal doctrina ha partido de las siguientes ideas:

1º) La aplicación de dicho principio, proclamado en el artículo 523 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil y en el 394.1 de la actual LEC, "toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada".

2º) Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que "ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido "en lo principal" los pedimentos de la demanda (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999)".

3º) La razón fundamental y última de esta doctrina está en la idea de que "el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2.000).

4º) Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, "no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda", pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida. En este caso el demandado no se ha limitado a discutir la cuantía sino que niega el derecho. Para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

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EL ASESORAMIENTO LEGAL POR PERSONAS QUE NO SON ABOGADOS Y EL DELITO DE INTRUSISMO

Como dice la sentencia de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 315/2010, de 12 de abril de 2010, en cuanto al delito de intrusismo, previsto en el inciso primero del párrafo primero del art. 403 CP, -de acuerdo con la sentencia del TS nº 934/2006, de 29 de septiembre-, ninguna relevancia penal tiene la previa actividad de asesoramiento puramente administrativo, que no invade las funciones propias del ejercicio profesional de la abogacía, por la elaboración de recursos contenciosos administrastivos, dado que aunque el art. 23 de la L 29/98, de 13 de julio, que regula la Jurisdicción Contencioso-Adva., precisa que en sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador, pero serán asistidas, en todo caso, por Abogado, y que en sus actuaciones ante órganos colegiados, las partes deberán conferir su representación a un Procurador y ser asistidas por Abogado, del factum no se desprende inequívocamente que el acusado hubiere realizado actos propios del ejercicio profesional de la abogacía.

En efecto, solo se declara probado que "el citado acusado llegó a confeccionar para sus clientes varios recursos contenciosos- administrativos", admitiendo que se los hacía firmar a los clientes y la solicitud de asistencia jurídica gratuita, de modo que se subsanase la falta de letrado mediante la designación de abogados del turno de oficio, que lógicamente, habrían de ocuparse de todos los trámites ulteriores del procedimiento.

No se precisa en el factum que hubiera existido complejidad en la intervención del acusado, lo que unido a la levedad o sencillez del trámite inicial, a que se refiere el art. 45.1 de la citada Ley 29/98, de 13 de julio, consistente en un "escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso", bien autoriza a pensar que el hoy recurrente se limitó a preparar o rellenar un formulario como los utilizados por sus auxiliares los coimputados, que no fueron acusados de instrusismo.

Todo ello, sin perjuicio de considerar que los hechos declarados probados autorizan a atribuir al acusado la falta, prevista en el art. 637 del CP, consistente en la "atribución pública de la cualidad de profesional amparada por título académico que no se posea", actividad plenamente probada y descrita fácticamente.

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LOS EMPRESARIOS PUEDEN RETRACTARSE DEL DESPIDO MIENTRAS LA RELACION LABORAL SIGA VIGENTE

Es válida la decisión empresarial de dejar sin efecto la extinción contractual acordada, cuando se retracta de la misma antes de que el trabajador afectado cese en la relación laboral.

A) La Sentencia del Tribunal Supremo de 07 de diciembre de 2009, confirma la validez de la decisión empresarial de dejar sin efecto la extinción contractual acordada, cuando se retracta de la misma antes de que el trabajador afectado cese en la relación laboral. La Sala de lo Social del TS recuerda su doctrina sobre la validez y efectos de la decisión del despido de un trabajador, la cuál en esencia, afirma que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación.

El TS resalta que, en el caso aquí examinado, la empresa se retracta de su decisión cuando la relación laboral se encuentra todavía vigente y el trabajador prestando sus servicios, lo cual hace inaplicable la anterior doctrina. Señala que dado que el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, se ha de concluir que la retractación es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse.

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Antes de resolver la cuestión planteada conviene recordar la doctrina del TS sobre la validez y efectos de la decisión empresarial de retractarse del despido de un trabajador. En esencia se ha dicho que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación (S.TS. de 3 de julio de 2001 (RCUD 3933/2000), 24 de mayo de 2004 (RCUD. 1589/2003), 11 de diciembre de 2007 (RCUD. 5018/2006) y 7 de octubre de 2009 (RCUD. 2694/2008) entre otras).

B) La cuestión de si la retractación es correcta cuando se acuerda antes de la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, no ha sido abordada por esta Sala hasta el momento. Para resolverla, debe resaltarse que la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios. Ello hace inaplicable la doctrina antes citada porque la misma se ha dictado para supuestos diferentes, para los casos en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, conforme a la comunicación recibida, cual viene señalado la doctrina de esta Sala con base en el artículo 55-7 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 49-1 -k, del mismo cuerpo legal.

Por tanto, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores.

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Por otro lado, conviene precisar que el preaviso no constituye una oferta de contrato, un precontrato que se perfecciona por la simple aceptación de la oferta, por cuanto la extinción del contrato se produce por voluntad unilateral del empresario y no por un acuerdo de voluntades. Además, la regulación que los artículos 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y 108 y siguientes de la L.P.L. hacen del despido, del proceso por despido y de la declaración de improcedencia del despido nos muestra que esta rescisión contractual tiene un tratamiento especial y que la improcedencia de la misma no se salda siempre con el abono de una indemnización por los daños y perjuicios causados, sino que el patrono tiene siempre la posibilidad de readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, limitándose la indemnización por daños al pago de los salarios dejados de percibir, pues predomina la idea de favorecer la conservación del puesto de trabajo.

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Por ello, si la finalidad de la norma es facilitar la continuidad del contrato y al objeto se establece que el empresario puede acabar optando por la readmisión del despedido, es claro que aquél puede decidir válidamente retractarse de la rescisión del contrato que preavisó, mientras la prestación de servicios continúa y el contrato sigue vigente, máxime cuando se trata de una contrato para obra determinada y el empresario se da cuenta de que aún no está terminada la obra y que sigue teniendo trabajo para el operario preavisado, solución aplicable salvo la probada mala fe del patrono.

Finalmente, conviene recordar que, como la acción por despido nace a la fecha del cese y antes de que el mismo se produzca no empieza a correr el plazo de caducidad de la misma, resulta que no existe derecho a reclamar contra el cese antes de que el mismo sea efectivo, pues hasta ese momento no se precisa la tutela judicial.

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LOS DIAS HABILES PARA LAS ACTUACIONES JUDICIALES DURANTE EL MES DE AGOSTO

SON INHABILES LOS DIAS DEL MES DE AGOSTO PARA LAS ACTUACIONES JUDICIALES SALVO LAS DECLARADAS URGENTES POR LAS LEYES PROCESALES.

1º) REGLA GENERAL: Con relación a las actividades judiciales de los Tribunales durante el mes de agosto, la regla general para todas las jurisdicciones, la establece el art. 183 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuando establece que “Serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales. No obstante, el Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, podrá habilitarlos a efectos de otras actuaciones”.

2º) EXCEPCION.- JURISDICCIÓN PENAL: Con la evidente excepción de la instrucción de las causas criminales en la Jurisdicción Penal, para las cuales todos los días y horas serán hábiles para la instrucción de las causas criminales sin necesidad de habilitación especial, de acuerdo al art. 184.1 de la LOPJ. Aunque "los días y horas inhábiles podrán habilitarse con sujeción a lo dispuesto en las leyes procesales (art. 184.2 LOPJ)".

3º) JURISDICCION CIVIL: Para la Jurisdicción Civil, el art. 131 de la LEC, regula la habilitación de días y horas inhábiles:

1. De oficio o a instancia de parte, los Tribunales podrán habilitar los días y horas inhábiles, cuando hubiere causa urgente que lo exija. Esta habilitación se realizará por los Secretarios Judiciales cuando tuviera por objeto la realización de actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia, cuando se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por los Tribunales.
2. Se considerarán urgentes las actuaciones del tribunal cuya demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial.
3. Para las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado anterior serán hábiles los días del mes de agosto, sin necesidad de expresa habilitación. Tampoco será necesaria la habilitación para proseguir en horas inhábiles, durante el tiempo indispensable, las actuaciones urgentes que se hubieren iniciado en horas hábiles.

4º) JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA: Para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dice el art. 128, en sus párrafos 2 y 3 de la LJCA:

2. Durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley salvo para el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales en el que el mes de agosto tendrá carácter de hábil.
3. En casos de urgencia, o cuando las circunstancias del caso lo hagan necesario, las partes podrán solicitar al órgano jurisdiccional que habilite los días inhábiles en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales o en el incidente de suspensión o de adopción de otras medidas cautelares. El Juez o Tribunal oirá a las demás partes y resolverá por auto en el plazo de tres días, acordando en todo caso la habilitación cuando su denegación pudiera causar perjuicios irreversibles

5º) JURISDICCION LABORAL: Para la Jurisdicción Laboral, es el art. 43 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, el que regula las actuaciones judiciales durante el mes de agosto de cada año judicial:

1. Las actuaciones procesales deberán practicarse en días y horas hábiles.
2. Las actuaciones se realizarán en el término o dentro del plazo fijado para su práctica. Transcurridos éstos, se dará de oficio al proceso el curso que corresponda.
3. Salvo los plazos señalados para dictar resolución, todos los plazos y términos son perentorios e improrrogables, y sólo podrán suspenderse y abrirse de nuevo en los casos taxativamente establecidos en las leyes.
4. Los días del mes de agosto serán inhábiles, salvo para las modalidades procesales de despido, extinción del contrato de trabajo de los arts. 50 y 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a que se refiere el art. 138 bis, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales.
Tampoco serán inhábiles dichos días para las actuaciones que tiendan directamente a asegurar la efectividad de los derechos reclamados o para las de aquellas que, de no adoptarse, puedan producir un perjuicio de difícil reparación.
Será hábil el mes de agosto para el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
5. El Juez o Tribunal podrá habilitar días y horas inhábiles para la práctica de actuaciones cuando no fuera posible practicarlas en tiempo hábil o sean necesarias para asegurar la efectividad de una resolución judicial. Esta habilitación se realizará por los secretarios judiciales cuando tuviera por objeto la realización de actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia, cuando se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por jueces o Tribunales. Iniciada una actuación en tiempo hábil podrá continuar hasta su conclusión sin necesidad de habilitación.
6. A los efectos del plazo para interponer recursos, cuando en las actuaciones medie una fiesta oficial de carácter local o autonómico, se hará constar por diligencia.
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EL CONTRATO DE MEDIACION O CORRETAJE

EL CONTRATO DE CORRETAJE Y MEDIACIÓN INMOBILIARIA:

A) Concepto del contrato de corretaje. Este tipo de contrato aunque carente de una regulación especifica, es admitido de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1255 del Código Civil, así la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1.994 declara que: "es doctrina consolidada de esta Sala (véase la S 22 diciembre 1992 y las que en ella se citan) la de que en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado "facio ut des", por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, en dicho contrato de corretaje, decimos, que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Tít. I y II del Libro 4 CC".

La función del mediador va a consistir esencialmente en poner en contacto a las partes y que, como consecuencia de su intervención, el contrato entre estos se perfeccione. Con estas circunstancias, surgirá el derecho del corredor al cobro de sus honorarios, es decir, no es necesaria la consumación del contrato.

B) Regulación: El contrato de agencia inmobiliaria es atípico, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 CC, y si bien mantiene aproximaciones al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora, por lo que reviste la naturaleza de pacto de encargo, al interesar del agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo; el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestoria, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988, 6 de octubre de 1990 y 21 de mayo de 1992).

C) Pacto de exclusividad. Cuando el encargo o demanda del ejercicio de sus funciones tenga el carácter de exclusiva deberá constar por escrito y señalar el plazo de duración del contrato. Así se entiende desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, pues los encargos en exclusiva no pueden tener una duración indefinida, sino que han de estar limitados en el tiempo.

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En este sentido se expresan los Tribunales al declarar la caducidad del contrato de mediación, teniendo en cuenta que, como señala la jurisprudencia (sentencias entre otras de 2 de mayo de 1963, 21 de mayo de 1992 y 30 de noviembre de 1993, entre otras), los encargos en exclusiva, como es el caso, no pueden tener una duración indefinida, sino que han de estar limitados en el tiempo, por el plazo máximo estipulado o, subsidiariamente, por el señalado en las normas colegiales (SAP Sevilla de 30 abril 2002).

Los encargos realizados con carácter de exclusividad excluyen la intervención de otros mediadores en la gestión de venta del inmueble. En ese caso se puede prever una cláusula penal para el caso de que el cliente revoque unilateralmente el contrato durante la vigencia de la exclusiva o haga imposible su cumplimiento durante la misma.

La exclusividad implica que el vendedor no puede en virtud de tal pacto encargar la venta a otras Agencias. Debiendo reseñarse en este punto la STS Sala 1ª de 30 noviembre en la que el Alto Tribunal declaró "nada significa tampoco la nota de exclusividad dada al encargo expresamente por las partes a favor de la ahora recurrente. Ya que ello no afecta a la característica fundamental del corretaje de hallarse sometido, como una especialidad del mandato, a la voluntad revocatoria del mandante, y referida únicamente, como se dice en el anverso del "encargo", a que las ventas no se habían encomendado a ningún otro agente; pero esto en modo algúno puede dar a entender y a aceptar que el propietario de los inmuebles estuviese gravado durante veinte meses a no poder disponer de sus inmuebles, todo ello dentro de los hechos acreditados en la litis, contra los que infructuosamente se ha opuesto el recurrente.

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Sin que pueda afirmarse en absoluto que el comitente haya de respetar la exclusiva durante todo el período concertado, sin menoscabo de los daños y perjuicios causados al corredor que se prueben". En análogo sentido la STS Sala 1ª de 24 junio 1992 declaró "que la cláusula de exclusividad sólo excluye la actuación de otros agentes mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta".

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HORARIO DE TRABAJO EN EL MES DE AGOSTO DE 2010 EN GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL

Horario de Las oficinas de Gran Canaria en Agosto de 2010.

Comunicamos a nuestros clientes colaboradores y amigos que durante el mes de agosto de 2010 estaran abiertas las oficinas de Gonzalez Torres Abogados SL en la Avenida Néstor, nº 6, local, de Las Palmas de Gran Canaria, de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde seran atendidos por nuestros abogados y personal administrativo.

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.
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DIVORCIO DE CIUDADANOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

DIVORCIO DE CIUDADANOS EXTRACOMUNITARIOS EN ESPAÑA.

El artículo 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece la extensión y límites de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles, que se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios internacionales en los que España sea parte.

Por lo que respecta a la petición de divorcio de los extranjeros, los Tribunales españoles son competentes en virtud del artículo 3.1 a) cirnst. 1ª del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, en asuntos relativos a nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando los cónyuges tienen su residencia habitual en España, con independencia de la nacionalidad de los esposos y lugar de celebración del matrimonio.

La ley aplicable al divorcio, a sus efectos y a la disolución del régimen económico matrimonial es la del país del ciudadano extranjero, en virtud de lo dispuesto en los artículos 107.2 b) y 9.2 del Código Civil y en el artículo 8 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, que establecen que el divorcio, los efectos del matrimonio y su liquidación se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, tratándose de un supuesto de matrimonio internacional donde las partes tienen nacionalidad común.

Respecto a los menores, en aplicación del artículo 4 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, las cuestiones relativas a la prestación de alimentos se rigen por la ley española, por ser España la residencia habitual de los acreedores. También se aplica la ley española a las medidas que han de regir las relaciones paterno-filiales, por ser ésta la ley personal de los hijos, en esta ocasión por disposición del artículo 9.4 del Código Civil.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 2ª, S 7-10-2009: “Al respecto, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección en la Sentencia de 28 de mayo de 2008, cuyos Fundamentos reproducimos:

"La STS de 5 de marzo de 2002 recopila la doctrina de la Sala Primera de dicho Tribunal en orden a la aplicación de un derecho extranjero estableciendo que «Dado que por los recurrentes se dice desconocer esta doctrina, conviene recordar el contenido de las siguientes resoluciones de esta Sala: Las de 11 de mayo de 1989 y de 3 de marzo de 1997 que consideran al derecho extranjero como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca. Las de 9 de noviembre de 1984 y 10 de marzo de 1993 , que afirman que los órganos judiciales tienen la facultad, pero no la obligación de colaborar a la determinación del contenido del Derecho extranjero en su caso invocado, con los medios de averiguación que consideren necesarios. Finalmente, la sentencia de 31 de diciembre de 1994 , que ha establecido la necesaria distinción entre las normas de conflicto (que se limitan a indicar cual es el derecho material aplicable a una relación jurídica controvertida) las cuales según el párrafo primero del artículo 12 del Código Civil deben ser observadas de oficio, y el propio derecho material, al que no se refiere dicho precepto y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal». La falta de acreditación del contenido y vigencia de las normas sustantivas del Derecho extranjero determina que la cuestión debatida se resuelva conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico (STS de 7 de septiembre de 1990 y 11 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 2000 .

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Y ello, porque como precisa la STS de 17 de julio de 2001 «... esta Sala tiene reiteradamente declarado que cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero , habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio (entre otras, SSTS de 11 de mayo de 1989 , 7 de septiembre de 1990 , 16 de julio de 1991 y 23 de marzo de 1994 , lo que es consecuencia de la doctrina jurisprudencial relativa a que la aplicación del Derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque, siendo necesario acreditar, no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (por todas, SSTS de 4 de octubre de 1982 y 12 de enero de 1989 ».

La SAP Málaga de 10 febrero 2005 (139773) refiere: "Ha de comenzar la Sala señalando que por tratarse en esta litis de una demanda de separación entre esposos de nacionalidad marroquí, es lo cierto que prima facie el art. 107 CC reenvía a la legislación del Reino de Marruecos como derecho aplicable, y asimismo que el art. 12 CC requiere a la parte que ejercita la acción la correspondiente acreditación del contenido y vigencia de ese derecho extranjero , por los medios de prueba admitidos por la Ley española. Ello no obstante, resulta conveniente,... atender también a la circunstancia del domicilio conyugal... pues el art. 769.1 LEC, en relación con el art. 22.3 LOPJ, entiende que la residencia común de los litigantes en España al tiempo de la interposición de la demanda de separación conyugan determina la competencia de los Tribunales españoles. Con todo, no se allanaría por completo la interpretación favorable a la lex civilis fori del domicilio frente a la Ley nacional común, sin proceder a atender igualmente a la razonable oportunidad de introducir la excepción del art. 12.3 CC, si de la eventual aplicación de la Ley extranjera se llegara a vulnerarse el orden público, tomado éste como conjunto de principios, públicos y privados, políticos, socio-económicos, morales y hasta religiosos que, como parámetros de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes, son tenidos como absolutamente obligatorios para la conservación de una sociedad en cada determinada época. Criterio con refrendo jurisprudencial, así en STS 5 de abril de 1996 SIC, pero cuya interpretación ha de ser siempre prudencial y restringida al objeto de evitar que resulte al cabo inasequible la aplicabilidad de legislaciones foráneas o ejecutabilidad de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.

En igual sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) de 28 de junio de 2004 \1440): " (Conforme a lo establecido en el artículo 107 del Código Civil ... la normativa sustantiva aplicable para regular su separación matrimonial sería la propia de Marruecos, ya que ambos son nacionales de dicho país. Sin embargo, como señala la sentencia recurrida ninguna prueba se ha propuesto en orden a demostrar el contenido de la Ley marroquí y su vigencia, como exige el art. 281.2 de la LEC. Ahora bien, la solución jurídica adecuada a esta falta de prueba sobre la Ley nacional común de los cónyuges extranjeros no puede ser la adoptada por el Juzgador «a quo», de cuyo criterio discrepa esta Sala, toda vez que en casos como el presente en que se desconoce el contenido del derecho extranjero cuya aplicación se invoca, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica en cuanto a la aplicación de la normativa española, al decir que la aplicación del derecho extranjero es una cuestión de hecho y como tal ha de ser probada por la parte que lo invoca, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles. Cuando a éstos no les es posible fundar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, juzgarán conforme al derecho español (SSTS de 31 de diciembre de 1994, 25 de enero de 1999, 5 de junio de 2000 y 17 de julio de 2001.

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A pesar de que por esta vía se pueda incurrir en el riesgo de dejar a la elección de las partes la cuestión de la Ley aplicable (puede no interesarles alegar el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, prefiriendo, en cambio, la lex fori), según el Tribunal Constitucional la doctrina jurisprudencial de que en defecto de prueba del derecho extranjero debe estarse al Derecho español es más respetuosa con el contenido del art. 24.1 de la Constitución española que la solución adoptada por la sentencia recurrida de tener por decaída la demanda, «dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho que el citado precepto constitucional exige» (STC 155/2001, de 2 de julio ".

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LA ACCION CIVIL NACIDA DE INFRACCION PENAL TIENE UN PLAZO DE PRESCRIPCION DE 15 AÑOS

LA ACCION CIVIL DE RESPONSABILIDAD POR ILICITO PENAL TIENE UN PLAZO DE PRESCRIPCION DE QUINCE AÑOS.

A) La acción nacida por consecuencia de daño causado por hecho ilícito tiene distinta regulación según que éste sea o no delito o falta, pues, en el caso afirmativo, la obligación civil nacida de infracción penal se rige por las disposiciones del Código Penal (artículo 1902 del C.civil), mientras que en el caso negativo la acción, como nacida de la conculcación de obligación derivada de acto u omisión en que interviene culpa o negligencia no penada por la Ley, queda sometida a lo establecido en los artículos 1902 a 1910 del C.civil, y en realidad no hay infracción penal sin sentencia ejecutoría que la declare existente y la sanciona con pena establecida por Ley anterior a la perpetración del hecho punible.

La responsabilidad civil dimanante de todo delito o falta -sea principal o subsidiaria- por ser consecuencia indeclinable de una responsabilidad criminal anterior y declarada, no nace, ni puede exigirse, sin la previa declaración de la existencia de un hecho punible del que deriva por los Tribunales de la jurisdicción penal.

La STS de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1996 señala que "la responsabilidad civil ex delicto nace directamente del delito, y queda concretamente definida y consumada su existencia por el solo hecho de la condena penal, sin necesidad de ninguna otra justificación o prueba, y este nacimiento se produce aunque después conozca de la misma el Juez Civil, por no haberse sustanciado en el proceso penal; o dicho de otro modo, es una consecuencia obligada nacida directamente del delito".

Como hemos dicho las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se rigen por las disposiciones de los artículos 109 a 122 del Código Penal). Dispone el artículo 116 apartado 1 del vigente Código penal, en términos similares al artículo 106 del Código Penal de 1973 que " toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o mas los responsable de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno" y el apartado 2, que se corresponde con el artículo 107 del CP de 1973, que "los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidarios entre si por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables".

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A tal respecto señala, entre otras la STS de 7 de octubre de 1982 que "el artículo 106 del CP, de modo imperativo, establece que, en el caso de ser dos o mas los responsables de un delito o falta, los Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno; sin que este precepto pierda su vigencia e imperatividad gracias a la solidaridad entre autores proclamada en el artículo 107, toda vez que, como enseñan los artículo 1137 y ss del C.civil, y muy especialmente el artículo 1145, si externamente, cada deudor solidario,queda constreñido al pago integro de la prestación, por el contrario dentro de las relaciones internas propias de dicho tipo de obligaciones, el deudor que ha pagado la totalidad puede repetir o reclamar a los demás deudores solidarios la parte que les corresponde, reclamación que el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de octubre de 1988 declaró que "los hechos constitutivos de infracción penal (delitos o faltas) y merecedora por ello de reproche penal pueden ser también fuentes de obligaciones civiles a que se refieren los artículo 1089 y 1092 del Código Civil; obligaciones "ex delicto" que propiamente no nacen del delito sino de los hechos que los constituyen y en cuanto originadores de la restitución de la cosa o de la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios causados por el hecho punible -artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 101 del Código Penal (hoy artículo 109)".

Y en los casos en que la aseguradora ha pagado a su asegurada los daños causados, en virtud de la póliza de seguros de daños propios concertada, puede subrogarse legalmente (artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro) en la acción del artículo 1092 que corresponde a ésta.

B) La jurisprudencia penal ha venido discutiendo con posturas encontradas si las aseguradoras tras pagar los daños, podían ejercitar la acción civil dentro del proceso penal o si tenían que esperar a que éste finalizara para hacerlo ante la jurisdicción civil.

La controversia ha sido zanjada, finalmente, por el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007 de la siguiente forma: "Cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado".

Y del mismo modo que puede reclamar en el seno del proceso penal, puede reservarse las acciones nacidas del delito para ejercitarlas una vez finalizado el proceso penal (artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

C) La acción civil nacida de la infracción penal tiene un plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del C.civil, a diferencia de la acción de responsabilidad extracontractual cuyo plazo es de el de un año establecido en el artículo 1968.2º del C.civil .

La existencia de un proceso penal sobre un hecho impide el ejercicio independiente de la acción civil que pueda nacer del mismo, puesto que ha de respetarse el preferente enjuiciamiento criminal, como dispone la Ley de Enjuiciamiento criminal y viene declarando de forma constante la jurisprudencia, entre otros STS de 1 de febrero de 2007: "La acción civil sobre el hecho que motiva la apertura de un proceso penal no puede ejercitarse hasta que sea resuelta la cuestión penal o el fallo de la cuestión civil no se hace posible hasta la decisión penal, bien sea mediante sentencia o por auto de sobreseimiento firme, de forma que mientras esté subsistente, cualesquiera que sean las personas implicadas, el perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra ellas, ni contra otras distintas. Así resulta de los artículos 111 ("mientras estuviese pendiente la acción penal, no se ejercitará la civil con separación") y 114 ("promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse sobre el mismo hecho") de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respondiendo a la necesidad de evitar que por los órganos de distinta jurisdicción a la penal se puedan efectuar pronunciamientos que contraríen lo que allí se resuelva: contradicción que podría producirse aun en el supuesto de que fueran distintas las persona demandadas en el orden civil." .

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JURISPRUDENCIA DEL TS SOBRE LOS PREMIOS DE LOTERIA OBTENIDOS POR PAREJAS DE HECHO

La sentencia de la sala Civil del Tribunal Supremo nº Sentencia 31/2010, de 04 de febrero de 2010 desestima la demanda de una mujer que reclamaba la mitad de un premio de lotería a quien fue su pareja de hecho. Solo sería el premio un bien ganacial a repartir entre los miembros de la pareja de hecho si hubieran constituido una comunidad de bienes en gananciales.

Entiende el TS que no existe una comunidad de bienes ex artículo 392 CC, derivada de la convivencia “more uxorio” que la actora mantenía con el demandado, pues no se ha acreditado la existencia de comunidad alguna de bienes, ni siquiera cuando existió convivencia entre los ahora litigantes.

En primer lugar, sobre la unión de hecho o matrimonio de hecho o convivencia more uxorio. Acerca del concepto no hay discusión: es la convivencia con análoga afectividad a la matrimonial, sin la celebración formal del matrimonio, que no es antijurídica, sino extrajurídica y produce o puede producir efectos personales, económicos o de filiación. Lo que ha sido mantenido por la jurisprudencia es la no aplicación de la normativa sobre el matrimonio, la apreciación de una comunidad de bienes siempre que se deduzca de la voluntad de los convivientes y la protección a la parte más débil de la relación evitando injustos perjuicios.

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La sentencia que se citan el recurso, de 17 de enero de 2003, contempla el caso de una larga convivencia, tras la que se reconoce a la mujer una parte de los bienes que se habían adquirido durante la vida en común.

No es éste el caso presente. La convivencia que, según hecho probado, no llegó a constituir una comunidad económica, se extinguió antes de la adquisición de aquel boleto comprado con dinero exclusivo del demandado: cuando ello ocurrió no había convivencia, ni comunidad, ni atisbo alguno de una participación por parte de la mujer.

En segundo lugar, sobre el premio de la lotería. En caso de matrimonio seguido bajo el régimen económico-matrimonial de gananciales, las ganancias obtenidas en el juego son bienes gananciales y ello fue contemplado por la sentencia de 22 de diciembre de 2000. Pero en caso de unión de hecho, tan sólo sería común si se acredita la existencia de una comunidad de bienes.

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No es el caso presente en que no se ha acreditado tal comunidad de bienes en gananciales cuando había convivencia y, además, cuando se obtuvo la ganancia, ya no había ni siquiera la convivencia.

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A LOS CONTRATOS ENTRE EMPRESAS NO LES ES APLICABLE LA LEY DE CONSUMIDORES Y USUARIOS SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 85/2010, de 19 de febrero de 2010, estima que no pueden declararse nulas por ser contrarias a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, las clausulas de un contrato firmado por dos empresas que celebran un contrato y prestan su consentimiento sin vicio alguno, por lo que, en aplicación de los principios recogidos en los arts. 1091 y 1256 CC, quedan obligadas a su cumplimiento, al no ser las empresas consumidores.

Por ello, no ha lugar a declarar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas pactadas en seno de la contratación privada al amparo de la Ley de consumidores y usuarios o de la de Condiciones Generales de la Contratación, pues no siendo la empresa contratante un consumidor no son aquéllas de aplicación, pues han sido acordadas en el seno de una contratación privada, sin que se produzca perjuicio para consumidor alguno.

En el presente caso, se aceptaron por ambas partes unas cláusulas y precisamente en virtud de la lex contractus y de la necessitas, están obligadas a cumplirlas, tal como han declarado en supuestos análogos, las sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 30 de noviembre de 2007del TS; la posibilidad de desistir o alterar el contrato es posible cuando está previsto por las partes; lo cual se aplica en cualquier caso de la presencia de unas discutidas cláusulas.

En segundo lugar, la cuestión de las cláusulas abusivas que producen un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, cuya nulidad contempla los vigentes artículos 82 y 83 de la actual Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al igual que la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente al tiempo del contrato de obra de autos, se refiere tan sólo a los consumidores y tanto por una como por otra de tales leyes, las partes contratantes y ahora litigantes no son consumidores y no les es aplicable esta Ley.

En tercer lugar y en relación con lo anterior, la Ley 7/1998, 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, sí aplicable al presente contrato sin entrar siquiera en si se tratan o no de condiciones generales, prevé en su artículo 8 la nulidad de aquéllas que contradigan lo dispuesto en la ley, lo que no se plantea y establece la nulidad de las cláusulas abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor y, como se ha dicho, no es éste el caso presente.

En definitiva, dos empresas celebran un contrato, lo aceptan, prestan su consentimiento sin vicio alguno, ni siquiera alegado, y quedan por ello obligadas, precisamente en aplicación de los principios que enumera los artículos 1091 y 1256 del Código civil.

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LOS INTERESES DE DEMORA EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL SEGUNDO SEMESTRE DE 2010

LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL SEGUNDO SEMESTRE DE 2010 será del 8 por 100:

A) La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas privadas, y algunas administraciones públicas.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

B) Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

C) Resolución de 30 de junio de 2010, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2010.
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A efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, esta Dirección General del Tesoro y Política Financiera hace público:

1. En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el primer semestre de 2010, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 29 de junio, el tipo de interés aplicado ha sido el 1,00 por 100.
2. En consecuencia a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el segundo semestre natural de 2010 es el 8,00 por 100.

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LOS EFECTOS DE LA DECLARACION DE LA NULIDAD DEL DESPIDO PARA LOS CONTRATOS TEMPORALES SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de veintiocho de Abril de dos mil diez, limita los efectos de la anulación del despido al pago de los salarios que el trabajador debió cobrar desde el día del cese hasta el del fin del contrato, aunque estuviera embarazada.

1. La cuestión planteada, consistente en determinar los efectos de la declaración de nulidad de un despido cuando se trata de un contrato de duración temporal y, más concretamente, si el contrato se extingue, cuando llega el término resolutorio, pese a la declaración de nulidad, ya ha sido resuelta por esta Sala en el sentido que lo hace la sentencia de contraste, esto es en el de entender que el contrato se extingue cuando llega su término y que la declaración de nulidad no produce ni su prórroga, ni su conversión en un contrato indefinido. Así en las sentencias del TS de 14 de abril de 1989 y de 20 de diciembre de 1.990 (Rec. 458/90), ya señalaban: «la incidencia en un contrato temporal de la declaración de nulidad de un despido, producido durante la vigencia del contrato, no puede llegar a convertir a aquél en indefinido, ni siquiera a prolongar su duración más allá del momento en que, ajustadamente a su propia naturaleza y a las normas que regulan su extinción debiera darse por concluso, términos en los que hay que entender lo dispuesto en el artículo 55.3 del Estatuto de los Trabajadores».

Esta solución establecida para los supuestos de despidos nulos, en los que el contrato se extinguía por fin del término pactado para su duración fue seguida, también en el caso de despidos nulos en los que el contrato se extinguía durante la tramitación del proceso por otra causa (muerte del trabajador), por nuestra sentencia de 4 de febrero de 1991 (Rec. 809/90) en la que se dice: «no puede establecerse, a través de la condena, una obligación de readmitir o de indemnizar la no reanudación de la relación laboral cuando se ha acreditado que el contrato había quedado ya definitiva y automáticamente extinguido por el fallecimiento del trabajador. En este caso la condena ha de limitarse al abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha del fallecimiento».

Esta conclusión es correcta y debe reiterarse porque una cosa es la respuesta que se da a la decisión empresarial de extinguir unilateralmente el contrato, al decidir la disolución anticipada del vínculo contractual, y otra que la calificación de esa decisión nove (sic) el contrato y convierta un contrato temporal en indefinido o suponga la prórroga del mismo, novación que requiere el acuerdo expreso o tácito de ambas partes, conforme a los artículos 1203 y 1204 del Código Civil y a la jurisprudencia que los interpreta, o una disposición legal que sancione la nulidad del despido con esa modificación del contrato.

La falta de acuerdo o de disposición legal en sentido contrario obliga a entender que, cuando se trata de contratos temporales su extinción se produce al llegar el término resolutorio marcado para su duración y que las normas que regulan el despido sólo se aplican a las decisiones empresariales que pretenden la resolución anticipada del contrato, pero no impiden la extinción del contrato cuando se cumple el plazo establecido de común acuerdo, siempre que no se haya cuestionado la temporalidad del mismo.

Por ello, hay que entender que, cuando el empresario decide extinguir el contrato antes de que venza el plazo establecido para su ejecución, está anunciando, también, su decisión de rescindir el contrato cuando llegue el término resolutorio pactado, pues así se deriva de su actuación, razón por la que el trabajador deberá impugnar no sólo el cese anticipado, sino también la licitud de la cláusula que establece la temporalidad del contrato. Consecuentemente, si no se cuestiona la validez del término resolutorio pactado o si se declara que el mismo es lícito, el contrato se extinguirá llegado su vencimiento, porque, cual se dijo antes, es diferente el tratamiento que debe darse a la decisión empresarial de extinguir anticipadamente el contrato, del que corresponde a la rescisión del mismo por las causas válidamente pactadas, extinción que se produce, cuando llega el día convenido, con independencia de las vicisitudes que se hayan producido, siempre que no se haya cuestionado y anulado la validez de la cláusula que limitó la duración del contrato.

2. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos lleva a estimar que el contrato se extinguió el día convenido, durante la tramitación del proceso, lo que obliga a delimitar los efectos de la declaración de nulidad del despido, habida cuenta que la sentencia recurrida no cuestionó la validez del contrato y que confirmó la condena a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía antes de su despido, esto es en las establecidas en su contrato temporal.

Para resolver esta cuestión conviene tener en cuenta que la obligación de dar empleo, la de readmitir, es una obligación de hacer que ha devenido en imposible por haber vencido el plazo durante el que se convino que esa obligación existiría. Con ello se quiere expresar que la imposibilidad de la readmisión no es caprichosa, sino que deriva de la extinción lícita de la obligación de dar trabajo, imposibilidad sobrevenida que puede calificarse de objetiva porque, desde el principio, es perceptible por todos y especialmente por quienes convinieron la duración temporal del contrato. Este matiz es importante porque la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados debe limitarse, conforme al artículo 1.101 del Código Civil, a los derivados de culpa o negligencia del deudor, lo que impide apreciar la existencia de daños y perjuicios con posterioridad a la extinción del contrato, ya que esta fue lícita y fruto de lo convenido por las partes, conclusión que excluye la culpa del deudor e impide al acreedor alegar perjuicios posteriores, porque confiaba en el cumplimiento del contrato durante el plazo pactado, pero objetivamente no podía confiaren otros hipotéticos beneficios posteriores.

Ello sentado, como se trata de una obligación de hacer es de aplicar lo dispuesto en los artículos 1.184 y 1.136 del Código Civil, precepto este último aplicable a las obligaciones de hacer por mor de lo dispuesto en su último párrafo. Ello comporta que a partir de la extinción del contrato la empresa no venga obligada a dar ocupación a la parte actora, pues no le es exigible legalmente esa obligación. Sin embargo, viene obligada a indemnizar los perjuicios causados hasta ese día, ya que, la irregular extinción anticipada del contrato le es imputable a ella. Consecuentemente, conforme a la regla tercera del citado artículo 1.136, al no ser posible dar la ocupación pactada durante el periodo de tiempo comprendido entre el día del despido nulo y aquél en el que finalizó el contrato, tal obligación debe sustituirse condenando a la empresa al pago de los salarios (precio de la cosa) que la trabajadora debía haber cobrado de haberse ejecutado el contrato hasta el día pactado. Con ello se repara el lucro cesante que la actora sufrió, pues, cual se dijo antes, a partir de la extinción del contrato no existe pérdida imputable a la empresa y la reparación del lucro cesante debe cubrir el real o probable, pero no el que, aunque sea posible, no es objetivamente probable, sino hipotético e imaginario, como dicen las sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 15 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2001, entre otras.

La íntegra satisfacción del perjuicio causado requeriría compensar por la formación no recibida entre el día del cese por decisión empresarial y de aquél en que finalizó el contrato. No dar la formación debida en ese periodo de tiempo es imputable a la empresa, pero el incumplimiento de ese deber no es causa que justifique la prórroga del contrato al efecto, como se razonó antes con base en el artículo 11-2-k) del Estatuto de los Trabajadores. Este perjuicio, aunque se puede cuantificar, no tiene carácter material, no merece el calificativo de lucro cesante, ni el de daño emergente, porque hace referencia a un perjuicio inmaterial, como es la pérdida de la posibilidad de adquirir una mejor formación y experiencia profesionales. La reparación de este perjuicio no se puede acordar en este momento porque no se ha pedido al impugnar el presente recurso, ni se pidió al impugnar el recurso de suplicación resuelto por la sentencia recurrida, lo que impide a este Tribunal plantearse de oficio esa cuestión, ya que, en los recursos extraordinarios, como son los de suplicación y casación unificadora, el Tribunal debe limitar su conocimiento a las cuestiones planteadas por las partes.

En apoyo de la solución dada puede citarse, igualmente, lo dispuesto en el artículo 284 de la LPL, donde se contempla un supuesto de imposibilidad sobrevenida de una obligación de hacer (la readmisión) y se dispone que en esos casos se acordará la extinción del contrato y se reconocerán al trabajador las indemnizaciones que allí se señalan. Este no es aplicable al caso de autos porque contempla supuestos en los que la imposibilidad de la readmisión es imputable al empresario, lo que no acaece en el caso de autos, donde tal imposibilidad ha sobrevenido por causas previstas en el contrato y en la Ley, lo que hace que no sea imputable al patrono y que deban aplicarse los artículos 1.136 y 1.184 del Código Civil, Pero, sin embargo, el citado artículo 284 es indicativo de que la imposibilidad sobrevenida de cumplir una obligación (la readmisión) es causa que justifica la rescisión del contrato en las condiciones que establezca la norma aplicable.

3. La respuesta dada no puede verse alterada por la condición de la demandante: mujer embarazada. En efecto, a la actora se le da el mismo tratamiento que a cualquier otro trabajador, pues la extinción del contrato temporal se produce llegado el término resolutorio, con independencia del sexo del empleado y de su posible estado de gestación. El artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 3/2007 dispone que será nulo el despido de la trabajadora embarazada durante el periodo de gestación salvo que, cual dice en su último párrafo, «se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados». Esta disposición, acorde con lo dispuesto en el artículo 8-1 del Convenio 183 de la O.I.T., de 30 de mayo de 2000, y en el artículo 10 de la directiva 92/85, de 19 de octubre de la Comunidad Europea, valida la procedencia de la extinción contractual por motivos ajenos al embarazo, como es el vencimiento del plazo marcado para la extinción del contrato.

El derecho de la trabajadora a no ser discriminada por su situación ha sido tutelado al declarar la nulidad de su despido por la no superación del periodo de prueba, al no haberse acreditado por la empresa que el cese no tuviese relación alguna con el embarazo de la actora, cual se deriva del artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 94/1984, de 16 de octubre, y 166/1988, de 26 de septiembre. Pero ello no puede impedir la extinción del contrato por expiración del término pactado para su duración antes del inicio de la relación laboral, causa resolutoria legal que objetivamente determina la resolución del contrato por un motivo que no puede considerarse peyorativo.

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