1º) En el caso de participaciones
preferentes, no nos encontramos ante la categoría jurídica de la nulidad, toda
vez que la misma presupone la ausencia de algunos de los requisitos esenciales
del contrato enunciados en el artículo 1.261 del Código Civil (consentimiento,
objeto y causa). Sin embargo, no puede negarse que en los contratos que se
pretenden anular existió un consentimiento emitido por la parte demandante o su
representante legal. De lo que se trata es de determinar si ese consentimiento
fue válidamente emitido o, por el contrario, se encontraba afectado por algún
vicio que lo invalide, lo que nos lleva a la categoría jurídica de la
anulabilidad, a la que alude el artículo 1.300 del Código civil (disponiendo que "los contratos
en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser
anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de
alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley") fijando el
artículo siguiente un plazo de caducidad de 4 años para el ejercicio de dicha
acción de anulabilidad, que costa respetado en el presente caco habida cuenta
de que los contratos se suscribieron en el año 2.010 y la presente demanda se
ejercitó en el año 2.012.
En concreto, hemos de analizar si el
consentimiento prestado estaba afectada por el error, toda vez que según el
artículo 1.265 del Código civil, "será nulo el consentimiento prestado por
error, violencia, intimidación o dolo"; especificando el artículo 1.266
del mismo Texto Legal que "para que el error invalide el consentimiento,
deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto dl contrato, o
sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo
a celebrarlo".
De este modo, para que pueda prosperar
la acción de anulabilidad ejercitada será preciso que el consentimiento
prestado en la contrataciones encuentre afectado por el error. Ahora bien, no
basta cualquier error para que invalide el consentimiento prestado. Así, es
doctrina reiterada del Tribunal Supremo, mantenida entre otras por la Sentencia
de 12 de noviembre de 2004, o la Sentencia de 24 de enero de 2003, la de que el
error únicamente será determinante de la invalidación del contrato si reúne dos
requisitos fundamentales: "a) ser esencial porque la cosa carezca de
alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de
manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la
finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido
ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una
diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las
personas", lo que viene entendiéndose como la carácter excusable del
error.
2º) No cabe duda de la existencia de un
error en el momento de suscribirse los contratos cuya anulación se pretende, en
la medida en que la parte contratante ignoraba las características del producto
que estaba contratando, pensando que lo suscrito era un depósito a plazo fijo.
Debe afirmarse, del mismo modo, el
carácter esencial del error, toda vez que el mismo habría recaído sobre
elementos esenciales del producto contratado, que de haber sido conocidos por
la contratante le habrían llevado a adoptar una posición
distinta respecto de la contratación.
En la media en que la
finalidad perseguida por las partesdemandantes
al contratar con el Banco era la de invertir un capital durante un período de
tiempo para obtener un rendimiento dinerario con el mismo y, posteriormente,
recuperar el dinero invertido; no cabe duda de que el error afectaba a las
características esenciales del contrato, al afectar a la duración del contrato
(dado su carácter perpetuo, toda vez que, según el clausulado contractual unido
a la demanda, las participaciones preferentes tiene carácter perpetuo siendo
rescatables al arbitrio de la entidad a partir del quinto año), a la
remuneración del mismo (ya que los intereses convenidos entre las partes se hacían depender, según
el clausulado del contrato, de la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones
impuestas por la normativa española sobre recursos propios) y a la eventual
recuperación del dinero invertido (poniendo en relación el carácter perpetuo
del contrato con el hecho de no estar cubierto por el Fondo de Garantía de
Depósitos).
3º) La prosperabilidad de la acción
dependerá de que se justifique por los actores que el mismo no se debió a la
negligencia del contratante sino que fue debido a la conducta desplegada por la
entidad bancaria demandada y sus representantes.
A este respecto, debe partirse de que la
entidad demandada (la cual concertó el producto de participaciones
preferentes con la demandante) tiene la consideración de entidad financiera, lo que
supone que sobre la misma recaiga una serie de obligaciones de transparencia e
información a sus clientes al amparo, entre otras normas, de lo previsto por la
Ley de Mercado de Valores 24/1998 (cuyo artículo 79 prescribe que "las
entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia
y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales interese como si
fueran propios..."; mientras que el artículo 79 bis impone todo un
catálogo de obligaciones de información a los clientes que, por lo que aquí nos
interesa se extendería a las "orientaciones y advertencias apropiadas
sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" así como
"información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos
productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad,
riesgo y liquidez").
Estas obligaciones de información que
pesaban sobre la entidad demandada se acrecientan cuando en la posición de
adquirente de productos de inversión se encuentra un particular o un pequeño
inversor con escasos conocimientos económico-financieros respecto de los que la
Ley 1/2007 de Consumidores y Usuarios pretende reforzar al máximo su
protección, señalando específicos deberes de información de los empresarios
para con los consumidores tanto en fase contractual como precontractual (vid.
Artículos 8 y 60 entre otros); máxime respecto de contratos de adhesión, como
el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su
firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por
la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en
atención a su formación.
Estas obligaciones de información que se
imponían a las entidades financieras tendrían
como finalidad garantizar el pleno conocimiento de los consumidores y usuarios
de las características de los productos que estaban contratando,
proporcionándole todos los datos necesarios para que formar un consentimiento
informado, libre y consciente.
Precisamente, en atención a dicha
finalidad, las obligaciones de información se acrecentaban aún más en atención
alas características del producto contratado, las participaciones preferentes,
que la propia Ley de Mercado de Valores conceptúa como producto complejo
(artículo 79.bis.8 en relación con artículo 2) exigiendo un mayor esfuerzo
informador por parte de la entidad financiera, que se extendería a "información
adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los
depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y
liquidez", y sobre todo a la exigencia de que la entidad obtenga
información sobre el cliente respecto de "sus conocimientos y experiencias
en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o
servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda
evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el
cliente", imponiendo a la entidad la obligación de entregar una copia al
cliente del documento que recoja la evaluación realizada. Este última exigencia
debe ponerse en relación con la realización de los tests de idoneidad y
conveniencia MIFId que la entidad bancaria está obligada a realizar a sus
clientes para clasificarlos y evaluar sus conocimientos sobre la materia con la
finalidad última de garantizar que el producto que el cliente va a comprar es
adecuado para él, es decir, lo comprende y asume su nivel de riesgo (sobre todo
en el caso de clientes minoristas).
4º) Y en los casos de las obligaciones
preferentes, normalmente se constata que la entidad bancaria incumplió sus
obligaciones de información para con la demandante, impidiendo que ésta
conociera las características exactas del producto que contrataba y provocando
que incurriese en un error a la hora de prestar su consentimiento, sin que la
actora (ni su representante legal) contara con conocimientos especializados
suficientes para salir de su error.
A lo anterior ha de añadirse que, en
cualquier caso, no incumbe a la parte demandante acreditar el incorrecto
asesoramiento por parte de la entidad financiera demandada, sino que en esta
materia se produce una inversión de la carga de la prueba (atendida la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia) que hace recaer sobre la
demandada la carga de probar su actuación conforme un ordenado empresario en
defensa de los intereses de sus clientes; habiéndose incumplido tal obligación
probatoria por la parte demandada (que ni siquiera ha aportado el test MIFId
como principio de justificación del cumplimiento de sus obligaciones), debiendo
sufrir las consecuencias de su déficit probatorio.
5º) La conclusión que se extrae de los
anteriores presupuestos es que concurrirían los requisitos
jurisprudencialmente exigidos para que el error, como vicio del consentimiento,
pueda dar lugar a la nulidad contractual. Así, el error afectaría a elementos
esenciales del contrato y no sería imputable a la demandante, sino a la entidad
bancaria demandada, la cual incumplió con sus obligaciones de información,
asesoramiento y evaluación del cliente, provocando en el mismo un error sobre
las características del producto contratado y haciéndole emitir un
consentimiento viciado que provoca la anulación del
contrato.
La declaración de
nulidad ha de extenderse tanto al contrato de suscripción de participaciones preferentes
como al contrato de depósito y administración de valores, en la media en que ha
de entenderse que ambos contratos están tan íntimamente vinculados entre sí que
las vicisitudes que afectaron a la suscripción de uno de ellos concurrieron
igualmente en la firma del otro. Así, consta documentalmente que ambos
contratos fueron firmados el mismo día. De igual modo, ambos contratos estaban
interrelacionados hasta el punto de que la suscripción del contrato de depósito
y administración de valores resultaba imprescindible para la posterior
suscripción de las participaciones preferentes, operando como marco de
actuación para las mismas. Por tal razón, resulta razonable entender que el
vicio del consentimiento que el cliente padeció en la suscripción de
participaciones preferentes también estaba presente cuando realizó el contrato de
depósito y administración de valores, al desconocer la verdadera esencia y
finalidad del mismo y pensar que lo suscrito era un documento más de los
necesarios para la apertura de un depósito a plazo fijo.
6º) CONSECUENCIAS: La parte demandante
invoca el artículo 1.303 del Código civil para interesar las restitución de las
prestaciones otorgadas en virtud del contrato anulado, si bien se ampara en el
artículo 1.101 del Código civil (que prevé la indemnización de daños y
perjuicios producidos por los que incurrieren en culpa, dolo y morosidad en el
cumplimento de sus obligaciones) para solicitar que se le indemnice en concepto
de daño en el importe de los intereses ya percibidos a raíz de dicho contrato
o, subsidiariamente, en la diferencia entre dichos intereses y los que
percibiría de suscribir un depósito normal.
A pesar de lo alegado por la parte, el
artículo 1.101 del Código civil carece de operatividad en este ámbito. Los
efectos de la anulación de un contrato son los previstos en el artículo 1.303
del Código civil, según el cual "declarada la nulidad de una obligación,
los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido
materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses".
De este modo,
declarada la nulidad de un contrato se trataría de reponer a las partes en el
estado en que se encontraban en el momento anterior a la celebración del
contrato como si éste no hubiera existido. Resultaría incompatible a la naturaleza
de la nulidad declarar que el contrato no ha existido (por lo que las partes
deben restituirse las prestaciones) y al mismo tiempo señalar que una de las
partes ha incumplido las obligaciones dimanantes de ese contrato (lo que
supondría que el contrato seguiría existiendo). El precepto que invoca la parte
resultaría operativo en materia de resolución contractual (en relación con el
artículo 1.124 del Código civil), acción que ejercita la parte como subsidiaria
a la principal de anulabilidad (que es la que ha sido estimada. En materia de nulidad, las únicas
consecuencias a producir serían las establecidas por el artículo 1.303 del
Código civil , es decir, la restitución por las partes del precio recibido más
los intereses legales, sin que deba contemplarse ninguna indemnización
por incumplimiento contractual al declarar la nulidad de dicho contrato, puesto
que como dice las STS 12 julio 2006, se pretende conseguir que las partes
afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al
efecto invalidador.
De este modo, ambas partes habrían de
restituirse las prestaciones recíprocamente recibidas.
Los intereses del precio a los que alude
el artículo 1.303 del Código civil han
de ponerse en relación con los intereses moratorios dl artículo 1.108 del
Código civil para señalar que la
cantidad anterior devengará los intereses legales desde la fecha de la
interposición de la demanda.
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