A) La sentencia del Pleno de
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,
de 17 de abril de 2018, nº 222/2018, rec. 1952/2015,
establece la nulidad de los contratos de permuta financiera o swaps, y la restitución de
prestaciones, por error en el consentimiento. El TS establece que,
siendo minoristas las entidades mercantiles que contratan dicho producto, la
falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información,
fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos
contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones
periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de
cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente
sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la
existencia de un error excusable que vicia el consentimiento.
La
práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto
como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus
deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos
por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco.
B) El recurso se fundaba
en un solo motivo del siguiente tenor literal: “Infracción
del art. 79 bis, apartados 6 y 7, de la Ley del Mercado de Valores, conforme la
redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, e Infracción de los
artículos 72 y 74 del Real Decreto 217/2008 de 1.5 de febrero, conforme a la
doctrina establecida por el PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO en su Sentencia nº
840/2013, de 20 de enero de 2014, Recurso de Casación 879/2012, sobre la
aplicación de dicha normativa a supuestos como el presente y por tanto, sí era
exigible a la entidad bancaria la realización del test de IDONEIDAD.
En
concreto, se solícita se declare vulnerada la doctrina DEL PLENO DE LA SALA
CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO según la cual "En caso de incumplimiento de
este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la
evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses
del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un
conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos
asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si
bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo
tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la
falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos
asociados que vida el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina
por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.
C) Cuestión jurídica
planteada en el recurso de casación: Versa
principalmente sobre la nulidad, por error en el consentimiento, de cinco
contratos de permuta financiera (swaps) de tipos de interés celebrados por
otras tantas sociedades mercantiles con posterioridad a la incorporación de la
normativa MiFID al Derecho español.
La
cuestión jurídica que plantea el recurso consiste, esencialmente, en si el
error queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma
de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la
operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla.
D) Decisión del Pleno de
la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: estimación del motivo por
incumplimiento de los deberes de información. El
motivo único del recurso debe ser estimado por las siguientes razones:
1º)
Como no se ha acreditado en la instancia que las demandantes tuvieran la
condición de inversor profesional, deben ser consideradas minoristas conforme
al art. 79 LMV (STS nº 641/2017, de 24 de noviembre, entre las más recientes).
Además,
las cinco permutas financieras (entendiendo por tales los cinco contratos marco
y las cinco confirmaciones) fueron concertadas en mayo de 2008, cuando ya había
entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó la normativa
MiFID al Derecho español (SSTS nº 641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018,
de 24 de enero, entre otras).
2º) Conforme a la
jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de
2014, sobre la nulidad por error en el consentimiento de
contratos de swap, y en particular, como es el caso, de contratos posteriores a
la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre las más
recientes, SSTS 2/2017, de 10 de enero, 10/2017, de 13 de enero, 131/2017, de
27 de febrero, 179/2017, de 13 de marzo, 243/2017, de 20 de abril, 244/2017, de
20 de abril, 425/2017, de 6 de julio, 591/2017, de 7 de noviembre, 641/2017, de
24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero), la falta de acreditación del
cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la
información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se
refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada
cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el
cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus
riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.
3º)
Según esta doctrina: “Solo cuando la sentencia recurrida declare probado que el
banco suministró información suficiente y, por tanto, que no incumplió sus
deberes legales de información, no es posible en casación fundar en tal
incumplimiento la existencia de error vicio (STS 24/2017, de 18 de enero, citada por la STS 277/2017,
de 9 de mayo). Ello es así porque "aunque la valoración de la suficiencia
de la información suministrada en relación con los reseñados deberes legales
impuestos por la normativa pre-MiFID y MiFID es jurídica, se apoya en unos
hechos declarados que no pueden ser alterados"» (STS nº 425/2017, de 6 de
julio).
4º)
La argumentación de la sentencia recurrida para no apreciar el error en el
consentimiento, que integra su razón decisoria al respecto, no parte de la
existencia de hechos de los que deduzca el cumplimiento de esos deberes de
información, sino, en palabras de la sentencia 591/2017, de 7 de noviembre, «de
una concepción del alcance de estos deberes y de la conducta del cliente en la
contratación que contradice la jurisprudencia de esta sala».
A
este respecto es determinante lo que declaró probado la sentencia de primera
instancia en comparación con lo que, sin rectificar esos hechos probados,
razona la sentencia recurrida.
Así,
la sentencia de primera instancia (fundamento de derecho tercero, pág. 12)
llegó a la conclusión de que el banco incumplió los deberes legales que le
imponían ofrecer una información adecuada y suficiente, con la debida
antelación, sobre las características de la operación y sus riesgos -en
especial para el caso de que se produjera una importante bajada de tipos-, a
partir de hechos concluyentes como que los CMOF y las confirmaciones se
firmaron (con excepción de una de las sociedades) el mismo día, 27 de mayo de
2008, en que se firmaron ante notario los arrendamientos financieros para los
que debían servir de cobertura; que esa inmediatez llevó a la creencia de que
era una especie de seguro; que a esa creencia errónea contribuyó que el banco
no ofreciera información precontractual alguna -y menos aún con simulaciones o
ejemplos de lo que podría ocurrir en los posibles escenarios- que permitiera a
los clientes -carentes de experiencia y conocimientos específicos al respecto-
conocer las características y los riesgos del producto que iban a contratar,
así como el coste de cancelación anticipada; que los representantes de las
mercantiles se limitaron a firmar -es verdad que sin leer los documentos, pero
también sin que ni siquiera se les entregara copia de los mismos-; que tampoco
el banco les resolvió sus dudas cuando surgieron las primeras liquidaciones
negativas en 2009; y en fin, que cuando tomaron conciencia de que les convenía
cancelar los swaps esta opción resultaba inviable por las altas comisiones que
deberían pagar.
En
cambio, la sentencia recurrida apoya su conclusión sobre la inexistencia de
error excusable únicamente en que el banco evaluó la conveniencia del producto
para las citadas sociedades y les hizo a sus representantes las advertencias
que resultaban de dicha valoración -esto es, que no era adecuado atendiendo a
sus conocimientos y experiencia-, según reflejaba la declaración de
conocimiento firmada por los representantes legales de las demandantes
(fundamento de derecho tercero, página 12), circunstancias en las que la falta
de constancia de que se les entregara determinada documentación informativa no
obstaba a la validez y eficacia de los contratos litigiosos por no haber prueba
de que hubieran sido firmados mediante engaño o dolo.
Por tanto, la motivación
de la sentencia recurrida no refleja el cumplimiento por la entidad financiera
de sus deberes legales de información en los términos exigidos por la sala de
lo Civil del Tribunal Supremo, sino únicamente que en
todos los casos el swap fue suscrito a propuesta de la entidad bancaria sin que
esta hiciera, con la debida antelación, un estudio previo de las condiciones
económicas y empresariales de cada cliente para asegurarse de la adecuación de
los productos ofrecidos a su situación económica y perfil inversor, y sin que
tampoco ofreciera una información comprensible y adecuada, con la misma debida
antelación y más allá de una «mera ilustración sobre lo obvio», sobre las
características del producto y sobre los concretos riesgos que podía comportar
su contratación, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas
patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o
la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada,
careciendo como carecían los representantes de las sociedades contratantes de
experiencia previa y de los específicos conocimientos financieros que exige la
contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación,
singularidad y complejidad del swap.
Resulta, así, que no se
entregó documentación con información precontractual y que la única información
recibida por las demandantes, a través de sus respectivos administradores, fue
la que resultaba de la documentación contractual que se les puso a disposición
simultáneamente a su firma, lo que el TS viene
considerando insuficiente aun en los casos de alguna antelación no
significativa (en este sentido, STS nº 425/2017, de 6 de julio). Esta falta de
información precontractual, extensible al coste de cancelación anticipada
(elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante)
tampoco fue paliada por el contenido contractual, ya que la mera referencia
documental («Anexo») a que la cancelación anticipada sería posible con un coste
que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación
se considera insuficiente por esta sala (p.ej. SSTS nº 179/2017, de 13 de
marzo, 204/2017, de 30 de marzo, 211/2017, de 31 de marzo, 223/2017, de 5 de
abril, y 244/2017, de 20 de abril).
También afirma la
jurisprudencia del TS que la obligación de la entidad bancaria es activa y no
de mera disponibilidad (entre las más recientes,
sentencias 37/2018, de 24 de enero, y 30/2018, de 22 de enero), que por ello la
parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la
parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la
iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (SSTS nº 769/2014,
de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, citadas por las más
recientes 7/2017, de 12 de enero, 143/2017, de 1 de marzo, 163/2017, de 8 de
marzo, 425/2017, de 6 de julio, y 30/2018, de 22 de enero) y, en fin, que dicha
obligación ha de ser cumplida con antelación suficiente a la firma del contrato
y no puede suponer una mera información sobre lo obvio (SSTS nº 138/2018, de 13 de marzo, 425/2017, de 6 de julio, y 415/2017, de 29 de junio).
En consecuencia, la
sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo, al prescindir de la importancia crucial de la
información previa sobre los concretos riesgos de los swaps para, en cambio, poner el acento en la práctica del test de conveniencia y
la firma prácticamente simultánea de un documento estereotipado y predispuesto
por el banco que, además de algún contenido en sí mismo absurdo (la declaración de que ninguna de las partes había asesorado a la otra,
como si las demandantes pudieran asesorar a un gran banco en materia de swaps),
daba por facilitada la información, pero
sin especificar en qué había consistido esta, y constataba que, pese a haber
sido informado el cliente de la inconveniencia para él de la operación, decidía
formalizarla. En suma, una especie de cláusula predispuesta de
exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el
cumplimiento de estrictos deberes legales.
6º) Ante la realidad de
tales incumplimientos no cabe oponer:
a) Que el propio contenido del contrato de swap suplía la falta de
información, pues como recuerda la STS nº 282/2017, de 10 de mayo, luego citada
por las sentencias 425/2017, de 6 de julio, y 30/2018, de 22 de enero:
«Para
excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero
contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera
ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el
que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial
variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la
fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más
concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos
asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como
sobre el coste de cancelación. Es decir, "no se trata de abrumar al
cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan,
sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del
producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de
estos extremos" (entre las más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de
enero, y 149/2017, de 2 de marzo)»;
b) Que se analizó la conveniencia de la operación, pues siendo un
hecho no discutido ni siquiera por el banco que el único test o cuestionario
que se practicó fue el de conveniencia («Nombre de cuestionario: Conveniencia
para Banca Empresas», subtipo: «Test de conveniencia», folios 296, 304, 312,
319, y 326, aunque en el recurso de apelación alegara confusamente, p. 20, que
fue el de idoneidad) simultáneamente a la firma de los contratos en tres de los
cinco casos (CERM y CEGS lo hicieron unos pocos días antes), y que se omitió el
de idoneidad, es significativo no solo que con arreglo al primero (que mide
conocimientos y experiencia) quedara claro que las empresas (de reciente
creación, y con un objeto social como el señalado) no tenían ni experiencia previa ni
conocimientos específicos en esta materia, sino también que sobre el test de
idoneidad (que según la jurisprudencia, por ejemplo SSTS nº 110/2015, de 26 de febrero, y 37/2018, de 24
de enero, suma al de conveniencia un informe sobre la situación financiera
-ingresos, gastos y patrimonio- y los objetivos de inversión - duración
prevista, perfil de riesgo, finalidad del cliente- «para recomendarle los servicios
o instrumentos que más le convengan») la jurisprudencia considera, en contra de
lo que opone la recurrida, que sí opera en casos como este en los que se ha
prestado un servicio de asesoramiento financiero (entre las más recientes, SSTS
nº 677/2016, de 16 de noviembre, 589/2016, de 23 de noviembre, 244/2017, de 20
de abril, 425/2017, de 6 de julio, 692/2017, de 20 de diciembre, y 37/2018, de
24 de enero).
7º) Debe concluirse, en
suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento
predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto
cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en
los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa
incumbe al banco.
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