A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturías,
sec. 5ª, de 19 de julio de 2017, nº 287/2017, rec. 271/2017,
acuerda declarar la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario relativa a
gastos de notaría y registro por abusiva. La constitución de la hipoteca
aparece convenida con el prestamista como condición para el otorgamiento del
préstamo y, por tanto, en su exclusivo interés, pues de no mediar esa garantía,
el otorgamiento de la escritura pública, su gasto y el de la inscripción no
sería necesario.
B) HECHOS:
El posicionamiento de la entidad bancaria recurrente se sostiene sobre la
premisa de que el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario y de su
inscripción en el Registro se hace en interés del prestatario y por eso esos
gastos deben de ser de su cuenta.
Esto no es así,
en la sentencia precitada de la AP de
Asturias de 1 de febrero de 2.017, siguiendo la estela marcada por la sentencia
del Tribunal Supremo de 23-12-2.015, ya señalaba la AP que el interesado en el
otorgamiento de la escritura y su inscripción es el prestamista como titular de
la garantía. Como es que la sentencia recurrida transcribe nuestra sentencia y
la del TS en lo que aquí interesa, damos por reproducido lo dicho.
Pero viniendo en
ahondar en lo dicho debe ponderarse que el préstamo, para su perfeccionamiento,
no requiere de forma solemne, sí en cambio la hipoteca, para cuya eficacia es,
además, necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad ( art. 145 LH).
De otro lado,
las hipotecas voluntarias pueden clasificarse en convencionales y unilaterales
( art 138 LH) según su constitución sea fruto de la convención entre el garante
titular del bien hipotecado y el garantido y unilaterales en las que la
hipoteca se constituye unilateralmente por quien tiene libre disposición del
bien, que procederá a su inscripción y cuya eficacia se hace depender de la
posterior declaración de aceptación de la persona a cuyo favor se establece y
la inscripción de dicha declaración en el Registro mediante nota marginal (art.
141 LH).
La distinción es relevante y viene al caso porque
se sostiene que el otorgamiento de la escritura y su inscripción es en
beneficio e interés del prestatario, cuando lo cierto es que la constitución de
la hipoteca aparece convenida con el prestamista como condición para el
otorgamiento del préstamo y, por tanto, en su exclusivo interés, pues de no
mediar esa garantía, el otorgamiento de la escritura pública, su gasto y el de
la inscripción no sería ineludible.
C) CONSECUENCIAS:
La nulidad de pleno derecho dispuesta por el artículo 1303 del Código Civil, no puede ser
sanada, no es prescriptible ni, en fin, puede tener efecto alguno (artículo
6.3, 10 bis de L.G.D.C.U. 26/1.984, de 19 de julio, y 83 de TRLGDCU).
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