A) La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 24 de enero de
2018, nº 84/2018, rec. 98/2017, reconoce el derecho a cobrar la
pensión de viudedad por las dos esposas de un ciudadano marroquí polígamo que
sirvió al ejército español en el Sáhara y que percibía una paga con cargo al
Estado español.
La Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Supremo, no cuestiona su propia doctrina que fijó que la poligamia
es contraria al orden público español (recuérdese que el artículo 217 del
Código Penal señala que "el que contrajere segundo o ulterior matrimonio,
a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena
de prisión de seis meses a un año"), pero precisa que este criterio no
puede aplicarse a este caso concreto porque es el propio Estado español el que,
como sujeto de derecho internacional y a pesar de la proscripción del
matrimonio polígamo en el ordenamiento jurídico español, admite un determinado
efecto a dicho matrimonio en el artículo 23 del Convenio de Seguridad Social
firmado entre España y Marruecos el 8 de noviembre de 1979.
Es decir, que aunque la doctrina de la Sala
Tercera fijó que la poligamia es contraria al orden público español, reconoce
el derecho a la pensión en favor de ambas viudas al aplicar el Convenio de
Seguridad Social entre España y Marruecos que dispone que la pensión de viudedad
causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes
iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación
marroquí, beneficiarias de dicha prestación.
Por todo lo anterior,
la Sala concluye que la situación de poligamia del fallecido “no impide, por
razones de orden público, el reconocimiento del derecho a una pensión de
viudedad a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal,
estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con
cargo al Estado español”.
B) Partimos de que los
artículos 38 y 39 del Real Decreto Legislativo 670/1987 serían la fuente
generadora del derecho a la pensión de viudedad de la recurrente (y de todas las
esposas que de acuerdo con la ley personal del causante estuvieran
simultáneamente con el causante perceptor de una pensión con cargo al estado
español) y de que su denegación por la sentencia impugnada en casación es
consecuencia de concurrir una situación de poligamia del súbdito marroquí
causante de ella, debiendo analizar si tal situación de poligamia integra una
razón de orden público que justifica tal denegación. Ocurre, además, que la
sentencia impugnada niega la pensión de viudedad por no estar contemplada más
que para los supuestos de matrimonio monógamo en el artículo 38 del Real
Decreto Legislativo 680/1987.
1º) Son múltiples las definiciones que
pueden darse del orden público. De entre ellas podemos tomar aquella
que lo conceptúa como el conjunto de principios e instituciones que se
consideran fundamentales en la organización social de un país y que inspiran su
ordenamiento jurídico. Ahora bien, para llevar a cabo una aplicación de la
cláusula de orden público del artículo 12.3 del código civil ("en ningún
caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden
público") el examen de tales principios debe atender al sistema de valores
reconocidos en la Constitución Española (STC 43/1986, de 15 de abril), a las
previsiones de Tratados Internacionales que formen parte de nuestro
ordenamiento jurídico por la dispuesto en el artículo 96 de nuestra Norma
Fundamental y, además, por remisión de su artículo 10.2 de la Constitución
Española, pudiendo estar en juego el sistema de derechos fundamentales y las
libertades que la Constitución reconoce, éstos deberán ser interpretados de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
2º) Para determinar si la situación de
poligamia es o no contraria al orden público a los efectos que aquí nos ocupan,
la Sala territorial parte del criterio establecido por reiteradas sentencias
de la sección sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre los efectos
que tal situación -de poligamia - tiene a la hora de reconocer o no a un
súbdito extranjero la nacionalidad española, criterio que es claramente
contrario a tal posibilidad por valorar que la situación de poligamia
constituye un dato o factor de especial y determinante relevancia que acredita
la inexistencia de un grado suficiente de integración en la sociedad
española. La sentencia que revisamos lo expone claramente en su
fundamento de derecho sexto con cita de las sentencias de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2004, de 10 y
de 18 de junio de 2008, y de 14 de julio de 2009, y con transcripción de la
dictada el 4 de julio de 2011 en lo siguiente: "la poligamia no es
simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al
orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la
eficacia del Derecho extranjero (art. 12.3 CC). Entendido el orden
público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables
sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta
incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello
sencillamente porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y
hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos. Tan opuesta al
orden público español es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio
mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en España (art. 217 CP).
En esencia, la falta de reconocimiento de efectos al matrimonio polígamo
destaca en la idea de que atentaría contra la concepción española del
matrimonio y contra la dignidad constitucional de la mujer.
Nosotros no discutimos ahora esa
conclusión general. Ahora bien, sí consideramos que este criterio no puede ser
aplicado a nuestro caso puesto que, además de las notables diferencias de las
situaciones de hecho subyacentes entre los casos analizados en esas sentencias
y la que ahora nos ocupa, ocurre que aquí es el propio Estado Español quien,
como sujeto de derecho internacional y a pesar de la proscripción del
matrimonio polígamo en nuestro ordenamiento jurídico -cuestión no discutida
incluso por la parte recurrente-, admite un determinado efecto a dicho
matrimonio en el artículo 23 del Convenio de Seguridad Social entre España y
Marruecos de 8 de noviembre de 1979: que las sucesivas esposas del trabajador
marroquí causante de la pensión puedan ser en España beneficiarias de esa
pensión generada por el esposo polígamo y siempre que fuesen beneficiarias de
dicha prestación según la propia legislación marroquí. Destacamos aquí cómo en
el preámbulo del Convenio se dice:
"El Gobierno de España y el
Gobierno del Reino de Marruecos. Resueltos a cooperar en el ámbito social.
Afirmando el principio de igualdad de
trato entre los nacionales de los dos países en orden a las legislaciones de
Seguridad Social de cada uno de ellos.
Deseosos de asegurar a los trabajadores
de cada uno de los dos países que ejerzan o hayan ejercido una actividad
profesional en el otro país una mejor garantía de los derechos que ellos hayan
adquirido.
Han decidido concluir un Convenio
tendente a coordinar la aplicación, a los nacionales de los dos países, de las
legislaciones de España y del Reino de Marruecos ".
3º) A juicio de esta Sala del TS, dada
la situación que dicho Convenio Internacional tiene en nuestro ordenamiento jurídico tras ser
publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13 de octubre de 1982 y por el
reconocimiento que le otorga el artículo 96 de la Constitución Española, la
existencia del citado Convenio Internacional de carácter bilateral pone de
relieve que en nuestro propio ordenamiento jurídico existe un concreto efecto
reconocible para los matrimonios polígamos de súbditos marroquíes y, por tanto,
respondiendo a la primera de las cuestiones de interés casacional, si el Estado
Español reconoce esos efectos "atenuados" a las situaciones de
poligamia de súbditos marroquíes, no es acertado oponer la cláusula general de
orden público al reconocimiento de la condición de beneficiarias de la pensión
de viudedad, ello aunque nos encontremos en un supuesto de clases pasivas del
Estado.
Efectivamente, la interpretación del
artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, cuando anuda el
reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad al hecho de ser
"cónyuge supérstite" del causante de los derechos pasivos, ha de ser
interpretado atemperándolo necesariamente a esos parámetros de igualdad,
consagrados en el artículo 14 de la Constitución Española, en los casos en que
nos encontremos con situaciones de poligamia de súbditos marroquíes, ello con
el efecto de considerar cónyuge supérstite del súbdito marroquí polígamo a las
sucesivas esposas que soliciten el abono de la pensión y que sean acreedoras de
ese derecho en la legislación marroquí.
El citado artículo 23 del Convenio
dispone que "La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí
será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre
quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha
prestación". Dicho precepto legal establece, en los casos de existir poligamia, la
forma de distribución de la pensión de viudedad causada en España por un
trabajador marroquí entre quienes tengan la condición de beneficiarias según la
legislación marroquí. De esta manera, lo que hace es admitir en España
la condición de beneficiarias del causante que reconozca la legislación
marroquí y, por tanto, la posibilidad de que las diversas y simultáneas esposas
del causante puedan obtener una determinada cuantía de la pensión generada con
cargo al erario público español por el esposo polígamo. Es decir,
otorga la condición de beneficiaria a las sucesivas esposas por el
reconocimiento de esa condición de beneficiaria en el país - Marruecos- donde
se contrajo el matrimonio polígamo válidamente. De esta forma queda
cohesionado el sistema pues ante la situación de matrimonios polígamos válidos
conforme a la ley personal del causante -Marruecos- se admite la condición de
beneficiarias múltiples con base a la normativa del mismo país para, partir de
ello, fijar la forma de distribución. La razón de ser de tal remisión
-"conforme a la legislación marroquí"- no puede ser otra que la de
dar cobertura limitada, ampliando o extendiendo la condición de beneficiarias,
a las distintas mujeres que, de acuerdo con el ordenamiento marroquí,
estuvieran simultáneamente casadas con el causante, en una institución o
realidad social -la poligamia - que, siendo legal en Marruecos, en España sólo
es contemplada por el derecho penal.
Es decir, el sentido del artículo 23 del
Convenio, haciendo una interpretación integradora e igualitaria del párrafo
primero del artículo 38 Real Decreto Legislativo 680/1987, nos llevará
necesariamente a entender referida la expresión "cónyuge supérstite"
a quienes, en número superior a la unidad -y siempre mujeres-, hubieren
permanecido simultáneamente casadas con el causante.
Obsérvese que no hacemos aplicación
directa del artículo 23 del Convenio al régimen de clases pasivas del Estado,
que por previsión normativa integra un régimen especial de la Seguridad Social
para el personal sujeto a su ámbito de aplicación - artículo 1 del Real Decreto
Legislativo 670/1987, de 30 de abril (EDL 1987/11131), por el que se aprueba el
texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado- no previsto en el ámbito
de aplicación delimitado por el artículo 2 del Convenio, sino que lo empleamos
como criterio de interpretación válido por ser una previsión contenida en una
norma de rango superior de nuestro ordenamiento jurídico y por estar en juego
el principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución y en las Normas
Internacionales sobre derechos humanos suscritas por España.
4º) En conclusión, en respuesta a la
segunda de las cuestiones, el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social
entre España y Marruecos de 8 de noviembre de 1979 permite que, en el
ámbito de clases pasivas del Estado y por vía interpretativa, pueda ampliarse
la condición de beneficiarias de la pensión de viudedad del súbdito marroquí
causante de la pensión de viudedad a la segunda y sucesivas esposas que, de
acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante
perceptor de una pensión con cargo al Estado Español.
5º) REPARTO DE LA PENSIÓN AL 50%. Y en la tercera
de las cuestiones de interés casacional, que se refiere a la forma en que
debería repartirse entre esas múltiples beneficiarias la pensión de viudedad,
la respuesta es ya obvia y ha sido admitida incluso por la defensa de la
Administración del Estado sobre la base de que el artículo 23 del Convenio
estipula que la distribución de la pensión será "por partes iguales".
Por ello, el cálculo del importe de la pensión, partiendo de que estamos en un
supuesto en que no consta ruptura del vínculo matrimonial antes del
fallecimiento, se efectuará partiendo de que la pensión se distribuye por
partes iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el
súbdito marroquí causante de la pensión.
C) CONCLUSION:
1º) que la constatación de una situación
de poligamia de un súbdito marroquí no impide, por razones de orden público, el
reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases
pasivas del Estado, regulado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de
abril, a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal,
estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con
cargo al Estado español.
2º) que el artículo 23 del Convenio
sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979, por
la posición jerárquica que tiene en nuestro ordenamiento jurídico tras ser
publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13 de octubre de 1982 y por el
reconocimiento que le otorga el artículo 96 de la Constitución Española,
permite que por vía interpretativa se pueda ampliar o extender la condición de
beneficiarias de pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado
a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran
simultáneamente casadas, en una situación de poligamia , con el causante
perceptor de una pensión con cargo al Estado español que tenga origen marroquí,
y que fuesen beneficiarias de la pensión según la legislación marroquí.
3º) que el cálculo del importe de la
pensión se efectuará partiendo de que la pensión se distribuye por partes
iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo
causante.
4º) que el recurso de casación debe ser
estimado y, con anulación de la sentencia, apreciando la vulneración del
principio de igualdad denunciada en la instancia y por no haber sido
cuestionada en ningún momento por la Administración la condición de
beneficiaria de la esposa reclamante según la legislación marroquí, se
reconocerá a doña Maribel el derecho a la percepción de la pensión de viudedad
generada por su fallecido esposo de origen marroquí, don Argimiro, con efectos
económicos desde el primer día del mes siguiente a su fallecimiento, acaecido
el 24 de enero de 2013, y calculándose su importe partiendo de que la pensión
se distribuye por partes iguales entre las viudas que hayan estado
simultáneamente casadas con el mismo causante. Así mismo, se reconocerá su
derecho al cobro de los haberes dejados de percibir desde esa fecha y hasta la
efectiva percepción de la pensión que se le reconoce, más los intereses legales
que procedan desde la presentación de la solicitud y hasta su efectivo pago.
Autor: Pedro Torres Romero
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