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sábado, 30 de septiembre de 2017

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturías acuerda declarar la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario relativa a gastos de notaría y registro por abusiva


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturías, sec. 5ª, de 19 de julio de 2017, nº 287/2017, rec. 271/2017, acuerda declarar la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario relativa a gastos de notaría y registro por abusiva. La constitución de la hipoteca aparece convenida con el prestamista como condición para el otorgamiento del préstamo y, por tanto, en su exclusivo interés, pues de no mediar esa garantía, el otorgamiento de la escritura pública, su gasto y el de la inscripción no sería necesario.

B) HECHOS: El posicionamiento de la entidad bancaria recurrente se sostiene sobre la premisa de que el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario y de su inscripción en el Registro se hace en interés del prestatario y por eso esos gastos deben de ser de su cuenta.

Esto no es así, en la sentencia precitada de la AP  de Asturias de 1 de febrero de 2.017, siguiendo la estela marcada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23-12-2.015, ya señalaba la AP que el interesado en el otorgamiento de la escritura y su inscripción es el prestamista como titular de la garantía. Como es que la sentencia recurrida transcribe nuestra sentencia y la del TS en lo que aquí interesa, damos por reproducido lo dicho.

Pero viniendo en ahondar en lo dicho debe ponderarse que el préstamo, para su perfeccionamiento, no requiere de forma solemne, sí en cambio la hipoteca, para cuya eficacia es, además, necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad ( art. 145 LH).

De otro lado, las hipotecas voluntarias pueden clasificarse en convencionales y unilaterales ( art 138 LH) según su constitución sea fruto de la convención entre el garante titular del bien hipotecado y el garantido y unilaterales en las que la hipoteca se constituye unilateralmente por quien tiene libre disposición del bien, que procederá a su inscripción y cuya eficacia se hace depender de la posterior declaración de aceptación de la persona a cuyo favor se establece y la inscripción de dicha declaración en el Registro mediante nota marginal (art. 141 LH).

La distinción es relevante y viene al caso porque se sostiene que el otorgamiento de la escritura y su inscripción es en beneficio e interés del prestatario, cuando lo cierto es que la constitución de la hipoteca aparece convenida con el prestamista como condición para el otorgamiento del préstamo y, por tanto, en su exclusivo interés, pues de no mediar esa garantía, el otorgamiento de la escritura pública, su gasto y el de la inscripción no sería ineludible. 

C) CONSECUENCIAS: La nulidad de pleno derecho dispuesta por  el artículo 1303 del Código Civil, no puede ser sanada, no es prescriptible ni, en fin, puede tener efecto alguno (artículo 6.3, 10 bis de L.G.D.C.U. 26/1.984, de 19 de julio, y 83 de TRLGDCU).

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