A) La sentencia de la
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 20 de
abril de 2018, rec. 1103/2017, ha decretado la nulidad de las cláusulas de comisión de
apertura en los créditos hipotecarios, dado que la referida comisión de apertura no
se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y
además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad bancaria
de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe
declararse su nulidad. Por tanto,
es un gasto a cuenta del banco y no debe cargarse al propio consumidor.
B) LA CLAUSULA RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA: La Audiencia
Provincial de Asturias (por todas, sentencias de las secciones 1ª y 7ª de 2 de
febrero de 2018) ha declarado ya la nulidad de las cláusulas de comisión de
apertura con los siguientes argumentos:
1º) La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio
propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria
que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe
su retribución.
2º) La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se
puede conceder, el cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de
marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29), determina que la entidad
financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad
financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de
re-cursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo,
ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria,
característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes
inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios
recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista
por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la
operación comercial le resulte ventajosa.
3º) Entendida la comisión como retribución del servicio que
supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde
el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto
en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de
servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se
perfecciona con la entrega del dinero.
4º) Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros
inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del
préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al
prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones
financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).
5º) Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5, reconoce
la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos
costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del
servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con
restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá
repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente
habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente
en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que
en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.
6º) Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo
se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al
tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados,
(FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la
aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha
normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la
comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.
7º) En definitiva, dado que la referida comisión de
apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo
alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad
de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe
declararse su nulidad.
8º) El importe a devolver por comisión de apertura es de 1.189,26
euros.
Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la
cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver
devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario
hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.
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