REQUISITOS DE LA ENTRADA Y REGISTRO EN DOMICILIO PARTICULAR:
1º) INVIOLABILIDAD DEL
DOMICILIO: El artículo 18.2 de la Constitución establece que: “El domicilio es
inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento
del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.
La inviolabilidad del
domicilio es un principio fundamental de los Estados de Derecho, consagrado en
sus Leyes y en las normas internacionales referentes a derechos y libertades
fundamentales, y así se establece en el art. 18.2 de la Constitución Española y
en la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y Convenio Europeo de Derechos Humanos a los que
nuestra Ley se remite de forma expresa) para interpretar las normas
relativas a aquellos derechos.
Pero el domicilio no es "absolutamente
inviolable", estableciendo todas las legislaciones los supuestos en los
que pueden entrarse en un domicilio particular, bien que regulándolas con el
rigor y las formalidades que la desprotección de la intimidad requiere; en caso
de delito, los arts. 545 y ss. de la LECrim. fijan los requisitos de la entrada
en domicilio particular otorgando el permiso al Juez de Instrucción que conozca
de la causa; este es también un principio procesal generalmente admitido por
las legislaciones democráticas; y, ante la existencia de supuestos, que no
siendo propiamente delictivos, precisen de la invasión de dicha intimidad, las
leyes han previsto asimismo la subordinación del principio al caso concreto.
2º) REQUISITOS DEL
CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL DOMICILIO PARA LA ENTRADA Y REGISTRO Y EXISTENCIA DE UN DELITO FLAGRANTE: La jurisprudencia del Tribunal Supremo delimita el conceptos
de delito flagrante a este respecto y también se ocupa de las condiciones que
debe reunir el consentimiento del titular.
A) DELITO FLAGRANTE: Así, la STS 5630/2010, de 28 de
octubre, cita la STS 181/2007 de 7.3, en la que por delito de flagrante, con
base a la definición legal del art. 795.1.1ª LECrim., se entiende el que reúne
las siguientes notas:
1) Inmediatez de la
acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es
actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la
jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea
sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido
este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a
cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.
2) Inmediatez personal
(presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito),
esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido
participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del
delincuente en el lugar del hecho "su situación o relación con aspectos
del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva",
también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o
inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida
por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo
caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar
las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación
en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso
interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la
realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede
considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.
3) Necesidad urgente de
la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes
se vea impedida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva
o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del
delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a
solicitar la autorización judicial (SS. 29.3.90, 11.9.91, 9.7.94, 9.2.95,
12.12.96, 4.3 y 14.4.97). Como recuerda la STS. 24.2.98, y la STC. 341/93 de
18.11, considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del
delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata
intervención, siendo visto el allanamiento en el momento de delinquir o en
circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los
supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del
inmediato alcance de sus perseguidores (SS. 31.1.94, 23.1.98, 133/2004 de 3.2).
Las SSTS 1368/2000 y 1879/2002, se ocupan del delito flagrante interesando la
doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Vamos a reproducir
parcialmente el Fundamento de Derecho segundo de la primera de las citadas:
"El artículo 18.2
C.E. contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio,
estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro:
consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución
judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio
texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del
derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en
caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a
la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y
familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses
constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta
preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991, 18/7).
La tantas veces citada
S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2
L.O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana), constituye el punto de partida
para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente
excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E. en sede de inviolabilidad del
domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como
situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" -visto
directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en
circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo
como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento
hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al
artículo 779 LECrim., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas:
evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de
matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.
Pues bien, dicho
alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico,
y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que
expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia
que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere
decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el
autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a
estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa
muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho
y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha,
conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.
La Jurisprudencia de
esta Sala 2ª del TS constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de
7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente
necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal
que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el
objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito
flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir
una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún más reciente de
9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son sustancialmente análogos al
presente: agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior
del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados
en su interior (tráfico de droga).
El sustrato fáctico al
que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la
valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo
741 LECrim, y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha
respetado o no la norma constitucional invocada (artículo 18.2 CE). La
modificación de la premisa histórica requiere la apreciación del error de hecho
( artículo 849.2 LECrim)".
En similar dirección la
STS. 1523/98 de 2.12, en un supuesto en que la Policía llegó al lugar de autos
como consecuencia de una llamada telefónica en la que se avisaba que se estaba
cometiendo un robo en el garaje, comprobando que había dos personas en el
interior, que fueron entregados a los Policías por el propietario de éste,
manifestando uno de aquéllos que no habían ido a robar, sino a reclamarle el
dinero que le había entregado para que le suministrara droga, añadiendo que en
dicho local había gran cantidad de droga. Esta situación que fue calificada por
la Audiencia como delito flagrante que legitimaba a la Policía la entrada y
registro para "averiguar si en dicho local se traficaba con
estupefacientes".
En la conocida
sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, se define
la flagrancia como una 'situación fáctica en la que la comisión del delito se
percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención, de donde
deviene primordial y de inexcusable concurrencia el requisito de que la
Autoridad o sus agentes hayan tomado una percepción directa del hecho
delictivo, es decir, que la evidencia del delito se constate sensorialmente sin
necesidad de acudir a otros elementos de comprobación".
B) CONSENTIMIENTO DEL TITULAR: La misma STS 5630/2010,
en cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento
autorizante del registro domiciliario, dice que, según las SSTS nº 1803/2002 y 261/2006, son los siguientes:
1º) Otorgado por persona
capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 de noviembre de 1994), y sin
restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía
psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse
válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código
penal: "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona,
haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de
carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí
misma".
2º) Otorgado consciente
y libremente. Lo cual requiere:
a) que no esté
invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase;
b) que no se condicione
a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación
policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento
se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es
con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.
"El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos
que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del
domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello
porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede
afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su
derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para
lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de
naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998). Por tanto si el titular
está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de
asistencia letrada (SSTC. 196/87, 252/94, SSTS. 2.7.93, 20.11.967, 23.1.98,
14.3.2000, 12.11.2000, 3.4.2001).
c) Puede prestarse
oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su
constancia indeleble.
d) Debe otorgarse
expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza
el consentimiento presunto. Este artículo ha de interpretarse restrictivamente,
pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos
propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la
duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no
autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado
por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido
mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del
titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98).
Si el consentimiento no
se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no
se considerará suficiente como consentimiento: "Qui siluit cum loqui
debuit, et notint, consentire de videtur" (SSTS. 7.3 y 18.12.97), pues
consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que
entre y registre y registre (S. 23.1.98).
e) Debe ser otorgado
por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier
título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.
f) El consentimiento
debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo
presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6
de junio de 2001).
g) No son necesarias en
ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal EDL 1882/1, respecto de la presencia del Secretario Judicial.
3º) FORMAS DEL
CONSENTIMIENTO DEL TITULAR A LA ENTRADA Y REGISTRO DEL DOMICILIO: Por su parte,
a propósito del consentimiento del titular, la STC 173/2011, de 7 de noviembre,
con cita de las SSTC 22/1984, de 17 de febrero, y 209/2007, de 24 de
septiembre, señala que es eficaz para avalar la entrada no solo el
consentimiento prestado verbalmente, sino además el derivado de la realización
de actos concluyentes que expresen dicha voluntad. El consentimiento no
necesita ser "expreso" y, salvo casos excepcionales, la mera falta de
oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un
consentimiento tácito.
4º) MOTIVACION DEL AUTO
QUE AUTORIZA LA ENTRADA Y REGISTRO: Sobre la motivación del auto autorizando la
entrada y registro en un domicilio existe una amplia Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional de la que son ejemplo las SSTC 8/2000 y 136/2000.
En la primera de ellas
se establece que estos defectos han de ser examinados a la luz del contenido
del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el artículo 18.2 CE y de la
jurisprudencia constitucional. Por consiguiente ha de partirse de que ninguna
entrada o registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución
judicial, salvo en caso de flagrante delito. Esta resolución judicial de
autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para
la protección del derecho (STC 160/1991), que solo puede cumplir su función en
la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte
esencial de la resolución judicial misma (SSTC 290/1994, 50/1995, 126/1995,
41/1998, 139/1999 y 171/1999).
A este respecto, ha de
señalarse que no se da garantía alguna cuando la resolución... se produce con
un mero automatismo formal (SSTC 22/1984, 137/1985, 126/1995 y 139/1999), pues
la autorización judicial vista desde la perspectiva de quien ha de usarla,
o sufrir la intromisión, consiste en un
acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los
intereses en conflicto, público y privado, para decidir, en definitiva, si
merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho
fundamental ( STC 50/1995).
Por tanto, la exigencia
de motivación de la autorización judicial constituye la vía de verificación de
la existencia de la ponderación judicial requerida como garantía de la
excepcionalidad de la injerencia permitida por el artículo 18.2 CE y, en todo
caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho
fundamental (STC 171/1999).
Consecuencia de todo
ello es que la autorización ha de expresar los extremos necesarios para
comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un
fin constitucionalmente legítimo (STC 41/1998), de otro, está delimitada de
forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada
para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autoriza (139/1999). Asimismo, y
dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida
(la investigación del delito) con las personas que pueden verse afectadas por
la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la
proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial
haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la
existencia de dicha conexión (SSTC 49/1999, 166/1999 y 171/1999).
Como ha recordado la
doctrina de la STC 49/1999, la relación entre la persona investigada y el
delito se manifiesta en las sospechas, que no son tan solo circunstancias
meramente anímicas, sino que «precisan, para que puedan entenderse fundadas,
hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido.
En primer lugar, en el
de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y,
en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que
pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan
consistir en valoraciones acerca de la persona. Estas sospechas han de fundarse
en datos fácticos o indicios, en buenas razones o fuertes presunciones (SSTEDH
caso Klass, caso Ludi, S 15 Jun. 1992), o en los términos en los que se expresa
el actual artículo 579 Ley de Enjuiciamiento Criminal en indicios de obtener
por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o
circunstancia importante de la causa (artículo 579.1), o indicios de la
responsabilidad criminal (artículo 579.2) ( STC 166/1999).
En la STC 136/2000 se
expresa que ha de resolverse si el auto debatido revela la toma en
consideración por el Juez de elementos de convicción que constituyan algo más
que meras suposiciones o conjeturas de la existencia de un delito o de su
posible comisión, esto es, la apoyatura en datos objetivos suficientes para
apreciar la necesidad e idoneidad de la medida como elementos necesarios del
juicio de proporcionalidad que pudiere efectuarse, siquiera a posteriori, entre
el sacrificio del derecho fundamental y la causa a que obedece. Señala que
respecto al derecho reconocido en el artículo 18.2 CE el Tribunal
Constitucional tiene establecido que la entrada en el domicilio sin el permiso
de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, solo puede hacerse si lo autoriza el
Juez competente; en esta autorización descansa la legitimidad del registro
domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes artículos 18.2 CE,
87.2 Ley Orgánica del Poder Judicial y 546 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
5º) REQUISITOS DE LA
MOTIVACION DE LOS AUTOS DE ENTRADA Y REGISTRO: La doctrina del Tribunal
Constitucional ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de las
resoluciones judiciales que autorizan entradas y registros en domicilios,
cuando éstas se adoptan en un procedimiento penal para la investigación de
hechos de naturaleza delictiva.
La STC 239/1999, señala los requisitos
esenciales:
La motivación para ser
suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la
limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite,
argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio
entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja
que se obtendrá del mismo (STC 62/1982,
13/1985, 151/1997, 175/1997, 200/1997, 177/1998 y 18/1999). El órgano judicial
deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del
domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro y, de ser
posible, también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión)
(SSTC 181/1995, 290/1994 y ATC 30/1998).
A esta primera
información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y
registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión
judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por
las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos
supuestamente investigados, e igualmente, tener en cuenta si se está ante una
diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con
antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la
instrucción penal.
No es necesario
cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un
delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en
circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o
se cometerá el delito o delitos en cuestión: idoneidad de la medida respecto
del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudiera encontrarse pruebas o
pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de
obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su
necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo
cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no
proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término
fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución
de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su
coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes
constitucionalmente protegidos a falta de otra indicación en el precepto
constitucional sobre sus límites: juicio de proporcionalidad en sentido
estricto ( STC 239/1999).
Asimismo, y dado que la
apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida (la
investigación del delito) con las personas que pueden verse afectadas por la
restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la
proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial
haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la
existencia de dicha conexión (SSTC 49/1999, 166/1999, 171/1999 y STC 8/2000).
En ciertos casos, y
según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en
marcha, es posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de
entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial
solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste (SSTC
49/1999 y 139/1999). Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso,
estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal
modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha
cometido o se va a cometer el delito, que deben «ser accesibles a terceros», en
el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la
sospecha en sí tiene procedencia y existencia ajena a los propios policías que
solicitan la medida (STC 166/1999).
6º) NO ES NECESARIA LA
PRESENCIA DE UN ABOGADO EN LA ENTRADA Y REGISTRO DE UN DOMICILIO: El artículo
17.3 del texto constitucional “garantiza la asistencia de abogado al detenido
en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la ley
establezca". Y el desarrollo de esta garantía constitucional se encuentra
en el art. 520,2 c) de la LECrm. que
establece el derecho del detenido o preso a designar y solicitar la presencia
de Abogado, para que asista a las diligencias policiales y judiciales
de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea
objeto.
El artículo 569 de la
LECrm., dice que: “El registro se hará a presencia del interesado, o de la
persona que legítimamente le represente.
Si aquél no fuere
habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a
presencia de un individuo de su familia, mayor de edad.
Si no le hubiere, se
hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.
El registro se
practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo
hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya,
quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que
será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el
Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
La resistencia del
interesado, la de su representante, de los individuos de la familia y de los
testigos a presenciar el registro, producirá la responsabilidad declarada en el
Código penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin
perjuicio de que la diligencia se practique.
Si no se encontrasen
las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios sospechosos, se
expedirá una certificación del acto a la parte interesada si la reclamare”.
www.gonzaleztorresabogados.com
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