Cuando se percibe la pensión de viudedad por dos personas, cuando se extingue el derecho a percibir la pensión de una de ellas, recupera toda su amplitud el derecho originario e íntegro de la otra.

 

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 19 de julio de 2022, nº 1035/2022, rec. 2001/2020, establece que, cuando se percibe la pensión de viudedad por dos personas, cuando se extingue el derecho a percibir la pensión de una de ellas, recupera toda su amplitud el derecho originario e íntegro de la otra ya que, carecería de sentido que, en unas mismas condiciones, se recibiera la pensión íntegra en caso de no concurrir con otro sujeto y que, en caso de darse tal circunstancias, una parte de la pensión no se abone.

Atendida la regulación del artículo 38 de la Ley de Clases Pasivas del Estado comporta el respeto al derecho a la pensión inicialmente fijada independientemente de la distribución que se produjo por razón de la concurrencia.

Tras el fallecimiento de una de las beneficiarias de una pensión de viudedad (por ejemplo, una excónyuge), la pensión restante se incrementa (acrece) y se distribuye entre los demás beneficiarios (la cónyuge o excónyuge actual, o los hijos si son beneficiarios) de forma proporcional al tiempo de convivencia con el causante.

Este aumento de la cuantía se conoce como acrecer y se aplica incluso si la pensión actual es inferior al 100% del importe original, permitiendo una reasignación de los fondos hacia los beneficiarios restantes.

A) Introducción.

La norma de reparto de la pensión de viudedad entre varios beneficiarios en España se basa en la proporcionalidad al tiempo de convivencia con el fallecido, garantizando siempre un 40% al cónyuge o pareja de hecho que convivía en el momento del deceso, y el resto se distribuye entre los excónyuges o excompañeros permanentes en proporción a sus tiempos de convivencia.

Se discute el cálculo y reparto de la pensión de viudedad entre la cónyuge superviviente y el excónyuge, considerando el tiempo de convivencia con el causante y los límites establecidos por la pensión compensatoria y el mínimo garantizado del 40%.

¿Debe reconocerse la pensión de viudedad en cuantía proporcional al tiempo de convivencia con el causante, garantizándose al cónyuge superviviente un mínimo del 40%, sin que a esta pensión se le añada la porción que correspondería al excónyuge y que exceda el importe de su pensión compensatoria?.

Se considera que la pensión de viudedad debe repartirse proporcionalmente al tiempo de convivencia, garantizando el 40% al cónyuge superviviente y añadiendo a esta pensión la porción que exceda la pensión compensatoria del excónyuge, evitando que parte de la pensión quede sin abonar a ningún beneficiario.

Se fundamenta en el artículo 38.2 del Real Decreto Legislativo 670/1987, en la interpretación sistemática y teleológica de la Ley de Clases Pasivas del Estado y la Ley General de la Seguridad Social, así como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia del TS nº 613/2021 y STS nº 1015/2017) que establecen la pensión de viudedad como una pensión única que debe repartirse entre beneficiarios según el criterio de proporcionalidad convivencial, aplicando límites mínimos y máximos y evitando que la parte minorada al excónyuge beneficie indebidamente a la administración pública.

B) Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La Abogada del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia de 16 de octubre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 7ª, que estima el recurso contencioso administrativo núm. 182/2018 deducido por doña Cecilia contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 6 de marzo de 2018, que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta contra la resolución de 6 de febrero de 2013, de la Dirección General de Costes de Personal, de señalamiento de la pensión de viudedad, así como contra el acuerdo de 7 de marzo de 2013, de liquidación de señalamiento de pensión.

La sentencia de la AN (completa en Cendoj Roj: SAN 3908/2019 - ECLI.ES. AN: 2019:3908) ordena el cálculo de nuevo del importe de la pensión de viudedad reconocida a la recurrente, de modo que al importe de pensión de viudedad que le corresponde (en proporción al tiempo de convivencia con el causante), se le debe añadir la porción de pensión que (en razón de ese mismo parámetro) le correspondería al excónyuge pero que exceda del importe de su pensión compensatoria.

En su SEGUNDO fundamento subraya que parte del artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, en concreto, de su apartado 2, en lo que atañe a la pensión de viudedad atribuible al cónyuge viudo, cuando concurre con otro previamente separado legalmente o divorciado.

En el CUARTO subraya la pretensión de la recurrente relativa a que el límite al cónyuge viudo del 40% del total de la pensión y el límite del excónyuge de la pensión compensatoria, no debe beneficiar a las arcas públicas, puesto que carecería de sentido que en unas mismas condiciones, el cónyuge percibiera la pensión íntegramente en caso de no concurrir con otro sujeto y que en caso de darse tal concurrencia el resultado fuera que una parte de la pensión no se abona a ninguno de los beneficiarios.

En el QUINTO indica que:

"En el presente caso, concurren los dos límites a los que se ha hecho referencia más arriba: el límite de la pensión compensatoria para el cónyuge separado, y el límite mínimo del 40% para viudas que hayan tenido un periodo de convivencia que no justifique un importe mayor en relación a la concurrencia con ex cónyuges. El juego de ambos límites, en un caso como el presente en que la ahora recurrente ha convivido relativamente pocos años con el causante de la pensión de viudedad, y que el ex cónyuge tenía fijada una pensión de un importe no muy alto, ha hecho que la suma de las pensiones de viudedad fijadas a cada una de las personas que tienen reconocido el derecho a la pensión sea de un importe inferior a la pensión de viudedad que correspondería en el caso de haber una única beneficiaria de la pensión de viudedad.

La parte recurrente pretende la aplicación del mismo criterio empleado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017 dictada en el recurso 1480/2016 en el que se plantea la aplicación de lo previsto por el artículo 174 de la LGSS en la redacción introducida por la ley 40/2007. Esta Sala entiende, valorando las circunstancias concurrentes en el caso presente, entiende que un caso como el presente debe aplicarse el principio del abono íntegro de la pensión de viudedad considerada esta como una pensión única, tanto en el caso de existir un único beneficiario como de concurrir varios.

Por lo tanto, debemos entender que con el hecho causante se genera una pensión completa que debe repartirse en este caso entre dos beneficiarias, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad convivencial introduciendo dos límites: cuantía mínima del 40% (para el cónyuge o pareja conviviente) y tope máximo de la pensión compensatoria (para el excónyuge).

Debe concluirse que se produce un efecto compensatorio y resulta que cuando la pensión del excónyuge debe reducirse porque, de no hacerlo, superaría el importe de la pensión compensatoria que venía recibiendo en vida del ex marido, esa misma porción minorada se traslada a la pensión del cónyuge conviviente (que es la persona ahora recurrente). Esta Sala entiende que asiste la razón a la recurrente y que carecería completamente de sentido que, en unas mismas condiciones, el cónyuge percibiera la pensión íntegramente en caso de no concurrir con otro sujeto y que en caso de darse tal concurrencia el resultado fuera que una parte de la pensión no se abona a ninguno de los beneficiarios".

C) La cuestión de interés casacional en el auto de 3 de febrero de 2022.

Precisa que la cuestión en la que entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

"Determinar el alcance del artículo 38.2 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en los supuestos de concurrencia de varios beneficiarios con derecho a pensión de viudedad y, en concreto, si la pensión debe ser reconocida en cuantía proporcional al tiempo de convivencia con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40% al cónyuge superviviente en el momento del fallecimiento sin que a la pensión así calculada se le deba añadir la porción de pensión que (en razón de ese mismo parámetro) le correspondería al ex cónyuge pero que exceda el importe de su pensión compensatoria."

Identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 38.2 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado.

D) El recurso de la Administración del Estado.

La Abogada del Estado invoca la infracción del artículo 38.2 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado.

A su entender la correcta aplicación de dicho precepto determina que, primero, se ha de proceder a calcular la pensión atribuible a cada cónyuge en proporción al periodo de convivencia y, una vez efectuado este cálculo, se realiza, en su caso, una doble corrección: respecto del excónyuge, se minora la pensión resultante, si ésta es superior a la pensión compensatoria, hasta el importe de ésta y respecto del cónyuge viudo , se aumenta hasta el 40% en el caso de que fuese inferior a este porcentaje total.

Añade que la atribución de un aumento en la pensión distinto del previsto en el trascrito artículo 38.2 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado a favor del cónyuge supérstite es un derecho que el legislador no ha contemplado.

Recalca que la norma establece el límite mínimo y máximo de la pensión para el cónyuge viudo y el excónyuge respectivamente, por lo que no cabe alterar dicha cuantificación por una vía interpretativa.

Concluye que, en materia de derechos pasivos, existe una reserva de ley formal, pues el artículo 5 del citado texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado dispone que " solamente por Ley podrán establecerse derechos pasivos distintos a los recogidos en este texto, así como ampliarse, mejorarse, reducirse o alterarse los mismos ". A su entender, cuando la sentencia recurrida, estima el recurso, infringe el artículo 38.2 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

E) La oposición de la parte recurrida. Pide la desestimación del recurso.

Añade que la reciente sentencia número 613/21, de 9 de junio de 2021 y la sentencia 1015/17 de 19 de diciembre, ambas de la Sala Cuarta, que crean jurisprudencia, aplican un canon interpretativo siempre acorde con el artículo 3.1 Cc (realidad social) y con los artículos 53 y 41 CE (protección del sistema público de pensiones), por lo que, defiende que la Sala Tercera desestime el recurso.

A su entender, el problema planteado no significa que su derecho, estrictamente, "acrece". Es que la interpretación sistemática del precepto sometido a examen debe trascender tal concepto, puesto que de lo que se trata es de considerar la pensión como un derecho pleno.

Razona que la Sala de lo Social lo explica cuando habla de la teoría física de los vasos comunicantes aplicable al precepto, artículo 38.2, de la Ley de Clases Pasivas del Estado ahora sometido a interpretación a esta Sala y presupone que el importe de la pensión se reparte en su integridad, sin excepción, entre todos los beneficiarios.

F) La norma objeto de interpretación y la jurisprudencia de la Sala Social.

i) Artículo 38.2. del Real Decreto Legislativo 670/1987 de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

"2. En los casos de separación o divorcio, con independencia de las causas que los hubieran determinado, el derecho a la pensión de viudedad, o en su caso a la prestación temporal, corresponderá a quien, reuniendo los requisitos exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado 4. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedará extinguida a la muerte del causante. En el caso de que se haya fijado una pensión compensatoria temporal, la pensión, o la prestación temporal, de viudedad que se pudiera reconocer se extinguirá en la misma fecha en que lo hubiera hecho la pensión compensatoria.

En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad, o de la prestación temporal a que hubiere lugar, fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última, sin que la pensión resultante pueda ser objeto del complemento regulado en el número 2 del artículo 27 del presente Texto Refundido. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado 4 siguiente."

ii) La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Sentencia del TS nº 613/2021 de 9 de junio de 2021, procedimiento de unificación de doctrina 3901/2018.

"CUARTO. - Sobre el derecho al "acrecimiento" de la pensión de viudedad.

1. Punto de partida: pluralidad de beneficiarias, con diversa entidad.

Para establecer la unidad de doctrina que el legislador encomienda a este Tribunal (art. 228.2 LRJS) es necesario partir de la premisa sentada al examinar el alcance del artículo 174.2 LGSS: la persona viuda es titular de una pensión íntegra y solo en la medida en que concurra otra beneficiaria le será minorada su cuantía.

2. Doctrina de la STS 1015/2017 de 19 diciembre.

Según queda relatado, la STS 1015/2017 de 19 diciembre (rcud. 1480/2016; Pleno) aparece invocada tanto por la sentencia recurrida cuanto por el recurso y su impugnación como en el Informe de la Fiscalía, dando lugar a la defensa de tesis opuestas. De ahí que interese recordar su verdadero alcance.

En ella se aborda un problema de pensión de viudedad con beneficiarias concurrentes, estando topada la pensión de la excónyuge. Tras poner de relieve las diferencias derivadas de la evolución normativa, se concluye que, si la cuantía correspondiente al antiguo cónyuge supera el importe de la pensión compensatoria, el exceso revierte en favor de quien sea cónyuge (o asimilado) en el momento del fallecimiento. Esa conclusión se alcanza superando una interpretación literal de la norma, que realmente no ha regulado el problema suscitado, y acudiendo a criterios sistemáticos, teleológicos y lógicos.

El problema allí afrontado es diverso del actual. La propia STS nº 1015/2017 así lo advierte en su Fundamento Cuarto:

"Añadamos que el derecho del excónyuge a percibir pensión compensatoria es anterior al hecho causante de la prestación y que despliega toda su virtualidad en la fase de determinación de la cuantía inicial de la pensión de viudedad. No estamos ante una vicisitud posterior a la fijación de la cuantía de la pensión. Lo que está en juego no es el derecho del cónyuge supérstite al acrecimiento de la pensión de viudedad por el acaecimiento de un hecho sobrevenido tiempo después de una asignación definitivamente consumada" (apartado 2.B).

Ello, por descontado, no ha de impedir, sino más bien todo lo contrario, que las pautas interpretativas allí asumidas nos auxilien a la hora de resolver la cuestión ahora debatida.

C) Interpretación sistemática.

La regulación aplicable (al igual que la actual) parte de la idea de que a partir del hecho causante se genera una pensión completa que debe repartirse entre sus beneficiarios, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad convivencial. De ese modo, sin perjuicio de los mínimos y máximos establecidos posteriormente (40%, importe de la compensatoria) opera una especie de vasos comunicantes porque la bajada o subida de la pensión percibida por cada uno de los beneficiarios repercute en el otro. Esta concepción justifica la aplicación del principio de coherencia como argumento de interpretación, que conduce asimismo a la solución apuntada: cuando la pensión del excónyuge se extingue, esa misma porción se traslada a la pensión del cónyuge (o pareja) conviviente.

Tampoco debiera desdeñarse el canon interpretativo (art. 53.3 CE) brindado por el artículo 41 CE, conforme al cual "Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad". Corresponde, por tanto, al legislador la determinación de cuáles son las "situaciones de necesidad" protegidas. Y la norma identifica como merecedora de la pensión de viudedad en su cuantía íntegra la persona que posee la condición de cónyuge (o asimilada) al momento del fallecimiento salvo que deba minorarse por razón de concurrencia. Por tanto, esa situación de necesidad se atiende mejor permitiendo que la pensión recupere el importe querido por la Ley para los casos en que no haya concurrencia que haciendo pervivir en el tiempo su magra cuantía pese a que desaparezca la causa que abocaba a su minoración.

D) Conclusión.

Tras extinguirse el derecho a percibir pensión de viudedad por parte de la primera esposa del causante, recupera toda su amplitud el derecho originario e íntegro de la viuda.

No se trata de realizar un nuevo cálculo, ni de revisar los porcentajes de pensión que deba abonar el INSS ni, mucho menos, de aplicar normas sobrevenidas al hecho causante sino de que cese el descuento o reparto que ha tenido sentido solo en tanto existía concurrencia de personas beneficiarias.

Cuando hay verdadero acrecimiento el derecho de quien se beneficia del mismo resulta incrementado respecto de lo que originariamente le corresponde. Por el contrario, en nuestro supuesto lo que sucede es que se reestablece el derecho en su dimensión originaria. Ni hay nuevo hecho causante, ni se recalcula la pensión, ni se puede buscar un punto de conexión normativo diverso.

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4. Estimación del recurso.

A) Por las razones expuestas, entendemos que, en supuesto de concurrencia de personas beneficiarias, al importe de pensión de viudedad que le corresponde al cónyuge supérstite (en proporción al tiempo de convivencia con el causante) se le debe añadir la porción de pensión que (en razón de ese mismo parámetro) ha venido percibiendo el excónyuge a partir del momento en que se extingue este derecho.

Conviene advertir que la solución expuesta no puede trasladarse ni al supuesto inverso (fallecimiento de la persona viuda y supervivencia del cónyuge histórico), ni a otros en los que hay concurrencia de diverso tipo (por ejemplo, entre excónyuges) o en los que son otras personas (huérfanos) a quienes el legislador desea que se destine el importe de la pensión extinguida, ni a cualesquiera otros diversos. ".

iii) Sentencia 1015/2017 de 19 de diciembre.

“C) Interpretación sistemática.

A las consideraciones precedentes debe añadirse que la regulación introducida por la Ley 40/2007 está inspirada en la idea del abono íntegro de la pensión de viudedad, concebida como una pensión única, tanto de existir un único beneficiario - sea el cónyuge supérstite o el divorciado-, como de concurrir varios.

Con la regulación actual, a partir del hecho causante se genera una pensión completa que debe repartirse entre sus beneficiarios, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad convivencial. Da la impresión de que la LGSS primero equipara a los sujetos concurrentes (proporcionalidad), pero inmediatamente introduce una doble corrección: cuantía mínima del 40% (para el cónyuge o pareja conviviente) y tope máximo de la pensión compensatoria (para el excónyuge).

De ese modo, opera una especie de vasos comunicantes porque la bajada o subida de la pensión percibida por cada uno de los beneficiarios repercute en el otro. Esta concepción justifica la aplicación del principio de coherencia como argumento de interpretación, que conduce asimismo a la solución apuntada: cuando la pensión del excónyuge debe minorarse porque supera el importe de la compensatoria, esa misma porción minorada se traslada a la pensión del cónyuge (o pareja) conviviente.

Dicho de otro modo: carecería de sentido que, en unas mismas condiciones, el cónyuge percibiera la pensión íntegramente en caso de no concurrir con otro sujeto y que en caso de darse tal concurrencia el resultado fuera que una parte de la pensión no se abona a ninguno de los beneficiarios.

.../...

3. Estimación del recurso.

A) Por las razones expuestas, entendemos que al importe de pensión de viudedad que le corresponde al cónyuge supérstite (en proporción al tiempo de convivencia con el causante) se le debe añadir la porción de pensión que (en razón de ese mismo parámetro) le correspondería al excónyuge pero que exceda el importe de su pensión compensatoria."

G) La posición de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo: la desestimación del recurso de la Abogada del Estado.

El texto refundido de la Ley de Clases Pasiva del Estado y el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social atienden en su origen a distintos sujetos beneficiarios, funcionarios públicos en el primer caso y trabajadores por cuenta ajena y trabajadores por cuenta propia en el segundo.

Sin embargo, ambas normas responden, como viene a establecer la sala de instancia, a la concepción de la pensión de viudedad como pensión única. Su importe se atribuirá a un único beneficiario -sea el cónyuge supérstite o el divorciado- de existir solo un beneficiario o deberá repartirse entre los beneficiarios siguiendo el criterio de la proporcionalidad en atención al periodo de convivencia que establece el artículo 38 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado y en sentido similar la Ley General de la Seguridad Social.

La fijación de la cuantía total de la pensión de viudedad tuvo lugar en el momento del fallecimiento del causante, hubiere un único sujeto beneficiario o concurriere más de uno, por lo que no se ve alterada por el hecho de que se extinguiere el derecho de uno de los beneficiarios, situación aquí no acreditada.

No se produce, como denuncia la Abogacía del Estado, una ampliación, mejora, reducción o alteración de los derechos pasivos considerados como una única pensión, independientemente de su ulterior distribución entre beneficiarios de la misma naturaleza.

Por ello el razonamiento de la Sala de instancia de que el límite de la pensión compensatoria no debe beneficiar a las arcas públicas ya que carecería de sentido que, en unas mismas condiciones, el cónyuge viudo percibiera la pensión integra en caso de no concurrir con otro beneficiario y, caso de darse tal concurrencia, fuera que una parte de la pensión no se abona a ninguno de los beneficiarios.

Atendida la regulación del artículo 38 de la Ley de Clases Pasivas del Estado comporta el respeto al derecho a la pensión inicialmente fijada independientemente de la distribución que se produjo por razón de la concurrencia.

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