.
1º) Dado que la primera
pretensión de la parte actora es que, tras declararse la nulidad de la orden de
suscripción del producto financiero, las partes se restituyan las
prestaciones recíprocamente, entregando la demandada a la actora el importe del
principal, más los intereses y comisiones, y asumiendo la referida demandada la
titularidad del producto financiero, cabe preguntarse cuál era la naturaleza
del negocio jurídico concertado entre las partes, y sí efectivamente la
prestación realizada por la parte demandada era la transmisión a la actora de
un producto financiero del que previamente la citada entidad bancaria fuera
titular, pues de lo contrario difícilmente la declaración de la existencia de
culpa o dolo por parte de la entidad demandada podría llevar aparejada como
consecuencia la devolución de esa titularidad que se pretende en la demanda,
como expresamente aceptaron ambas partes en el acto de la audiencia previa.
Pues bien, es cierto que
el único contrato formalizado por escrito y firmado entre las partes es el de
mero depósito y administración de valores, y que fue la actora la que dio a la
entidad demandada la orden de suscripción del bono estructurado que nos ocupa
el día 26 de enero de 2007, pero también lo es que en dicho documento consta
también la participación de la empleada de la entidad demandada que es descrita
como "su asesora de patrimonios" en los extractos e informes que eran
periódicamente remitidos por la citada entidad bancaria a la actora; afirmando incluso la
actora en su demanda que la citada empleada de la demandada realizó anotaciones
manuscritas en los informes de posiciones y rentabilidad, lo que en ningún
momento fue discutido por la demandada, que no impugnó la autenticidad de tal
documental, lo que indica la existencia de una labor de asesoramiento de la
demandante, que no puede olvidarse no era una inversora profesional, sino tan
sólo una maestra, actualmente en situación de jubilación.
A mayor abundamiento, la citada empleada
reconoció en prueba testifical que la actora había sido también cliente del
Banco Urquijo, donde anteriormente trabajó la testigo como gestora, lo que
queda corroborado por el documento número cuatro de la demanda, y que cuando la
testigo pasó a trabajar con la entidad demandada BARCLAYS BANK, lo puso en
conocimiento de la demandante, que decidió entonces entablar relación con la
demandada. Es evidente que tales manifestaciones ponen de manifiesto una
relación de estrecha confianza entre la testigo y la actora, absolutamente
inhabitual en una mera relación cuente-comercial y, por el contrario,
totalmente explicable en una relación de asesoramiento.
Pues bien, esa labor de asesoramiento
era prestada por la propia entidad a través de los servicios denominados
"Barclays Premier", tal y como se acredita con el documento número
seis de la demanda, apareciendo esa misma mención en los informes y extractos
remitidos por la entidad bancada demandada a la actora, utilizándose otras
veces la todavía más clara denominación "Barclays Gestión de
Patrimonios". Por último, la citada testigo Dª Juana puso de manifiesto
que el producto que nos ocupa no lo podían ofertar los comerciales de la
entidad demandada, sino que tal labor era realizada por los "asesores o
gestores de patrimonio", y que "recomendó el producto " a la
demandada "porque tenía confianza en él", lo que pone de manifiesto
que la citada testigo no se limitó en absoluto a una mera labor de
intermediación comercial, como sostuvo la parte demandada en su escrito de
contestación.
De otra parte, resulta ciertamente
intrascendente que otras entidades financieras aludan también en su publicidad
a la prestación de los servicios de asesoramiento, pues ninguna prueba ha
aportado la parte demandada de que tales servicios no sean realmente prestadas
por esos terceros, siendo lo único esencial que en el presente caso tales
servicios fueran publicitados, y efectivamente prestados, por la parte
demandada.
2º) Puede concluirse,
por tanto, que la parte demandada prestó un servicio de gestión de cartera de
valores de carácter asesorado. En efecto, la STS de 11 de julio de
1998 señaló que "el contrato de gestión de carteras de valores, al que se
refiere el artículo 71, j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 julio,
al permitir a las sociedades de valores "gestionar carteras de valores de
terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado,
sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del
mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y
condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 del Código Civil),
reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del
mismo: el contrato de gestión asesorada de carteras de inversión en que la
sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo
éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión discrecional de
cartera de inversión, en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en
su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes
sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera".
De otra parte, la STS de 20 de enero de
2003 también señaló que "el contrato que vincula a los compradores con la
sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones
del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil (artículo
244 del Código de Comercio, y desde una perspectiva más concreta, que toma en
cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado
contrato de "comisión bursátil".
Por tanto, el negocio
jurídico concertado entre las partes se regía por las normas del contrato de
comisión, dado que la parte actora no ha aportado prueba alguna
concluyente de la que pueda deducirse que el bono estructurado adquirido por la
actora hubiera sido previamente comprado por la parte demandada a la entidad
emisora, pues el documento aportado en el acto del juicio no es ciertamente suficiente,
en cuanto que tan sólo viene a excluir la existencia de un acuerdo previo entre
la demandada y el grupo Lehman Brothers, lo que precisamente implicaría que el producto
financiero que nos ocupa no hubiera sido previamente adquirido por la demandada a la
entidad emisora, pudiendo haberse limitado a actuar de mera intermediaria,
además de asesora, en la adquisición realizada por la actora.
Por tanto,
difícilmente podría producirse la restitución de prestaciones que se solicita en la
demanda, aunque la actora hubiera incurrido en el dolo que se
señala en aquella, pues nunca hubo transmisión del producto financiero por
parte de la entidad demandada a la actora, habiendo intervenido aquella como
una intermediaria, además de gestora asesora, en la adquisición concreta de ese
producto, por lo que recibió la correspondiente comisión mercantil, debiendo en
todo caso aplicarse el artículo 256 del Código de Comercio, que en los casos de
empleo de malicia o dolo por parte del comisionista tan solo establece la
obligación de éste de responder de los daños y perjuicios causados al
comitente, pero sin que pueda anularse por ese motivo el contrato suscrito por
el citado comisionista (lo que por otra parte nunca se ha pretendido
directamente por la parte actora, que en ningún momento dirigió su demanda
contra la entidad emisora LEHMAN BROTHERS TREASURY Co B.V.), puesto que también
el artículo 253 del citado Código dispone que "celebrado un contrato por
el comisionista con las formalidades de derecho, el comitente deberá aceptar
todas las consecuencias de la comisión, salvo el derecho de repetir contra el
comisionista por faltas u omisiones cometidas al cumplirla".
En esta misma línea,
el artículo 1.269 CC exige para la anulación de un contrato por dolo, que las
palabras o maquinaciones insidiosas hayan sido empleadas por las partes, y no
por un tercero (vid. STS de 29 de marzo de 1994), y en el caso de
autos es evidente que la entidad bancaria demandada tenía la condición de
tercero respecto de la suscripción del producto financiero, puesto que no era
el emisor del mismo, ni asumía obligación alguna respecto a tal producto.
Por tanto, nunca
sería anulable la suscripción del denominado "BONO AUTOCANCELABLE BBVA + TEF 3
AÑOS", cualquiera que hubiera sido la actuación de la entidad bancaria en
el momento de realizarse por la actora tal suscripción, sin perjuicio del
derecho del demandante de reclamar contra la entidad bancaria demandada si
efectivamente hubiera incurrido en algún incumplimiento legal o contractual en
el ejercicio de sus obligaciones como comisionista y en virtud del contrato de
gestión asesorada de carteras de inversión que tenía con la actora, como hace
de forma subsidiaria en la demanda.
3º) Procede analizar
sí la parte demandada incumplió o no las obligaciones que había asumido como
comisionista de la actora, o más propiamente, como entidad gestora asesora de
carteras de inversión. Sobre este punto, este juzgador sólo puede suscribir
íntegramente las conclusiones alcanzadas por la Comisión Nacional de Mercados
de Valores en el informe de fecha 3 de diciembre de 2009 que obra en autos,
pues el asunto allí planteado tiene idénticas características que el que ahora
se resuelve. En efecto, tampoco en el caso de autos la parte
demandada ha conseguido acreditar de forma fehaciente que suministrara a la
actora el term sheet antes de la suscripción de los bonos estructurados ni el
folleto una vez inscrito, pues no consta firma alguna en tales documentos (vid
documentos número siete y siete bis de la contestación), habiendo afirmado la
actora que tales documentos le fueron entregados el día 3 de febrero de 2009, y
que el día de la suscripción de los bonos tan sólo le fue entregado el folleto
informativo aportado como documento número 14 de la demanda, en el que en
ningún momento se indica la entidad emisora.
Es cierto que, dada
la fecha de adquisición del producto financiero por la demandante (26 de
enero de 2007), no es aplicable al caso de autos la Ley 47/2007, de 19 de
diciembre, que tenía por objeto la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores, para la incorporación al ordenamiento jurídico
español, entre otras, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos
financieros y la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006,
en relación a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento
de las empresas de inversión, y tampoco es aplicable el Real Decreto 217/2008,
de 15 de febrero, de régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión
y de las demás entidades que prestan servicios de inversión , pero consideramos que la normativa
entonces vigente resulta a todas luces suficiente a la hora de exigir a la
entidad demandada un escrupuloso cumplimiento de la obligación de información
al cliente. En efecto, el artículo 4 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo,
sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios,
que fue precisamente derogado por el Real Decreto 217/2008 antes citado,
establecía en relación con las ordenes de ejecución de operaciones que
"las órdenes de los clientes deberán ser claras y precisas en su alcance y
sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor
conozcan con exactitud sus efectos", y el artículo 5 del anexo del citado
Real Decreto señalaba que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus
clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para
la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno
el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más
apropiados a sus objetivos", así como que "la Información a la
clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo
para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que
cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para
evitar malentendidos".
4º)
Pues bien, no ha quedado acreditado que la entidad
demandada suministrara a la actora la información necesaria sobre la entidad
emisora ni antes de la suscripción del bono estructurado por la actora, ni
después en los extractos e informes que periódicamente remitía, como se deduce
de la profusa documentación acompañada con la demanda, y del informe pericial; no pudiéndose otorgar
en este punto eficacia probatoria alguna a la declaración prestada por Dª
Juana, y no sólo por ser la empleada de la actora, sino también por ostentar un
evidente interés en el asunto, puesto que podría afirmarse que la falta de
suministro de la citada información a la actora era directamente imputable a la
falta de diligencia de la indicada testigo en el cumplimiento de su deber
profesional como gestora asesora de la actora. En particular, debe destacarse
que en la propia orden de compra no se hace referencia en ningún momento al
código ISIN, que hubiera permitido una adecuada identificación del producto,
no apareciendo tampoco tal código en el folleto informativo que la actora
reconoce que le fue entregado en el momento de suscribir el producto (vid.
documento número catorce de la demanda), ni tampoco se indica en ninguno de
esos documentos la entidad emisora, ni la entidad formalmente garante del producto
financiero adquirido (que tampoco aparece siquiera mencionado en el documento número quince del
citado escrito inicial), apareciendo en todos esos documentos, por el
contrario, el membrete de la entidad demandada, lo que evidentemente podía
generar confusión en el consumidor.
En definitiva, esa opaca actuación de la
entidad financiera demandada habría dado lugar al convencimiento de la
parte actora (el consumidor) de que se trataba de un producto propio de la entidad demandada,
que además se encontraba garantizado por ella.
La parte demandada
sostiene en su contestación que la actora era una inversora con experiencia,
porque había invertido anteriormente en un producto similar. No puede compartir
este juzgador tal aseveración, pues no debe de olvidarse que entre la
demandante y la empleada de la entidad demandada, Dª Juana Martín, había
existido una antigua relación de confianza y de asesoramiento, como hemos
señalado anteriormente, por lo que es bastante factible que esa otra inversión
la hubiera realizado la actora también por indicación o asesoramiento de la
citada empleada de la demandada; no constituyendo, por tanto, la citada inversión,
en absoluto, un indicio probatorio de esa supuesta experiencia de la actora en productos
financieros complejos como el que nos ocupa. Además, no puede olvidarse que,
según las propias manifestaciones de Dª Juana, la actora cambió de entidad bancaria
y comenzó la relación con la entidad demandada precisamente cuando la citada
testigo comenzó a trabajar con ella, conducta que no sería explicable si la
actora tuviera los conocimientos profesionales en el ámbito de la inversión que la
entidad demandada le atribuye.
A
mayor abundamiento, tampoco la parte demandada informó en ningún momento a la
actora de la situación patrimonial en la que se encontraba la entidad emisora,
ni sobre la variación del valor razonable del bono estructurado, lo
que habría permitido a la actora al menos transmitir el mismo antes de que se
produjera la situación de insolvencia de la entidad emisora, pues si bien dicho
producto no era rescatable antes de su vencimiento, sí que era negociable o
transmisible, como reconoció la propia empleada de la entidad demandada, Dª
Juana. Debe destacarse que los dos peritos que actuaron en este proceso
manifestaron que si bien el rating de la entidad emisora no fue rebajado hasta
el momento de su insolvencia, ya desde septiembre de 2007 habían bajado los
indicadores CDS (Credit Default Swap) de la citada entidad, y aunque tal
reducción o deterioro también la habrían experimentado otras entidades de
inversión, no por eso se extinguiría la obligación de la demandada de informar
a la actora del incremento de los riesgos del producto que había adquiridos
sobre todo cuando el mismo iba supuestamente dirigido a "inversores de
perfil conservador con aversión al riesgo", tal y como se expresa en el
documento emitido por la demandada y aportado como documento número quince de
la demanda. Debe de recordarse que el artículo 5.5 del Anexo del Real Decreto 629/1993 establecía
la obligación de las entidades que actúan en el mercado de valores de
"informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias
relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato
nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente".
5º) Por tanto, es
claro que la entidad demandada debe de responder de los daños y perjuicios
causados, pues la jurisprudencia ha señalado que la entidad comisionista debe
responder de los daños y perjuicios causados a los inversores por la mala
inversión, según el patrón de la culpa leve, en relación con la diligencia
exigible al comerciante experto, que debe cuidar del negocio ajeno como
si fuera propio (vid. SSTS de STS de 20 de enero de 2003, y las que cita de 24
de mayo de 1943 y 15 de julio de 1988); habiendo señalado la ya citada STS de
20 de enero de 2003 que "en el desempeño de su mandato, el comitente debe
actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor
profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el
marco de las normas de la Ley del Mercado de Valores, establecidas para regular
la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los
dichos mercados, y, por ello, muy especialmente
observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su
actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de
asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes,
manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses
de sus dientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito
deber de lealtad".
Esta exigencia de
responsabilidad por culpa leve de la entidad demandada implica que no pueda ser
considerada como una eximente de su conducta el hecho de que folleto o
"term sheet" relativo al producto financiero hubiera sido inscrito y
publicado en la Comisión Nacional de Mercado de Valores, de conformidad con lo
señalado en el artículo 27 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, pues debe de
recordarse que estamos en presencia de un contrato de gestión asesorada de
carteras de inversión, en el que fue la propia demandada la que propuso al
cliente el producto financiero que nos ocupa, estando por tanto obligada a
facilitarle la totalidad de la información necesaria para que pudiera evaluar
los riesgos de su inversión y pudiera actuar en consecuencia, aun cuando tal
información obrara en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ya que debe
de insistirse que la parte actora no era una persona con conocimientos
profesionales en este ámbito. Además, en el caso de autos no se ha acreditado
siquiera que la parte demandada facilitara a la actora el código ISIN del producto
financiero adquirido, por lo que difícilmente podría haber identificado la
actora el citado producto.
6º)
Respecto a la cuantificación de los
daños y perjuicios causados, consideramos que deberán ascender a la
totalidad del principal del bono estructurado adquirido por la parte actora
(60.000 euros), pues de los propia documentación emitida por la
entidad demandada resulta que su valor actual es 0 euros (vid. documento número
42 de la demanda), sin que se haya aportado en el proceso por la citada
demandada prueba alguna que acredite de forma fehaciente que el citado producto
tenga actualmente otro valor distinto del mencionado, y debe de recordarse que
la actora contrató el producto con la convicción de que el principal se
encontraba totalmente garantizado. No es óbice para alcanzar esta conclusión la
circunstancia de que la parte actora haya podido recibir un importe de 600
euros en concepto de intereses -que fueron abonados por la entidad emisora y no
por la demandada-puesto que tal rentabilidad, de apenas un 1% anual, podría
perfectamente haber sido conseguida con cualquier otra inversión en el mercado
español; paliando tan sólo en parte esos intereses la pérdida de valor del
principal entregado derivada de la inflación, por lo nunca podrá considerarse
que supone un enriquecimiento de la parte actora, sobre todo si tenemos en
cuenta que ha solicitado exclusivamente el abono del interés legal desde el
momento de la primera reclamación extrajudicial efectuada a la demandada o
subsidiariamente, de la presentación de la demanda.
7º)
En cuanto a los intereses de la citada cantidad reclamada, dado que no consta
que la actora efectuara una reclamación dineraria concreta de forma extrajudicial a la demandada, en cuanto que en
el documento número 86 de la demanda tan sólo requería a la demandada para que
le facilitara información sobre el garante del producto adquirido, sólo se devengará el interés legal desde la
fecha de la presentación de la demanda (22 de julio de 2009), conforme a lo
dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 CC, devengándose el interés del
artículo 576 LEC desde la presente resolución.
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