A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, de 15 de julio de 2016, nº 652/2016, rec. 329/2016,
considera que no constituye contravención alguna del secreto de las
comunicaciones, ni una tentado a la intimidad personal y familiar la conducta
del interlocutor que graba una conversación que mantiene con terceras personas.
La
sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) de 15 de julio de
2016, determina que la utilización en el proceso penal de grabaciones de
conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores no vulnera el
derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable,
cuando se han realizado en el ámbito particular.
B) En
su sentencia de 15 de julio de 2016, el TS señala que la aportación al
proceso de grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus
protagonistas no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones,
pues este derecho no puede esgrimirse frente a los propios intervinientes en la
conversación (STC 114/1984, de 29 de noviembre y STS de 9 de julio de 1993,
entre otras).
La parte
recurrente invoca el derecho a un proceso con todas las garantías y cita en su
favor la sentencia de esta Sala 2ª del TS núm. 178/1996, de 1 de marzo, que
estimó que una grabación subrepticia no puede valorarse como prueba de
confesión pues desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra si
mismos y a no confesarse culpables.
Esta resolución
es recogida también en la mas reciente STS núm 421/2014, de 16 de mayo, que
realiza un análisis muy minucioso del tema. Análisis que, por su interés,
estimamos conveniente reproducir íntegramente: " 1. En los motivos
primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y décimo, al amparo de los arts. 852
de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia la parte recurrente la vulneración de
los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la intimidad, a
no declarar contra sí mismo, a un proceso con todas las garantías y a la
presunción de inocencia ( arts. 18 y 24 de la CE y 11.1 de la LOPJ ), todo ello
orientado a que se declare la nulidad de la grabación subrepticiamente
realizada en el despacho del recurrente por...., sin que contaran éstos de
ninguna autorización judicial que legitimara la limitación de los derechos
fundamentales afectados.
La grabación subrepticia de una conversación
privada por un interlocutor que participa en la misma no puede considerarse
obtenida ilícitamente por cuanto no puede vulnerar el derecho al secreto de las
comunicaciones quienes son destinatarios de las mismas.
Las grabaciones solo pueden servir como "notitia criminis" en tanto
que contengan manifestaciones autoinculpatorias de hechos delictivos sucedidos
con anterioridad, pues ello supondría vulneración del derecho a no confesarse
culpable. Y, por último, señaló que si la grabación registra el hecho mismo de
la comisión de un delito, sí puede ser utilizada como un medio legítimo de
prueba, sin perjuicio del control de su autenticidad y de la valoración que en
concreto se haga, particularmente como refuerzo de la declaración testifical de
quien la aporta.
C) No existe vulneración del derecho al secreto de
las comunicaciones, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como a
la de la Sla de lo Penal del Tribunal Supremo.
Pues ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de
noviembre, después recordada en la 56/2003, de 24 de marzo , se estableció que
"no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica
contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier
medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente
caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a
terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede
apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito
constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones.
Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación
telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella
conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las
comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que
lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor,
pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE. Otro
tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los
interlocutores de la conversación telefónica. El acto de la grabación por uno
de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto
por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta
preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última
dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la
contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho
mismo de la difusión (art. 18.1 CE). Quien graba una conversación de otros
atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en
el art.18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no
incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional
citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los
interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de
sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera
íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza
el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha
intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados
prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación
de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios,
en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación
humana".
Esta misma doctrina ha sido también recogida en
numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la
conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de
grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes
en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2;
1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras).
D) DERECHO A LA INTIMIDAD:
Aquí, si bien la divulgación a terceros del contenido de la grabación podría
vulnerar el derecho a la intimidad, para ello sería preciso que la conversación
tuviera un contenido que afectara al núcleo esencial del derecho a la
intimidad, ya sea en su ámbito personal o en el familiar. Sin embargo, nada de
ello sucede en este caso, pues los dos empresarios denunciantes quedaron con
los acusados para conversar en el despacho profesional de uno de estos sobre el
dinero que les habían pedido a aquellos a cambio del otorgamiento de la
concesión de la explotación de la Escuela de Hostelería, que había sido
subvencionada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía.
Por lo tanto, la
entrevista convenida se desarrolló en el despacho profesional de uno de los
interlocutores y no tenía nada que ver con el ámbito de la intimidad personal
en ninguna de sus modalidades, sino con un tema empresarial que aparecía
contaminado por una actuación previa ilícita consistente en la petición de
dinero por parte de los acusados...y... a los dos denunciantes que estaban al
frente del Grupo La Raza. Se trataba, pues, de grabar una conversación sobre
temas y cuestiones que nada tenían que ver con cualquier ámbito de la intimidad
personal o familiar de los recurrentes.
E) También alega el acusado... que la grabación de
la conversación en su despacho vulnera su derecho constitucional a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE).
La respuesta a
la alegación de la parte recurrente sobre ese derecho fundamental encierra
mayores dificultades al suscitar una cuestión procesal notablemente vidriosa,
debido al conflicto de intereses que puede darse en estos casos entre el derecho
de defensa del acusado y el derecho a la prueba de los posibles perjudicados
por un hecho delictivo.
1º) La sentencia de este Tribunal Supremo nº 178/1996,
de 1 de marzo, examina el supuesto de una
escucha en juicio de una cinta que contenía una conversación grabada, mostrando
la defensa su desacuerdo con la audición efectuada en el acto del juicio oral.
Según su criterio, no debió ser unida a las actuaciones y mucho menos ser
escuchada en el acto del plenario, por lo que entiende que se ha vulnerado el
art. 24 CE. A ello respondió esta Sala que la cuestión de la validez de una
grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por
una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al
derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones
realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que
fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético pero
que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para
proteger lo íntimo y secreto. No obstante, y de manera clara y terminante,
la Sala sentenciadora acuerda rechazar la validez de la grabación pues si la
hubiese admitido se desconocería el derecho de los acusados a no declarar
contra sí mismos y a no confesarse culpables. La conversación no surgió
espontáneamente y hubiera tenido otros derroteros, como es lógico, si todos los
interlocutores supieran que se estaba grabando o por lo menos hubieran
acomodado sus preguntas y respuestas a la situación creada por la existencia de
un instrumento de grabación. El
contenido de una conversación obtenida por estos métodos no puede ser
incorporado a un proceso criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como
prueba de la confesión de alguno de los intervinientes ya que esta se ha
producido sin ninguna de las garantías establecidas por los principios
constitucionales y es nula de pleno derecho. La Sala sentenciadora, de
acuerdo con esta doctrina, prescinde por completo de cuantas manifestaciones se
hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto de vista
estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la exclusiva
intención de presentarlas como prueba en las diligencias en curso y sin estar
revestidas de las garantías que aporta la intervención del Juez y del
Secretario Judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y a no
confesarse culpable.
2º) En la sentencia del TS nº 2081/2001, de 9 de noviembre,
se argumenta sobre la posibilidad de que, grabando subrepticiamente unas
manifestaciones que implican, en mayor o menor claridad, la confesión de una
actividad delictiva, se vulneren los derechos, igualmente fundamentales, a no
declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que reconoce el art. 24.2
CE. El riesgo evidentemente existe y es probable que en el caso se concrete en
una lesión real de los citados derechos. Por esta razón, si en los autos de
la instancia no hubiese más prueba contra el recurrente que las declaraciones
de signo autoinculpatorio contenidas en la cinta en que se registró su
conversación con los agentes encubiertos, acaso nos encontraríamos ante una
ausencia de prueba, por la prohibición ex art. 11.1 LOPJ de valorar pruebas
obtenidas con violación de los derechos fundamentales, en cuyo caso la
declaración de su culpabilidad hubiese infringido, como se postula, su derecho
a la presunción de inocencia.
3º) En la sentencia del TS nº 1066/2009, de 4 de
noviembre, se señala en cuanto a la legitimidad de las
grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de
ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, que la grabación por
uno de los interlocutores de conversaciones entre particulares puede tener una
inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía
cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro
utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos
que pudieran ser utilizados en su contra. Para su validez se debe tratar de
un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita
espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son
requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una
conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor
grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino
que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero. La propia
parte recurrente -dice la sentencia- admite espontáneamente que cuando la menor
contó a su madre la versión de los hechos, ésta le aconsejó que procediera a
grabar una conversación con el acusado, con el fin predeterminado de conseguir
las pruebas necesarias, ya que, en caso contrario, sería su palabra contra la
de él. Sea cuales sean las circunstancias que llevaron a tener en la
conversación en la vía pública, lo cierto es que se trata de un ardid que vicia
la prueba y el método empleado.
4º) Por último, en la sentencia del TS nº 45/2014,
de 7 de febrero, en un supuesto muy similar al
que ahora se juzga en la presente causa, pues también se trata del
enjuiciamiento de un delito de cohecho, esta Sala argumentó que aunque se
admitiera la tesis del recurrente, relacionada con la infracción del derecho a
no confesarse culpable, lo cierto es que las mismas personas que se hallaban
presentes durante el desarrollo de la conversación que fue objeto de grabación
testimoniaron en el plenario y fueron preguntadas por las partes acerca de todo
aquello que fue considerado de relevancia para las respectivas pretensiones,
ofreciendo al Tribunal "a quo" los elementos necesarios para
respaldar el juicio de autoría más allá de toda duda razonable. No se ha
vulnerado, pues, el derecho del acusado a no confesarse culpable y el motivo ha
de ser desestimado (art. 885.1 y 2 Lecrim ).
F) LA CONVERSACIÓN DEBE SER EXPONTÁNEA:
Al proyectar la precedente doctrina jurisprudencial al caso que se juzga, todo
indica que se está ante un supuesto en que la conversación grabada fue planificada
y materializada a iniciativa de los dos denunciantes, quienes convencieron a
los acusados... y... para que estos accedieran a seguir hablando del pago del
dinero que les exigían, al efecto de que los denunciantes pudieran grabar las
conversaciones y disponer así de una prueba que avalara sus afirmaciones,
prueba que les había sugerido el funcionario....
Por
consiguiente, de una parte, todo denota que se trató de una grabación preparada
mediante cierto ardid para que los acusados volvieran a incidir en las
declaraciones relacionadas con la petición de un dinero integrante de un
soborno, teniendo como objetivo específico conseguir una
confesión documentada de la conducta delictiva de los acusados, sin que esa
declaración autoincriminatoria estuviera precedida, obviamente, de las
garantías que prevé la Ley Procesal Penal para prestar una declaración un
imputado ante una atribución delictiva. De modo que podría haberse vulnerado el
derecho fundamental a no prestar declaración y a no confesarse culpable.
Desde otra
perspectiva, se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares,
habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o
agentes estatales los que obtienen al declaración, excluyéndose así la relación
Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos
fundamentales. A lo que habría de sumarse el dato de que la declaración que
hacían era la mera repetición de lo ya dicho anteriormente sin grabación por
medio, integrando lo declarado la solicitud de un dinero que ha de catalogarse
en sí misma como la conducta punible del tipo penal de cohecho que se les
atribuye.
En cualquier caso, el hecho de que consideremos
inválida la grabación que impugna la defensa no excluye la prueba de la
conducta punible de los acusados, por cuanto, tal
como sucedió en los supuestos jurisprudenciales anteriormente referidos,
constan también aquí las manifestaciones de las víctimas del soborno,... y...,
quienes de forma clara y concluyente describieron en el plenario la acción de
soborno en que incurrieron los acusados... y..., testimonio que fue avalado por
el referido... y por otras pruebas personales y documentales. De modo que, tal
como se especifica en la sentencia del Tribunal del Jurado (folio 38), ni siquiera
se precisa acudir a la escucha de la grabación para pronunciar la condena
contra los acusados".
G) CONCLUSIONES DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL
TRIBUNAL SUPREMO:
1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de
conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en
ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la
intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación
afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los
interlocutores.
3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra
si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad
probatoria, cuando se han realizado desde una posición de superioridad
institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener
una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de
grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los arts 588 y
siguientes Lecrim.
4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar
contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el
ámbito particular.
5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las
garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando
argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que
pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el
conjunto de circunstancias concurrentes.
6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar
las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como
confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de
los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio
de referencia sobre las declaraciones del inculpado.
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